Bankbürgschaft als Voraussetzung für wirksamen Nachmietvertrag

Bankbürgschaft als Voraussetzung für wirksamen Nachmietvertrag; Mietkaution; Untergang des Anspruchs aus Betriebskostenvorauszahlungen; Verzugszinsen für nicht gezahlte Betriebskostenvorschüsse

1. Zum notwendigen Inhalt einer als Kaution zu stellenden Bankbürgschaft. 2. Hat der Nachmieter keine Haftung für die Verbindlichkeiten des Vormieters übernommen, so hat dieser bis zum Inkrafttreten des Nachmietvertrages und der endgültigen Abwicklung seines Mietverhältnisses gegen den Vermieter keinen Anspruch auf Rückgabe einer von ihm gestellten Bankbürgschaft. 3. Ist die Wirksamkeit des Nachmietvertrages (hier: über eine Gaststätte) bis zur Gestellung einer Mietbürgschaft durch den Nachmieter aufschiebend bedingt, so verhält sich der Vermieter nicht treuwidrig, wenn er es ablehnt, die Bankbürgschaft des Vormieters Zug um Zug gegen Erteilung der Mietbürgschaft des Nachmieters herauszugeben. 4. Mit Eintritt der Abrechnungsreife, die bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums eintritt, für den die Vorauszahlungen bestimmt waren, geht der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der vereinbarten Vorauszahlungen unter. 5. Erklären die Parteien die Mietzahlungsklage nach Eintritt der Abrechnungsreife in Höhe der anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt, so stehen dem Vermieter (gleichwohl) Verzugszinsen auf die nicht gezahlten Vorschüsse bis zum Eintritt der Abrechnungsreife zu.

(Leitsätze des Einsenders)

(...) I. 1. Dem Kl. steht gemäß §§ 535 Satz 2, 571 BGB gegen den Bekl. für die streitige Zeit von August 1996 bis August 1997 ein der Höhe nach unstreitiger Nettomietzinsanspruch von insgesamt 28.375 DM (= 12 x 2.200 DM + 1.975 DM) zu. Entgegen der Auffassung des Bekl. ist das Mietverhältnis der Parteien weder durch sein Schreiben vom 23. April 1996 beendet worden noch hat der Kl. den Mietvertragsabschluß mit dem vorgesehenen Mietnachfolger treuwidrig vereitelt. a.) Das Landgericht hat die Verurteilung des Bekl. auf die im parallelen Wohnraummietverfahren der Parteien ergangenen Entscheidungen des AG Ratingen vom 13. November 1997 und der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. August 1998 und damit auf zwei unterschiedliche Begründungen gestützt. Während das AG Ratingen angenommen hat, eine Kündigung sei als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich, so daß eine wirksame Kündigung bereits an dem dem Schreiben des Bekl. vom 23. April 1996 zu entnehmenden Bedingungsvorbehalt scheitere, hat die 24. Berufungszivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in dem Schreiben des Bekl. lediglich die Annahme eines Angebots des Kl. auf Abschluß eines Mietaufhebungsvertrages gesehen, der nicht zustande gekommen sei. Es mag dahinstehen, welcher dieser Auffassungen zur rechtlichen Einordnung des Schreibens vom 23. April 1998 zu folgen ist, so daß es auch nicht darauf ankommt, ob es sich bei dem Bedingungsvorbehalt - wie die Berufung meint - lediglich um eine die Kündigung in ihrer Wirksamkeit nicht beschränkende zulässige Potestativbedingung gehandelt hat. Denn Bedingung der Entlassung des Bekl. aus dem Mietverhältnis mit dem Kl. war sowohl bei Annahme einer Kündigung unter einer Potestativbedingung als auch bei Annahme eines Angebotes zum Abschluß eines Mietaufhebungsvertrages das Zustandekommen eines Mietvertrages zwischen dem Kl. und dem vorgesehenen Nachmieter. Zwar hatte der Kl. mit dem Nachmieter unter dem 26. April 1996 über die streitgegenständlichen Gaststätten- und Wohnräume einen schriftlichen Mietvertrag geschlossen. Dieser sollte jedoch nach der vor § 1 der vertraglichen Regelung eingefügten Präambel erst wirksam werden, wenn die "Kündigungsvereinbarung mit dem Vormieter - dem Bekl. - wirksam vorliegt und die erforderliche Kaution erbracht ist". Diese Bedingung ist nicht eingetreten, denn der vorgesehene Nachmieter hat die vereinbarte Kaution nicht erbracht, so daß eine Entlassung des Bekl. aus dem Mietvertrag nicht stattgefunden hat, § 158 Abs. 1 BGB. Zwar war der Nachmieter gemäß § 1 Ziffer 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 des Vertrages vom 26. April 1996 berechtigt, anstelle einer Barkaution von vier Brutto-Anfangsmieten auch eine unbefristete und selbstschuldnerische Bankbürgschaft auf erstes Anfordern als Sicherheitsleistung zu stellen. Die dem Kl. über den Bekl. zur Verfügung gestellte Mietbürgschaft der ... Bank vom 26. April 1996 hat der für den Kl. handelnde Steuerberater aber zu Recht nicht als taugliche Bürgschaft akzeptiert, denn die Bürgschaftsurkunde entsprach in mehrfacher Hinsicht nicht der zwischen dem Kl. und dem Mietnachfolger getroffenen Kautionsvereinbarung. Nach § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Dementsprechend muß die gemäß § 766 Satz 1 BGB schriftlich zu erteilende Bürgschaftserklärung außer dem Willen, für eine fremde Schuld einzustehen, auch die Bezeichnung des Gläubigers, des

65 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Dementsprechend muß die gemäß § 766 Satz 1 BGB schriftlich zu erteilende Bürgschaftserklärung außer dem Willen, für eine fremde Schuld einzustehen, auch die Bezeichnung des Gläubigers, des Hauptschuldners und der verbürgten Forderung enthalten (BGHZ 132, 119, 122). Bereits diesen inhaltlichen Anforderungen wird die Bürgschaftsurkunde vom 26. April 1996 nicht gerecht, denn weder war der Kl. als Gläubiger bezeichnet noch der Nachmieter ... als Hauptschuldner aufgeführt. Die Bürgschaftserklärung wies vielmehr als Bürgschaftsnehmer die Grundstücksgesellschaft ..., die Rechtsvorgängerin des Kl., und als Auftraggeber, für dessen Verpflichtung die ...Bank bürgen sollte, den Bekl. aus. Darüber hinaus entsprach die Bürgschaftserklärung auch weder in der angegebenen Höhe der verbürgten Forderung noch in ihrem übrigen Inhalt den zwischen dem Kl. und dem Nachmieter getroffenen Vereinbarungen. Danach hatte sich der Nachmieter verpflichtet, eine Kaution bzw. Bürgschaft in Höhe von insgesamt 12.216 DM (= 4 Brutto-Anfangsmieten, § 3 Ziffer 1 + 2 i. V. m. § 1 Ziffer 6 Abs. 1) zu stellen, während die Bank lediglich eine Bürgschaftserklärung bis zu einem Betrag von 10.944 DM abgegeben hat. Entgegen der Regelung in § 1 Ziffer 6 Abs. 2 hatte sich die ... Bank zudem das vertraglich zwischen dem Kl. und dem Nachmieter ausgeschlossene Recht vorbehalten, sich aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung durch Hinterlegung zu befreien. Zwar verwendet der Vertragstext an der angegebenen Stelle das Wort "ausschließlich", aus dem Sinnzusammenhang ist jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB zweifelsfrei zu entnehmen, daß es sich insoweit um ein offensichtliches Schreibversehen handelte und tatsächlich das Wort "ausschließen" gemeint war. Der Nachmieter hat dem Kl. in der Folgezeit auch weder eine die aufgezeigten Mängel behebende Bürgschaft der ... Bank ausgehändigt noch ist dem Kl. bzw. dem Zeugen P. solche Bürgschaft in einer den Annahmeverzug gemäß §§ 294, 295 BGB begründenden Weise angeboten worden. Daß die ... Bank nach dem Vorbringen des Bekl. bereit war, eine Mietbürgschaft über 10.944 DM zu stellen, unter der Voraussetzung, daß der Kl. die für den Bekl. ausgestellte "alte" Bürgschaft zurückgab, reicht hierfür nicht aus. (...)

b.) Der Bekl. beruft sich auch ohne Erfolg darauf, der Kl. bzw. dessen Vertreter, der Steuerberater ..., habe das Zustandekommen des Nachfolgemietvertrages treuwidrig vereitelt, so daß sich der Kl. auch nicht gemäß § 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen muß, als sei die Bedingung eingetreten.

Diese Voraussetzung ist nicht bereits deshalb erfüllt, weil sich der Kl. bzw. sein Steuerberater geweigert haben, im Gegenzug zur Erteilung der Mietbürgschaft für den Nachmieter die "Altbürgschaft" des Bekl. herauszugeben. Zum einen stand der ... Bank als Bürgin sowohl für den Bekl. als auch für den Nachmieter ... gegenüber dem Kl. kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die von ihr für die Mietschulden des Bekl. der Rechtsvorgängerin des Kl. erteilte Bürgschaft, die infolge der Grundstücksveräußerung auf den Kl. übergegangen ist (BGH NJW 1982, 875; NJW 1985, 2528), nicht im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB auf demselben rechtlichen Verhältnis beruht. Zum anderen hatte der Bekl. bis zum Inkrafttreten des Nachmietvertrages und der endgültigen Abwicklung seines Mietverhältnisses mit dem Kl. keinen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Der Rückgabeanspruch des Bekl. war bereits deshalb nicht fällig, weil das Mietverhältnis der Parteien noch nicht beendet war und dem Vermieter auch nach Ablauf des Mietvertrages eine angemessene Frist zuzubilligen ist, innerhalb derer er prüfen kann, ob und ggf. in welcher Höhe ihm noch gesicherte Ansprüche gegen den Mieter zustehen. Erst wenn feststeht, daß dem Vermieter keine Ansprüche mehr zustehen, für die die Kaution haftet, sein Sicherungsbedürfnis also entfallen ist, wird der sich aus der Sicherungsabrede ergebende Rückzahlungsanspruch des Mieters fällig (BGH DWW 1999, 219). Zwar weist die Berufung zutreffend darauf hin, daß der Kl. bzw. sein Steuerberater nicht berechtigt waren, die Rückgabe der Bürgschaft des Bekl. von der im Schreiben vom 26. April 1996 berechneten Mietnachzahlung von 10.076 DM abhängig zu machen, weil die darin geforderte rückwirkende Mietzinsanpassung aufgrund der in § 3 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages enthaltenen Wertsicherungsklausel - ungeachtet einer Wirksamkeitskontrolle nach § 3 WährG - ausgeschlossen war. Eine Mietanhebung konnte danach vielmehr erst zum Ersten des auf die schriftliche Geltendmachung der Mietzinsanpassung folgenden Monats in Kraft treten. Da der Nachmieter ... aber nach dem mit dem Kl. geschlossenen aufschiebend bedingten Mietvertrag diesem gegenüber keine Haftung für etwaige Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag der Parteien übernommen hatte und auch die dem Kl. angebotene Bankbürgschaft vom 26. April 1996 sich lediglich auf zukünftige Verpflichtungen aus dem Mietvertrag gleichen Datums erstrecken sollte, konnte das Sicherungsbedürfnis des Kl. erst entfallen, wenn das Mietverhältnis mit dem Bekl. beendet war und weitergehende Ansprüche gegen den Bekl. (z. B. wegen Nichtausführung von Schönheitsreparaturen, bisher nicht abgerechneter Nebenkosten oder wegen Beschädigung der Mietsache) ausgeschlossen waren. Wegen der dem Kl. zur Prüfung seines Sicherungsbedürfnisses insoweit zuzubilligenden angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist waren weder der Bekl. noch die ...Bank berechtigt, die für die Wirksamkeit des aufschiebend bedingten Nachmietvertrages vorausgesetzte Sicherheitsleistung des Nachmieters von der Rückgabe der Bankbürgschaft des Bekl. abhängig zu machen. Daß der Bekl. nach seinem Berufungsvorbringen aus dem Mietverhältnis keine Rückstände hatte und von der ... Bank aus der Bürgschaft in der Zeit danach keine rückständigen Zahlungen gefordert worden sind, ließ das beschriebene Sicherungsbedürfnis des Kl. auch vor dem Hintergrund der getroffenen Mietnachfolgeregelung ebensowenig entfallen wie der Umstand, daß der vorgesehene

Berufungsvorbringen aus dem Mietverhältnis keine Rückstände hatte und von der ... Bank aus der Bürgschaft in der Zeit danach keine rückständigen Zahlungen gefordert worden sind, ließ das beschriebene Sicherungsbedürfnis des Kl. auch vor dem Hintergrund der getroffenen Mietnachfolgeregelung ebensowenig entfallen wie der Umstand, daß der vorgesehene Nachmieter die Gaststätte - offensichtlich im Einvernehmen mit dem Bekl. - von Mai bis August 1996 weitergeführt haben soll. Wenn es bei dieser Sachlage nicht mehr zum Wegfall der aufschiebenden Bedingung für die Wirksamkeit des Nachfolgemietvertrages gekommen ist, weil der Nachmieter die Gaststätte im August 1996 geschlossen und sich beruflich anderweitig orientiert hat, so ist dies nicht auf ein treuwidriges Verhalten des Kl. zurückzuführen, sondern auf die allein im Risikobereich des Bekl. liegende unberechtigte Forderung der ...Bank, die Bürgschaft für den Nachmieter nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft des Bekl. zu erteilen. 2. Gemäß § 5 Ziffer des Mietvertrages vom 18.4/27.4.1989 waren die Miete und die Nebenkosten monatlich im voraus spätestens am 3. Werktag an den Kl. zu zahlen, so daß sich der Bekl. gemäß § 284 Abs. 2 BGB in Verzug befindet und dem Kl. als Verzugsschaden 4 % Zinsen schuldet, §§ 286, 288 BGB. Gegen die vom Landgericht angenommenen Zeitpunkte hat der Bekl. keine Einwendungen erhoben, so daß es dabei zu verbleiben hat. Die zwischenzeitliche Abrechnungsreife der in den geltend gemachten Mietforderungen jeweils in Höhe von 360 DM enthaltenen Nebenkostenvorauszahlungen ändert nichts daran, daß diese vertraglich geschuldet waren und der Bekl. mit ihrer Erbringung in Verzug geraten ist, der bis zum Eintritt der Abrechnungsreife der jeweils betroffenen Abrechnungsperioden andauerte. Mit Eintritt der Abrechnungsreife, die bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums eintritt, für den die Vorauszahlungen bestimmt waren (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.1997, OLGR Düsseldorf 1998, 94 = ZMR 1998, 219; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 23.4.1999, ZMR 1999, 628; OLG Hamburg, Beschl. v. 2.11.1988, NJW-RR 1989, 82; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., RdNr. 527), geht der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der vereinbarten Vorauszahlungen unter. Rückständige Vorschüsse braucht der Mieter trotz des eingetretenen Zahlungsverzugs dann nicht mehr zu zahlen, weil Nebenkostenvorauszahlungen ihrem Zweck entsprechend dem Vermieter lediglich vorübergehend eine Vorfinanzierung seiner entsprechenden Aufwendungen ersparen sollen und der Vermieter kein rechtlich schützenswertes Interesse mehr daran hat, weiterhin offene Vorauszahlungen einzufordern, wenn er die Nebenkosten bereits endgültig abrechnen kann oder nach Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrechnungsfrist abrechnen muß (OLG Hamburg, a. a. O.; Wolf/Eckert, a. a. O.). Verzugszinsen kann der Kl. daher nur bis zum Eintritt der Abrechnungsreife verlangen. Diese ist für die bis zum 31.8.1996 geschuldeten Vorschüsse mit Ablauf des 31.8.1997 und für die bis zum 31.8.1997 fälligen Vorauszahlungen mit Ablauf des 31.8.1998 eingetreten, denn gemäß §§ 3 Ziffer 5, 5 Ziffer 2 i. V. m. § 2 Ziffer 1 des schriftlichen Mietvertrages haben die Parteien als Abrechnungsperiode die Zeit vom 1.9. bis zum 31.8. des Folgejahres vereinbart.

Der Mieter wollte vorzeitig aus dem Vertrag entlassen werden und hatte einen Nachmieter gestellt. Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die Mietaufhebung wirksam werden mit Abschluß des Nachmietvertrages, zu dem auch eine Bankbürgschaft als Kaution zu erbringen war. Die Bank des Vormieters wollte auch für den Nachmieter bürgen, sofern der Vermieter die erste Bürgschaftsurkunde zurückgab. Dazu war dieser nicht bereit; in der Folgezeit sprang der Nachmieter ab. Der Vormieter meinte, das Verhalten des Vermieters sei treuwidrig, und deshalb müsse er selbst nicht mehr für die Zahlungen einstehen.

Mit Urteil vom 9. März 2000 gab das OLG Düsseldorf jedoch dem Vermieter recht, da auch in einem solchen Fall der Vermieter das Recht hat, erst nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist über die Kaution abzurechnen. Die Forderung der Bank, die neue Bürgschaftsurkunde nur gegen Rückgabe der alten dem Vermieter zu übergeben, war daher berechtigt; dies mußte sich der Mieter zurechnen lassen. Von Interesse sind auch die Ausführungen des OLG zu Betriebskostenvorschüssen und deren Einklagbarkeit. Das OLG folgt der herrschenden Meinung, wonach Ansprüche des Vermieters auf Zahlung von rückständigen Betriebskostenvorschüssen nach Eintritt der Abrechnungsreife untergehen (für zukünftige Betriebskostenvorschüsse hat der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht). Der Vermieter kann dann insoweit die schon rechtshängige Zahlungsklage für erledigt erklären mit der Folge, daß der Mieter die Kosten zu tragen hat. Das kann man allerdings auch anders sehen. Der Untergang des Anspruchs auf Betriebskostenvorschüsse beruhte ja auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Vermieters, der nicht rechtzeitig abgerechnet hatte (gegen Erledigungserklärung auch Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, Rdnr. 3626; Schmidt-Futterer/Langenberg, Rdnr. 317 zu § 546 BGB).