Automatisches Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung

1. Im August 2000 war eine deutliche Entspannung des Berliner Wohnungsmarktes erkennbar.

2. Die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist seit dem 1. September 2000 wegen Verfassungswidrigkeit außer Kraft getreten.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit der Kl. durch die angefochtene Auflage zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe nach dem 1. September 2000 verpflichtet wird, zu Unrecht abgewiesen. Mit dem automatischen Außerkrafttreten der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zu diesem Zeitpunkt ist die Auflage rechtswidrig geworden.

A. 1) Die Bestandskraft der Genehmigung der zweckfremden Nutzung der fraglichen Wohnung im Bescheid vom 7. Juli 2000 hindert die teilweise Aufhebung der Zahlungsauflage nicht. Mit Eintritt der Bestandskraft ist zu Lasten des Kl. nur die Frage unangreifbar entschieden, ob die Nutzung der Wohnung zu anderen als Wohnzwecken nach den Vorschriften der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung einer Genehmigung bedurfte, nicht hingegen, ob die mit ihr verbundene Auflage rechtmäßig ist, insbesondere auf einer gültigen Rechtsgrundlage beruht (zur selbständigen Angreifbarkeit der Auflage vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 - Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 102 S. 6, 8 ff.).

Der mit der zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigungspflicht verbundene Eingriff in die Verfügungsbefugnis des Eigentümers entfällt nicht, wenn - wie hier - die Genehmigung unter der Auflage der Entrichtung einer laufenden Ausgleichsabgabe erteilt wird; die Eigentumsbeschränkung wird dann, anders als im Fall der vorbehaltlosen Genehmigungserteilung, nicht aufgehoben, sondern lediglich modifiziert. (...) Die Antwort auf die Frage, ob die vorliegend angefochtene Zahlungsauflage rechtmäßig ist, hängt von der Gültigkeit der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, respektive der Gültigkeit des § 2 Abs. 6 Satz 1 2. ZwVbVO, nicht aber von der Bestandskraft der Genehmigung ab.

2) Durch die angefochtene Zahlungsauflage wird der Kl. seit dem 1. Juli 2000 mit einer laufenden monatlichen Ausgleichszahlung belastet. Bei dieser Verfügung handelt es sich wegen der von ihr ausgehenden fortdauernden und die Gesamtbelastung stetig erhöhenden Rechtsbeeinträchtigung um einen Dauerverwaltungsakt. Für die gerichtliche Beurteilung der Frage, ob ein solcher Dauerverwaltungsakt aufzuheben ist, sind nicht nur die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses, sondern auch Veränderungen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts zu berücksichtigen, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 1988 - BVerwG 3 C 48.85 - Buchholz 418.712 LMKV Nr. 2 S. 1, 3 und vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141, 143 f., m. w. N.). Weder Art. 6 § 1 MRVerbG noch die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung treffen zur Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts eine Aussage, so daß auf die allgemeinen Grundsätze zurückzugreifen ist. Zwar verbleibt der Genehmigungsbehörde nach § 2 Abs. 6 Satz 1 2. ZwVbVO bei der Entscheidung, ob sie der Genehmigung eine Zahlungsauflage beifügt, ein (Rest-) Ermessen; das ändert am maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage jedoch nichts. Denn im Falle der Ungültigkeit der Rechtsgrundlage wäre ein Ermessen der Behörde nicht eröffnet, so daß eine (teil-) stattgebende Gerichtsentscheidung in die behördliche Entscheidungshoheit nicht eingriffe. Nach alledem war der Senat im Rahmen der isolierten Anfechtung der Zahlungsauflage zur Entscheidung berufen, ob der Auflage während ihrer Geltungsdauer stets eine gesetzliche Grundlage zu Eigen war. Ist die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung innerhalb dieses Zeitraums wegen Wegfalls der ein Zweckentfremdungsverbot rechtfertigenden Umstände insgesamt außer Kraft getreten, sind auch ihre Regelungen über die Ausgleichsabgabe als Rechtsgrundlage für die Auflage entfallen. So liegt es hier

B. Das Zweckentfremdungsverbot besteht im Westteil Berlins - sieht man von dem Vorläufer in § 21 Satz 1 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes von 1953 ab - seit Inkrafttreten der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum am 4. August 1972 und im Ostteil Berlins - sieht man von dem Vorläufer in § 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Lenkung des Wohnraumes von 1985 ab - seit dem Beitritt am 3. Oktober 1990 (vgl. §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 [GVBl. S. 2119]). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung findet - ebenso wie ihre Vorläuferin - ihre gesetzliche Grundlage in Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG. Die gesetzliche Ermächtigung verstößt weder gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 noch gegen Art. 14 GG. In seinem grundlegenden Beschluß vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - (BVerfGE 38, 348) hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, daß Inhalt, Zweck und Ausmaß der den Landesregierungen erteilten Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen im Gesetz hinreichend deutlich bestimmt sind. Gewährleistet werden soll mit dem Instrument des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt nur der Bestandsschutz von Wohnraum, der durch die konkrete Nachfragesituation gerechtfertigt ist (a. a. O. S. 360). Aufgabe der Vorschrift ist es, in Gebieten mit unzureichender Wohnraumversorgung die zweckentsprechende Verwendung von Wohnraum zu sichern und dadurch zur Abschwächung einer Mangelsituation beizutragen (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Dezember 1980 - 1 BvR 436, 437/78 - BVerfGE 55, 249, 258 f.). Die Begriffe "ausreichende Versorgung" und "angemessene Bedingungen" verweisen dabei, weil eine Beeinflussung des Wohnungsangebots nur in besonders gefährdeten Gebieten einsetzen soll, nicht auf einen wünschbaren Idealzustand, sondern auf die Sicherstellung des Normalen. "Ausreichende Versorgung" bedeutet daher nur ein annäherndes Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage, nicht aber ein - kurzfristig vielleicht erstrebenswertes - preisdrückendes Überangebot; sie bedeutet ferner nicht ein Angebot von Wohnungen besonders gehobener oder besonders einfacher Größe und Ausstattung, sondern von Wohnungen, wie sie dem allgemein für Wohnungen der entsprechenden Gegend und Lage anzutreffenden Standard entsprechen. "Angemessene Bedingungen" bedeutet nicht außergewöhnlich niedrige Mieten, sondern Mieten, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, d. h. auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht werden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen (BVerfGE 38, 348, 360). Einer numerischen Quantifizierung bedarf es nicht, weil die Bindung des Verordnunggebers an Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausschließen soll, daß ihm als einem demokratisch legitimierten und politisch verantwortlichen Staatsorgan ein gewisser Beurteilungsspielraum für sein Eingreifen bleibt (a.a.O. S. 363).

Gemessen an diesen Kriterien hat sich der Berliner Verordnunggeber - das wird auch vom Kl. nicht in Zweifel gezogen - bei Erlaß der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung im Jahre 1994 im Rahmen der Ermächtigung gehalten. (wird ausgeführt)

Dieser Beurteilungsspielraum, der sich zum Beispiel auf die Art der Datenermittlung oder die Gewichtung einzelner Faktoren einer Wohnungsmarktanalyse auswirken kann, ist jedoch überschritten, wenn das Gericht ein deutlich zu Tage getretenes Ende der Wohnraummangellage im Wege eigener Tatsachenwürdigung feststellt. Mag der Handlungsspielraum des Verordnunggebers auch noch nach dem Zeitpunkt, zu dem sich eine Entspannung am Wohnungsmarkt bemerkbar gemacht hat, die Befugnis umfassen, hierauf unter Aufrechterhaltung des Verbots angemessen, z. B. durch Lockerung der Genehmigungspraxis, zu reagieren, so ist er, wenn die Entwicklung im Sinne einer Entspannung des Wohnungsmarktes sichtbar abgeschlossen ist, zu einer Aufhebung des Verbots verpflichtet. Hebt er das Verbot gleichwohl nicht auf, handelt er verfassungswidrig, und das angerufene Gericht muß im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Nutzung von Wohnraum oder der Rechtmäßigkeit einer Zahlungsauflage das automatische Außerkrafttreten der Verordnung zugrunde legen.

Der erkennende Senat hatte bereits in seinem Urteil vom 19. Februar 1998 (NZM 1998, S. 414) festgestellt, daß es in Teilbereichen des Wohnungsmarktes zu größeren Leerständen gekommen war und sich der Angebotsüberhang auch in rückläufigen Mietpreisen bemerkbar gemacht hatte. Das - so die Würdigung des Senats damals - rechtfertigte aber noch nicht die Annahme, das Zweckentfremdungsverbot sei offensichtlich entbehrlich, da seinerzeit noch nicht absehbar war, ob es sich um eine nachhaltige, abgeschlossene Entwicklung auf dem Wohnungsmarkt handelte. (wird ausgeführt)

C. Nach Würdigung aller Umstände hat der erkennende Senat nunmehr die Überzeugung gewonnen, daß die vorbeschriebene Entwicklung am Berliner Wohnungsmarkt im Sinne einer Entspannung abgeschlossen und nachhaltig ist. Die dauerhafte Entspannung des Berliner Wohnungsmarktes läßt sich indiziell an der eigenen Einschätzung des Bekl. im Bereich seiner Wohnungspolitik festmachen (1); sie findet ihre Entsprechung in den von ihm vorgetragenen bzw. veröffentlichten Wohnungsmarktdaten (2). 1) Auf dem Gebiet des Wohnungsbaus hat der Bekl. seit Ende der 90er Jahre eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, mit denen er beabsichtigt, den Folgen eines Überangebots an Wohnraum zu begegnen. So hat er die Förderung des Wohnungsbaus weitgehend eingestellt (a) und schrittweise auf die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe verzichtet (b). Anstelle der Förderung des Wohnungsbaus soll der Abriß von brauchbarem Wohnraum mit staatlichen Mitteln gefördert werden (c). Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Maßnahmen verbietet sich die Annahme, es bestünden Anhaltspunkte dafür, daß eine Wohnraummangellage bestehe oder (wieder) bevorstehe.

(...) Mit dem Berliner Haushaltsgesetz 1999 (GVBl. 1998 S. 434) hat das Berliner Abgeordnetenhaus im Jahre 1998 den Rückzug aus der Förderung des Mietwohnungsneubaus zum Jahre 2000 beschlossen; zum Jahre 2001 ist auch die Förderung des Neubaus von Wohneigentum beendet worden (vgl. Antwort des Berliner Senats vom 4. Oktober 2001 auf eine Kleine Anfrage Nr. 14/1959, LPD 13/2001 vom 2.11.2001). Bereits in der Begründung der Senatsvorlage zum Haushaltsgesetz 1999 hatte es geheißen, daß angesichts der unverändert herrschenden Marktentspannung, des beachtlichen Leerstandsvolumens und auf Grund der langfristig finanziellen Vorbelastung des Haushalts durch die Wohnungsbauförderung die Förderung entfallen solle (vgl. Abghs.-Drs. 13/2973 S. 15). Abgesehen davon, daß der Verordnunggeber damit die Dauerhaftigkeit der Marktentspannung bei gleichzeitig vorhandenem beachtlichen Leerstandsvolumen ausdrücklich bestätigt hat, stellte die Abkehr von dem jahrzehntelang genutzten Instrument der Förderung des Berliner Mietwohnungsbaus - auch wenn die Finanznot des Landes hierfür mit ursächlich war - ein deutliches Indiz für eine nachhaltige Marktentspannung dar.

b) Parallel zur Einstellung der Wohnungsbauförderung hat der Bekl. weitgehend darauf verzichtet, auf eine den Förderungsbestimmungen entsprechende Belegung der Sozialwohnungen hinzuwirken. (...) Seit März 1998 hat die zuständige Senatsverwaltung die Folgen der Sozialbindung sukzessive gelockert. So hat sie zunächst in "Großsiedlungen und Wohnkomplexen" im Stadtgebiet die Verfügungsberechtigten von den Bindungen des § 4 Abs. 2 bis 4 WoBindG freigestellt, d. h. auf die Einhaltung der Einkommensgrenzen für Neumieter verzichtet, und zugleich von der Erhebung der Fehlbelegungsabgabe in diesen Gebieten abgesehen (vgl. Anordnungen vom 2. März 1998 [ABl. S. 1042], vom 22. April 1998 [ABl. S. 1746], vom 20. November 1998 [ABl. S. 4694], vom 8. Dezember 2000 [ABl. 2001, S. 12] und vom 26. Juni 2001 [ABl. S. 2908 und 3019]). (...)

c) Durch das von der Bundesregierung im August 2001 aufgelegte Bund-Länder-Kreditprogramm "Stadtumbau Ost", an dem sich neben den neuen Bundesländern auch das Land Berlin beteiligt, sollen u. a. für den Abriß dauerhaft leerstehender Wohnungen insgesamt ca. 2,72 Milliarden Euro zur Verfügung gestellt werden. (...) Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, wenn die zuständige Senatsverwaltung einerseits brauchbaren Wohnraum - noch dazu mit öffentlichen Mitteln - abreißen läßt und andererseits die Gefahr einer Wohnungsnot als Voraussetzung für die Fortgeltung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung als gegeben ansieht.

2) Die teils ausdrücklich formulierte und teils unausgesprochen hinter den beschriebenen wohnungsbaupolitischen Maßnahmen stehende Einschätzung des Bekl., die Situation auf dem Berliner Wohnungsmarkt habe sich nachhaltig entspannt, wird durch die von ihm im Verfahren mitgeteilten oder von ihm veröffentlichten Zahlen zur Wohnungsmarktlage in Berlin bestätigt. Sie zwingen zu dem Schluß, daß die Verordnung zum 1. September 2000 ihre Geltung verloren hat. (...)

a) Nach einer verwaltungsinternen Prüfung der Wohnungsmarktdaten vom 26. Juli 1996 (Bd. 2 der Generalvorgänge) ging die zuständige Senatsverwaltung davon aus, daß bei einem mittelfristigen Bevölkerungswachstum auf 3.510.000 Einwohner (vgl. a. a. O., Bevölkerungsprognose der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Umweltschutz und Technologie vom 2. Januar 1997 - Senatsvorlage 581/97 - S.7) die Wohnungsbautätigkeit stagnieren und insbesondere der für 1999 geplante Umzug der Bundesregierung neuen Wohnraumbedarf hervorrufen und daß die Zahl der Wohnberechtigten auf der damaligen Höhe von 76.000 Berechtigten, davon 16.000 mit Dringlichkeit, unverändert bleiben werde. Ende der 90er Jahre war jedoch unübersehbar geworden, daß diese Prognose nicht zutraf. Aufgrund der Wiedervereinigung der beiden Stadthälften zeichnete sich der Berliner Wohnungsmarkt durch eine Reihe ihn von den Wohnungsmärkten anderer deutschen Großstädte unterscheidenden Besonderheiten aus: Auf der einen Seite war der erwartete Bevölkerungsanstieg nicht zuletzt infolge einer starken Umlandabwanderung ausgeblieben, auf der anderen Seite konnte Berlin von einem Bauboom im West- wie im Ostteil der Stadt sowie vom Freiwerden der Wohnungen nach dem Abzug der Alliierten profitieren. Eine die Wohnungsmarktlage in den neuen Bundesländern kennzeichnende Flucht aus den Plattensiedlungen im Ostteil der Stadt traf mit einer vermehrten Wohnungsbauförderung nach dem Muster der alten Bundesländer in beiden Stadthälften zusammen.

Dementsprechend konnte die zuständige Senatsverwaltung schon im April 1999 ein erhebliches Überangebot an Wohnraum konstatieren: Im Jahre 1996 habe es eine Wende am Berliner Wohnungsmarkt gegeben. In der Zeit von der Wiedervereinigung bis Mitte der 90er Jahre habe man in Berlin von einer Wohnungsnot gesprochen, weil der Markt ein Wohnungsdefizit von rd. 70.000 Wohnungen aufgewiesen habe. (...)

Die nächste - ebenfalls lediglich verwaltungsinterne - Überprüfung der Wohnungsmarktdaten fand im August 2000 statt. Diese "Auswertung der wohnungsmarktrelevanten Daten" der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, die der Verordnunggeber nach Angabe des Bekl. zur Grundlage seiner Entscheidung für den Fortbestand des Zweckentfremdungsverbots gemacht hat, bedient sich für die Bedarfsanalyse des vom Bayerischen Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung erarbeiteten "Methodische(n) Konzept(s) zur Berechnung der Wohnungsversorgung in den Gemeinden Bayerns" aus dem Jahre 1997. Nach diesem Konzept soll in einem ersten Schritt als Grundlage der weiteren Analyse die Wohnraumversorgungsquote durch Gegenüberstellung der Zahl der Haushalte mit Wohnungsbedarf und der Zahl der verfügbaren Wohnungen ermittelt werden; in einem zweiten Schritt soll der rechnerische Wohnungsüberschuß bzw. das rechnerische Wohnungsdefizit mit einem Punktwert versehen und mit weiteren, teilweise prognostischen Daten - z. B. Bauintensität, Abstand der (freifinanzierten) Erstvermietungs- zur Bewilligungsmiete, Verhältnis von vergebenen Sozialwohnungen zur Zahl der Wohnberechtigungsscheine, durchschnittliche Wartezeit für Sozialwohnungen, regionale Mietbelastungsquote, Bevölkerungs- und Wohnungsentwicklungsprognose etc. - gewichtet werden. Für Berlin ergab die Berechnung eine Unterversorgung mit Wohnraum im Umfang von 6.000 Wohnungen. Dieses Ergebnis ist allerdings nur deshalb erzielt worden, weil an entscheidenden Stellen von der Systematik der bayerischen Modellrechnung ohne nachvollziehbare Begründung abgewichen worden ist. Der Berechnung für Berlin liegen zunächst nicht zu beanstandende Zahlen der wohnungsmarktrelevanten Bevölkerung Berlins per 31. Dezember 1999 (3.346.000 Personen) und der durchschnittlichen Haushaltsgröße (1,878 Personen/Haushalt) sowie ein Abzug von Untermieterhaushalten ohne eigenen Wohnbedarf zugrunde. Systemwidrig ist allerdings die Annahme, es seien zu den sich hieraus ergebenden 1.773.000 wohnungsuchenden Haushalten 20.000 "junge Haushalte" hinzuzurechnen, die noch bei den Eltern wohnten, aber eine eigene Wohnung anstrebten. Die Modellrechnung des Bayerischen Landesamtes verwendet ein solches Kriterium nicht, obwohl sich die Nachfragesituation in diesem Punkt bei den bayerischen Städten und Gemeinden kaum von derjenigen Berlins unterscheiden dürfte. Die Zahl ist gegriffen, denn statistisches Datenmaterial hierzu läßt sich der Berliner Berechnung nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Bei der Ermittlung des Wohnungsangebots geht der Bekl. zutreffend von einem Wohnungsbestand per 31. Dezember 1999 von 1.854.000 Wohnungen aus. Den Abzug in Höhe von 2 % des Gesamtbestandes für eine sogenannte Fluktuationsreserve (37.000 Wohnungen) sieht auch das bayerische Modell vor. Somit ergibt sich ein marktrelevanter Wohnungsbestand von 1.817.000 Wohnungen. Wiederum nicht nachvollziehbar ist dann allerdings der vom Bekl. vorgenommene weitere Abzug von rd. 30.000 Wohnungen, die dem Wohnungsmarkt aufgrund von Sanierungsmaßnahmen längerfristig nicht zur Verfügung stünden. Dieser Abzug findet in der Bayerischen Modellrechnung keine Entsprechung, obwohl auch insoweit keine Unterschiede zu den Bayerischen Städten und Gemeinden erkennbar sind. Der durch Sanierung, Modernisierung und Renovierung bedingte Leerstand wird im bayerischen Konzept - zutreffend - als Teil der Fluktuationsreserve behandelt. Bei systemgerechter Betrachtung wären mithin die

ayerischen Modellrechnung keine Entsprechung, obwohl auch insoweit keine Unterschiede zu den Bayerischen Städten und Gemeinden erkennbar sind. Der durch Sanierung, Modernisierung und Renovierung bedingte Leerstand wird im bayerischen Konzept - zutreffend - als Teil der Fluktuationsreserve behandelt. Bei systemgerechter Betrachtung wären mithin die 1.773.000 wohnungsmarktrelevanten Haushalte den 1.817.000 marktrelevanten Wohnungen gegenüberzustellen, woraus sich ein Wohnungsüberschuß von 44.000 Wohnungen errechnete. Diese Zahl entspricht annähernd dem Bestand an leerstehenden, dem Wohnungsmarkt aktuell zur Verfügung stehenden Wohnungen (dazu unter b)). Die Eingabe des Wohnungsüberschusses in die weitere Berechnung aber führt bei ansonsten unveränderten Zahlen zu einem Ergebnis von + 0,5 Punkten und damit zu einer Gesamtbewertung des Wohnungsmarktes als nachhaltig entspannt. Erst ein Punktwert von - 1,0 rechtfertigt nach der Modellrechnung die Annahme einer anhaltenden Gefährdung des Wohnungsmarktes. Ein Angebotsüberhang läßt sich ohne weiteres auch anhand einer Gegenüberstellung der statistischen Zahlen der zwischen 1995 und 1999 neu erstellten Wohnungen (nach Abzug des "Abgangs" rd. 100.000 Wohnungen; der Antwort des Senats vom 13. März 2001 auf die Kleine Anfrage Nr. 14/1564 a.a.O. ist zu entnehmen, daß zwischen 1991 und 2000 in Berlin über 140.000 Wohnungen neu gebaut wurden, davon 92.000 im öffentlich geförderten Wohnungsbau, 46.000 freifinanziert und 7.000 Wohnungen im komplexen Wohnungsbau [1991/92]) und dem Bevölkerungsschwund in demselben Zeitraum (rd. 85.000 Personen) feststellen (vgl. Statistisches Jahrbuch 2001 des Statistischen Landesamtes Berlin, S. 33 und S. 389). Der Bevölkerungsverlust ist zwar nicht unmittelbar auf die Bilanz anzurechnen, weil sich seit 1993 auch die Art der Haushalte in Berlin geändert hat: Die Quote der 1-Personen-Haushalte ist von 45,87 % in 1993 auf 47,5 % in 2000 gestiegen, die Quote der 2-Personen-Haushalte in demselben Zeitraum von 29,71 % auf 31,75 %; demgegenüber ist der Anteil der größeren Haushalte von 21,78 % auf 18,51 % gesunken. Das bedeutet, daß immer weniger Personen in einem Haushalt zusammenleben, also - durchschnittlich betrachtet - immer mehr Wohnungen pro Person nachgefragt wurden. Die Zahl der Personen pro Haushalt ist von 2,0 auf 1,83 gesunken; trotz des Bevölkerungsrückgangs ist deshalb die Zahl der Haushalte über die Zeit nahezu konstant geblieben. Das ändert jedoch nichts daran, daß die neugeschaffenen Wohnungen auf keine erhöhte Nachfrage gestoßen sind. Der Zunahme an Wohnungen stand zwar ein anfängliches Defizit von rund 70.000 Wohnungen gegenüber (s. o., Bilanz der Wohnungspolitik vom April 1999), jedoch haben die rd. 100.000 neuen Wohnungen im Ergebnis zu dem erwarteten und eingetretenen deutlichen Überangebot von Wohnungen geführt.

b) Die Zahlen zum Leerstand von Wohnraum in Berlin bestätigen die Annahme eines deutlichen Überangebots an Wohnraum zu angemessenen Bedingungen. Deshalb kann letztlich offenbleiben, ob nicht bereits ein annäherndes Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage ausreicht, um eine Gefährdung des Wohnungsmarktes zu verneinen (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975, a. a. O. S. 360), oder ob, wie das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, eine "allgemeine Lebenserfahrung" dafür spricht, daß eine Unterversorgung mit Wohnraum für die breiteren Schichten der Bevölkerung (in einer Großstadt) selbst dann noch vorliegt oder drohen kann, wenn "der Wohnungsmarkt ... ein leichtes Übergewicht des Angebots erreicht zu haben scheint" (vgl. Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 9, S. 19). Denn das von der Senatsverwaltung ermittelte Wohnraumangebot hat das Maß eines leichten Übergewichtes deutlich überschritten. aa) Dazu kann zunächst der von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung/IBB im März 2002 herausgegebene Bericht "Der Berliner Wohnungsmarkt, Entwicklung und Strukturen 1991-2000" (bei den Generalvorgängen) herangezogen werden, worin für das Jahr 1999 ein "kritischer" Leerstand, d. h. ein wohnungsmarktrelevanter Überhang von rd. 41.000 Wohnungen (oder 2,2 % des Gesamtbestandes) konstatiert wird. Zugunsten des Bekl. mag von den von ihm ermittelten Leerstandszahlen ausgegangen werden (1999: 133.000 Wohnungen oder 7,2 % des Gesamtbestandes an Wohnungen in Berlin; nach anderen Angaben standen mehr als 150.000 Wohnungen leer), wobei auch hier kritisch anzumerken ist, daß der Doppelabzug für "kurzfristigen Leerstand (< 3 Monate) als Fluktuationsleerstand" (2,3 % oder 43.000 Wohnungen) und für eine "Fluktuationsreserve" (3 % oder 56.000 Wohnungen) nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist. Aber selbst wenn man mit der Senatsverwaltung beide Abzüge vornimmt, verbleibt immerhin ein Wohnungsüberhang von 41.000 Wohnungen. Dieses Ergebnis läßt sich zwanglos mit dem oben unter a) festgestellten Angebotsüberhang gleicher Größenordnung in Einklang bringen. bb) Dieser Leerstand ist entgegen der Auffassung des Bekl. als Beleg für eine dauerhafte Marktentspannung geeignet. Denn es ist nicht ersichtlich, daß die mehr als 40.000 leerstehenden Wohnungen nicht zur Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen beizutragen vermögen. Nach dem oben bereits zitierten Bericht "Der Berliner Wohnungsmarkt, Entwicklung und Strukturen 1991-2000" verteilt sich der Leerstand von insgesamt 7,1 % des Gesamtbestandes verhältnismäßig gleichmäßig auf alle Teilmärkte, so daß sich die Notwendigkeit einer "differenzierten Betrachtung" des Leerstandes nicht aufdrängt. Selbst bei Sozialmietwohnungen (4,7 %) und Ein- und Zweifamilienhäusern (5,8 %) ist ein nicht unerheblicher Leerstand zu verzeichnen; der Leerstand im freifinanzierten Neubau (5,0 %) hält sich in annähernd gleichem Rahmen. Herausragend hoch ist die Leerstandsquote allerdings im Bestand der vor 1918 fertiggestellten Altbaumietwohnungen (10,8 %) und bei den Plattenbauwohnungen (7,5 %), wobei hier Großsiedlungen am Stadtrand - 12,3 % im Mittel - besonders betroffen sind (a. a. O. S. 39 ff.). Die in den Berliner Tageszeitungen veröffentlichten Wohnungsanzeigen sowie die Angaben des Rings Deutscher Makler zu einem allgemeinen Überangebot von Wohnungen aller Baualtersstufen in beiden Stadtteilen Berlins (vgl. GE 2001, 1367) bestätigen ein mit der verhältnismäßig gleichmäßigen

3 % im Mittel - besonders betroffen sind (a. a. O. S. 39 ff.). Die in den Berliner Tageszeitungen veröffentlichten Wohnungsanzeigen sowie die Angaben des Rings Deutscher Makler zu einem allgemeinen Überangebot von Wohnungen aller Baualtersstufen in beiden Stadtteilen Berlins (vgl. GE 2001, 1367) bestätigen ein mit der verhältnismäßig gleichmäßigen Verteilung des Leerstandes einhergehendes Überangebot an Wohnraum in allen Kategorien.

aaa) Als Gründe für den Leerstand im sozialen Wohnungsbau werden vom Bekl. die Miethöhe, die Fehlbelegungsabgabe und die Bevölkerungsstruktur allgemein angegeben; durch den relativ entspannten Wohnungsmarkt Berlins stünden auch sozialwohnungsberechtigten Haushalten preisgünstige Wohnungsbestände außerhalb des sozialen Wohnungsbaus zur Verfügung (vgl. Antwort des Berliner Senats vom 5. Februar 2001 auf die Kleine Anfrage Nr. 14/1419 a.a.O.). Dies belegt nicht nur, daß es offenbar gerade auch für die breiten Schichten der Bevölkerung mit niedrigem Einkommen außerhalb des sozialen Mietwohnungsbaus genügend andere Möglichkeiten gibt, preiswerten Wohnraum zu erlangen, sondern auch, daß - entgegen der Auffassung des Bekl. - die Zahl von nicht bedienten Wohnberechtigungsscheinen kein verläßliches Indiz dafür ist, daß eine entsprechend hohe Zahl von Haushalten tatsächlich nicht mit angemessenem Wohnraum versorgt werden konnte. Abgesehen davon, daß die Zahl der ausgestellten Wohnberechtigungsscheine über den tatsächlichen Bedarf an Sozialwohnungen schon wegen der begrenzten Gültigkeitsdauer und im übrigen auch deshalb wenig aussagt, weil nicht jeder Berechtigte am Wohnungsmarkt auch tatsächlich als Wohnungsuchender in Erscheinung tritt und zahlreiche Berechtigte ihren Wohnbedarf offenbar auch durch Anmietung ungebundener Wohnungen befriedigen können (vgl. "Der Berliner Wohnungsmarkt, Entwicklung und Strukturen 1991-2000" a. a. O. S. 70), läßt sich dem vorgenannten Bericht entnehmen, daß sich die Zahl der jährlich erteilten Wohnberechtigungsscheine von rd. 109.000 in 1996 auf rd. 61.000 Ende 2000 reduziert hat und die Zahl der Wohnberechtigungsscheine mit Dringlichkeit im selben Zeitraum von 23.000 auf 11.000 gesunken ist.

bbb) Die Ansicht des Bekl., die meisten leerstehenden Wohnungen im Altbaubestand (bis 1918) könnten wegen ihres schlechten Zustands und ihrer Minderausstattung auf der Angebotsseite nicht berücksichtigt werden, ist unzutreffend. Diese Wohnungen wären nur dann nicht berücksichtigungsfähig, wenn sie kein "Wohnraum" im Sinne des Art. 6 § 1 MRVerbG wären. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich jedoch nur dann nicht (mehr) um Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts, wenn der betreffende Raum weder bestimmt noch geeignet ist, auf Dauer bewohnt zu werden (vgl. Urteil vom 7. September 1984 - BVerwG 8 C 48.83 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 11 S. 29, 31). Das ist der Fall, wenn - die Wohnnutzung bauplanungsrechtlich oder bauordnungsrechtlich unzulässig ist (vgl. Urteil vom 2. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 155.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 10 S. S. 20, 24 ff.; Urteil vom 1. Oktober 1986 - BVerwG 8 C 53.85 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 14 S. 58, 60 ff.), - die Grenze der Bewohnbarkeit unterschritten wird und sich dieser Mangel oder Mißstand mit zumutbaren Mitteln nicht beheben läßt (Urteil vom 25. Juni 1982 - BVerwG 8 C 15.80 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 7 S. 1, 3 ff.) oder - der (nicht schon unbewohnbare) Raum aus sonstigen Gründen vom Markt als Wohnraum nicht mehr angenommen wird (Urteil vom 25. Juni 1982, a.a.O. S. 3).

Soweit das Bundesverwaltungsgericht ferner entschieden hat, daß eine Wohnung auch dann nicht dem Zweckentfremdungsverbot unterliegt, wenn die Räume für Wohnzwecke zu für den Eigentümer zumutbaren - nicht notwendig optimalen - Bedingungen (vgl. Urteile vom 11. März 1983, a.a.O. S. 18 und vom 2. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 155.81 - a.a.O.) unvermietbar sind, d. h. vom Wohnungsmarkt zu in diesem Sinne angemessenen Bedingungen nicht mehr angenommen werden, bedeutet das, wie sich von selbst versteht, nicht, daß bei einem bestehenden Überangebot alle Wohnungen, deren Nutzung zu Wohnzwecken geeignet und zumutbar ist, die jedoch als unattraktiv "übrig" bleiben, aus dem Bestandsschutz herausfielen. Das Argument des Bekl., der Leerstand zeige, daß solche Wohnungen aufgrund steigender Wohnbedürfnisse vom Markt nicht mehr angenommen würden, was sie aus dem Kreis der für die Marktbetrachtung berücksichtigungsfähigen Wohnungen ausschließe, enthält eine petitio principii. Träfe diese Auffassung zu, gäbe es denklogisch nie einen ausgeglichenen Wohnungsmarkt, weil nur die tatsächlich belegten Wohnungen in die Betrachtung einzubeziehen wären. Ob Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts geeignet ist, auf Dauer bewohnt zu werden, bestimmt sich nach objektiven Maßstäben (vgl. Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 1990 - BVerwG 8 B 129.90 - S. 2 des EA). Das bedeutet, daß ein Raum seine Wohnraumeigenschaft nicht dadurch verliert, daß er infolge besserer Alternativen am Wohnungsmarkt unattraktiv geworden ist und infolgedessen leer steht. Dieser Wohnraum bleibt auch weiterhin "ausreichender Wohnraum". Was darunter zu verstehen ist, hängt nicht von den Wünschen des einzelnen Wohnungsuchenden ab (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1979, a.a.O. S 34); die steigenden Wohnbedürfnisse sind nur "in angemessenen Grenzen" zu berücksichtigen (a. a. O. S. 35). Belege dafür, daß der leerstehende Altbaubestand nicht mehr zu einer ausreichenden Wohnraumversorgung der breiten Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Bedingungen beizutragen vermag, hat der Bekl. nicht erbracht. Es kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, daß die betreffenden Wohnungen zum Teil schlecht ausgestattet sind und zum Beispiel über keine Sammelheizung und/oder kein Bad verfügen. Die Wohnungen mögen deshalb einen unterdurchschnittlichen Standard aufweisen; es ist aber zu berücksichtigen, daß solche Wohnungen erfahrungsgemäß gerade wegen ihrer verhältnismäßig schlechten Ausstattung vor einer Modernisierung und Instandsetzung zu vergleichsweise niedrigen Mieten angeboten werden und deshalb für Haushalte mit niedrigem Einkommen geeignet sind. Der Bekl. argumentiert an diesem Punkt im übrigen unredlich. Denn dem erkennenden Senat ist aus seiner nunmehr 15jährigen Befassung mit der Materie bekannt, daß die Wohnungsämter in der Vergangenheit stets - zu Recht - die Auffassung vertreten haben, daß j e d e Wohnung, die im o.g. Sinne bewohnbar ist, dem Bestandsschutz der Verordnung unterfällt, weil gerade die preisgünstigen Wohnungen zur Versorgung der breiten Schichten der Bevölkerung benötigt würden. Die vom Bekl. zum Verfahren gereichten Fotodokumentationen, die belegen sollen, daß ein Teil des Leerstandes seinen Grund in Verwahrlosung, in Sanierungsmaßnahmen oder in Umwandlungsvorhaben hat, helfen nicht weiter. Sanierungsbedingte Leerstände sind in den Fluktuationsreserven bereits berücksichtigt. Im übrigen stehen bzw. standen den Wohnungsämtern mit der

. zum Verfahren gereichten Fotodokumentationen, die belegen sollen, daß ein Teil des Leerstandes seinen Grund in Verwahrlosung, in Sanierungsmaßnahmen oder in Umwandlungsvorhaben hat, helfen nicht weiter. Sanierungsbedingte Leerstände sind in den Fluktuationsreserven bereits berücksichtigt. Im übrigen stehen bzw. standen den Wohnungsämtern mit der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, dem Wohnungsaufsichtsgesetz und der Bauordnung genügend Instrumente zur Verfügung, um längeren Leerstand aus diesen Gründen zu verhindern. Einen Nachweis dafür, daß der Leerstand auf den Teilmarkt besonders schlecht ausgestatteter Altbauwohnungen beschränkt sei, ist der Bekl. ebenfalls schuldig geblieben. Die Mietspiegelvergleichsdaten (dazu unter c) mit sinkenden Mietpreisen auch und gerade bei Altbauwohnungen mit guter Ausstattung aller Größen im Ostteil der Stadt sprechen für das Gegenteil.

ccc) Für den Leerstand im Bereich der Plattenbausiedlungen im Ostteil der Stadt gilt im Ergebnis nichts anderes. Vom Leerstand sind auch hier Wohnungen verschiedener Ausstattungsgüte (voll-, teil- und unsaniert) und aller Größen erfaßt. Vor allem die städtischen Wohnungsbaugesellschaften haben in den Großsiedlungen am Stadtrand mit großen Vermietungsproblemen zu kämpfen. Die Wohnungsunternehmen werben seit längerem mit Sonderkonditionen, wie z. B. mit Gutscheinen für Terrassenbegrünung, Sondertarifen für bestimmte Stromerzeuger, mehreren Monaten mietfreien Wohnens etc. um neue Mieter (vgl. z. B. "Berliner Zeitung" vom 8. März 2002 S. 25). Der Leerstand dort beläuft sich nach Angaben des Bekl. auf insgesamt etwas über 20.000 Wohnungen. Als Grund für die Nichtannahme dieser Wohnungen wird im bereits mehrfach zitierten Wohnungsmarktbericht vom März 2002 (S. 41) an erster Stelle die Wohnlage angeführt, die besonders deutlichen Einfluß auf den Leerstand habe. Neben der Sanierungsbedürftigkeit (Leerstandsquote nach Vollsanierung 4,3 %, nach Teilsanierung 10 % und unsaniert 14,7 %) werden als Gründe für den Leerstand angegeben: besonders verdichtete Wohnanlagen, Hochhaussituationen, Wohnlage nicht attraktiv (Wohnungen im Parterre oder in den 5. und 6. OG ohne Aufzüge) oder ungenügende Entwicklung des Umfeldes. Nicht genannt werden für dieses Leerstandssegment dagegen etwa unzumutbar schlechte Ausstattung, zu hohe Mietpreise oder zu kleine Wohnungsgrößen. Man kann auch hier schlußfolgern, daß diese 20 000 leerstehenden Wohnungen am Markt nicht unterzubringen sind, weil sie im Vergleich zu anderen Angeboten nicht attraktiv genug sind. Eine Erkenntnis dahingehend, daß diese Wohnungen für die ausreichende Versorgung der breiten Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Bedingungen nicht geeignet sind, gibt es nicht. Sie dienten und dienen vielmehr einer Vielzahl von Arbeitnehmerhaushalten als Wohnung, ohne daß diese Unterbringung als unzumutbar empfunden würde. Die Stadtrandlage, die Art der Bebauung, das Fehlen von Fahrstühlen oder fensterlose Küchen gehören offenkundig nicht zu den Kriterien, die den betreffenden Räumen ihre Wohnraumeigenschaft oder ihre Eigenschaft als "zur ausreichenden Wohnraumversorgung geeignet" nehmen.

cc) Schon im Ansatz rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Bekl., bei der Betrachtung des Leerstandes müsse nach Stadtgebieten oder Bezirken differenziert werden, weil sich der Leerstand auf bestimmte Gebiete konzentriere. Unterstellt, die Einschätzung des Bekl. träfe zu, daß kaum ein Wohnungsuchender aus Wilmersdorf erwäge, eine Wohnung in Marzahn zu beziehen, wäre dies rein tatsächlich ohne Belang, weil der Wohnungsuchende in seinem angestammten Bezirk angesichts der beschriebenen Marktsituation genügend Alternativen vorfindet; rechtlich wäre dies ohne Belang, weil im Zweckentfremdungsrecht allein die gemeindebezogene Betrachtungsweise, wie sie das Gesetz vorgibt, maßgebend ist. (...)

dd) Bei alledem übersieht der Senat nicht, daß es nach wie vor einen Nachfrageüberhang bei hochwertigen aber bezahlbaren Miet- und Eigentumswohnungen, vor allem im modernisierten Altbau in exponierten Innenstadtlagen und bei Eigenheimen in den traditionell guten Wohnlagen im Südwesten der Stadt gibt. Diesen Nachfrageüberhang zu vermeiden oder zu beheben ist aber das Zweckentfremdungsverbot weder bestimmt noch geeignet. (...) Für die Fortgeltung des Zweckentfremdungsverbots ist allein entscheidend, ob mit dem oben beschriebenen Überhang an Wohnungen eine Entspannung des Wohnungsmarktes insgesamt einhergeht. Denn es geht nicht um die - denklogisch nicht zu leistende - Versorgung aller Bevölkerungskreise mit besonders gutem Wohnraum in exponierter Lage zu niedrigem Mietzins, sondern um die Sicherstellung des Normalen.

c) Die Entwicklung der Mietpreise der letzten Jahre bestätigt die Einschätzung eines auf längere Sicht ausgeglichenen Wohnungsmarktes. aa) Ein Vergleich der für den Westteil der Stadt geltenden Mietspiegel 1998 (ABl. S. 1233) und 2000 (ABl. S. 3341) zeigt, daß es bei einem leichten Anstieg der durchschnittlichen Mieten - nach Angaben des Bekl. um 0,25 DM oder 3 % in zwei Jahren - in nahezu allen Wohnungskategorien Preissenkungen wie Preisanstiege gab, wobei allerdings die Preiserhöhungen im Verhältnis 2 : 1 überwiegen, wie der Bekl. zutreffend angibt. Als Trend läßt sich bei Altbauten vor 1918 ein Preisabfall bei den schlechter und ein Anstieg bei den besser ausgestatteten Wohnungen ausmachen; bei den Wohnungen der Baualtersklasse 1919-1949 überwiegen die Preisnachlässe in allen Kategorien, bei den Baualtersklassen 1950-1983 überwiegen die Preisanstiege, vor allem deutlich im Bereich der mittleren Größen (40 bis unter 90 qm). Bei den Neubauten (1984 bis 1996 bzw. 1999) gibt es Preisnachlässe in allen Größen allerdings nur in der mittleren Wohnlage; in den einfachen und guten Lagen sind im wesentlichen Preissteigerungen festzustellen. Bei dem Vergleich der für den Ostteil der Stadt geltenden Mietspiegel 1997 (ABl. S. 2957) und 2000 (a.a.O.) überwiegen im Altbau bis 1918 die Preisnachlässe in allen Kategorien. Im Bereich der Baualtersklasse zwischen 1919 und 1949 sind bei den großen Wohnungen (ab 90 qm) die gut ausgestatteten Wohnungen in allen Lagen preisgünstiger geworden, im übrigen überwiegen die Teuerungen. Ab Baualtersklasse 1950 finden sich bei 42 Feldern nur in drei Feldern Nachlässe. Die Mietpreissenkungen bei Altbauwohnungen - vor allem im Ostteil der Stadt - in allen Segmenten im Zusammenhang mit dem hier anzutreffenden nicht unerheblichen Leerstand lassen ebenfalls nur den Schluß zu, daß für die breiteren Schichten der Bevölkerung ausreichend Wohnraum zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung steht. (...)

d) Die Entwicklung am Berliner Wohnungsmarkt ist nicht nur im Sinne einer Entspannung abgeschlossen. Sie rechtfertigt vielmehr auch unter Berücksichtigung der sich aus einem Wegfall des Zweckentfremdungsverbots ergebenden Folgen die Prognose, daß diese Entspannung nachhaltig, d. h. von einer gewissen Dauer sein wird. aa) Greifbare Anhaltspunkte dafür, daß der Wohnungsmarkt sich in naher Zukunft wieder in Richtung einer Mangellage entwickeln könnte, hat der Bekl. nicht substantiiert dargetan; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. (wird ausgeführt)

D. Die Feststellungen des Senats zwingen zu dem Schluß, daß die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 1. September 2000 an nicht mehr von der Ermächtigungsnorm gedeckt war und deshalb auch ohne Aufhebung durch den Verordnunggeber wegen Verfassungswidrigkeit außer Kraft getreten ist. Denn spätestens im August 2000 lagen dem Bekl. alle marktrelevanten Daten vor, die ein Ende der Mangellage auf dem Berliner Wohnungsmarkt evident machten und auch aus seiner Sicht Handlungsbedarf in bezug auf das Zweckentfremdungsverbot auslösten. Der Verordnunggeber hat seinen Beurteilungsspielraum überschritten, indem er in Kenntnis dieser Daten nicht die Aufhebung der Verordnung, sondern ihre Umwandlung in ein Instrument zur Steuerung städtebaulich und sozialpolitisch unerwünschter Entwicklungen betrieben hat. War es bis Ende der 90er Jahre noch vertretbar, die Entwicklung am Wohnungsmarkt im Hinblick auf die Folgen des Parlaments- und Regierungsumzugs für noch nicht abgeschlossen zu halten, änderte sich dies im Jahre 2000, nachdem klar geworden war, daß der erwartete umfängliche Zuzug dauerhaft ausbleiben und die Abwanderung anhalten würde. (...) Die zuständige Senatsverwaltung ist auch nicht untätig geblieben. Zunächst hatte sie im Februar 2000 eine Änderung der Ausführungsvorschriften zur Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung mit dem Ziel der "Flexibilisierung" des Verbots erwogen. Parallel hierzu ist der Fachsenator im Juli 2000 in der Erkenntnis, daß ein Zweckentfremdungsverbot nicht mehr in allen Teilen des Berliner Stadtgebiets erforderlich, eine gebietsbezogene Freistellung vom Zweckentfremdungsverbot rechtlich aber nicht möglich sei, auf Bundesebene mit dem Ziel aktiv geworden, eine Änderung des Art. 6 § 1 MRVerbG zu erreichen, die es den Ländern erlaubt, das Zweckentfremdungsverbot auf bestimmte Stadtteile zu beschränken. Zur Begründung heißt es in dem Schreiben des Senators an das Bundesbauministerium (Band 7 der Generalvorgänge), daß die Entwicklung der Wohnungsnachfrage und des Wohnungsangebots innerhalb der Stadt erheblich differierten. Hinzu kämen die besonderen Probleme stabiler Sozialstrukturen in einigen verdichteten Wohnbereichen. Berlin benötige für diese Problemstellungen die Möglichkeit, die Geltung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung gebietsbezogen auszuschließen. Das sei derzeit nicht zulässig. Andererseits solle auch angesichts der entspannten Wohnungsmarktlage in Berlin die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung nicht generell aufgehoben werden, nicht zuletzt deshalb, weil ein derartiges Signal auch Auswirkungen auf die Bestimmung Berlins als Gebiet mit besonderem Wohnbedarf für andere Rechtsbereiche wie das besondere Kündigungsschutzrecht oder die mieterhöhungsbegrenzenden Regelungen haben würde. Zudem sei auf mittlere Sicht eine wieder angespannte Wohnungsmarktsituation angesichts der deutlich nachlassenden Investitionstätigkeit nicht auszuschließen. In dieser Initiative und ihrer Begründung liegt das unausgesprochene Anerkenntnis des Bekl., daß der Wohnungsmarkt schon seinerzeit insgesamt nicht mehr gefährdet war. Daß das Festhalten am Zweckentfremdungsverbot nicht mit unerwünschten Konsequenzen in anderen Rechtsbereichen, wie etwa dem Kündigungsschutz, gerechtfertigt werden kann, ist offenkundig. Allein der Umstand, daß auf mittlere Sicht eine wieder angespannte Wohnungsmarktsituation "nicht auszuschließen" ist, genügt ebenfalls nicht. Angesichts der vom Fachsenator eingeräumten Entspannung am Wohnungsmarkt war

unerwünschten Konsequenzen in anderen Rechtsbereichen, wie etwa dem Kündigungsschutz, gerechtfertigt werden kann, ist offenkundig. Allein der Umstand, daß auf mittlere Sicht eine wieder angespannte Wohnungsmarktsituation "nicht auszuschließen" ist, genügt ebenfalls nicht. Angesichts der vom Fachsenator eingeräumten Entspannung am Wohnungsmarkt war es erforderlich, anhand einer Wohnraumbedarfsanalyse sorgfältig zu ermitteln, ob eine Mangellage noch besteht oder wieder droht. Eine solche Bedarfsanalyse hat der Verordnunggeber dann im August 2000 vorgenommen. Das Ergebnis dieser Analyse rechtfertigte allerdings keine andere Entscheidung als die Aufhebung des Zweckentfremdungsverbots. Wie oben unter 2) a) dargestellt, ließ sich nur noch durch systemwidriges Einstellen gegriffener Bedarfsdaten und durch Doppelanrechnung von sanierungsbedingten Leerständen das Ergebnis eines rechnerischen Wohnraumdefizits erzielen. Dies ist angesichts der auch dem Verordnunggeber bekannten Leerstandszahlen, der intern bekannten Mietenentwicklung nach dem Berliner Mietspiegel 2000, der erst am 7. September 2000 veröffentlicht worden ist, und der vom Bekl. auch registrierten und artikulierten Marktentspannung nur mit dem politischen Willen erklärbar, am Zweckentfremdungsverbot unter allen Umständen, d. h. auch mit geänderter Zielrichtung, festzuhalten. Dieser politische Wille wird daran deutlich, daß nach dem August 2000 die Wohnungsmarktdaten sowohl in den verwaltungsinternen Erörterungen als auch in den amtlichen Verlautbarungen keine Erwähnung mehr fanden, eine Mangellage vielmehr nur noch behauptet wurde und die sozialpolitischen und städtebaulichen Zwecke in den Vordergrund gestellt wurden. Die neue Zielsetzung wurde - übrigens gegen deutliche Vorbehalte des Fachreferats - mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (2. ÄndV - 2. ZwVbVO) vom 6. November 2001 (GVBl. S. 581) umgesetzt. Mit dieser Änderungsverordnung wurden die städtebaulichen Problemgebiete, d. h. die förmlich festgelegten Sanierungsgebiete, 15 "Quartiersmanagementgebiete" mit besonderem Entwicklungsbedarf und Großsiedlungen entsprechend der Kartierung "Festlegung der Gebiete für wohnumfeldverbessernde Maßnahmen und Wohnungsbauvorhaben zur Ergänzung industriell gefertigter Mietwohnungsbauten im Ostteil der Stadt" weitgehend vom Zweckentfremdungsverbot freigestellt, indem hier Erdgeschoßwohnungen von der Genehmigungspflicht für eine andere als Wohnnutzung ausgenommen (vgl. Art. I Nr. 1 lit. d) dd) 2. ÄndV - 2. ZwVbVO) und bei zweckfremder Nutzung der Wohnungen in den höheren Geschossen ein Anspruch auf Genehmigung ohne Ausgleichszahlung für den Fall der gleichzeitigen Schaffung eines zusätzlichen Arbeits- oder Ausbildungsplatzes normiert wurde (vgl. Art. I Nr. 2 lit. a) und e) 2. ÄndV - 2. ZwVbVO). Neben der Verbotsausnahme für einen bis zu 12 Monate andauernden Leerstand bei Verkaufsabsicht wurden außerdem stadtweit zahlreiche neue Genehmigungstatbestände eingeführt. Damit verfolgte der Verordnunggeber das Ziel, "paßgenau" auf die aktuellen Entwicklungen des Berliner Wohnungsmarktes zu reagieren: Angesichts eines Leerstands von über 100.000 Wohnungen bedürfe es des restriktiven Instruments eines Zweckentfremdungsverbots mangels Wohnungsfehlbestandes nicht in dem bisher vorgesehenen Maße. Die Lockerungen dienten zugleich wichtigen stadt- und sozialpolitischen Belangen. Es solle der Verödung von Wohngebieten und den mit Monostrukturen einhergehenden

ts eines Leerstands von über 100.000 Wohnungen bedürfe es des restriktiven Instruments eines Zweckentfremdungsverbots mangels Wohnungsfehlbestandes nicht in dem bisher vorgesehenen Maße. Die Lockerungen dienten zugleich wichtigen stadt- und sozialpolitischen Belangen. Es solle der Verödung von Wohngebieten und den mit Monostrukturen einhergehenden negativen Auswirkungen in bestimmten gefährdeten Gebieten begegnet werden; auch solle die Ansiedlung von Dienstleistungsanbietern erleichtert werden. Damit einhergehen solle die generelle Herausnahme von Erdgeschoßwohnungen in diesen Gebieten. Die Genehmigungsfähigkeit der Zweckentfremdung bei Schaffung von neuen Arbeitsplätzen in den gefährdeten Gebieten sei von übergeordnetem politischen und volkswirtschaftlichen Interesse. Durch die Auflockerung des restriktiven Zweckentfremdungsverbots werde nicht nur den Interessen der Bürgerinnen und Bürger an einem attraktiven Wohnumfeld Rechnung getragen, sondern zugleich der Wirtschaftsstandort Berlin gestärkt. Mit der für die Bundesrepublik einmaligen Novellierung werde ein neuer Weg eingeschlagen und zudem ein bedeutender Beitrag für die soziale Stadt Berlin geleistet (vgl. Abghs.-Drs. 15/29 und Senatsvorlage 279/01 - Bd. 10 der Generalakten). Abgesehen davon, daß der Verordnunggeber mit diesen weitreichenden Ausnahme- und Genehmigungstatbeständen - vornehmlich für bestimmte Gebiete - den verwaltungsverfahrensrechtlichen Bereich, auf dessen Regelung er bei Erlaß von Zweckentfremdungsverbot-Verordnungen beschränkt ist, verlassen und außerdem den Grundsatz der gemeindeeinheitlichen Regelung verletzt hat, überschreitet die städtebauliche und sozialpolitische Zielsetzung der geänderten Verordnung den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Das Zweckentfremdungsverbot darf nur dazu dienen, den Bestandsschutz von Wohnraum zur ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen zu gewährleisten (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975, a. a. O. S 359 f.), nicht aber dazu, Ziele städtebaulicher Art zu verfolgen, wenn und solange die ausreichende Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gesichert ist. Der Verordnunggeber hat dadurch, daß er nach der Marktanalyse im August 2000, die bei systemgerechter Anwendung des Berechnungsmodells eine nachhaltige Entspannung des Wohnungsmarktes ergeben hatte, die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung nicht aufgehoben, sondern sie in ein Instrument zur Steuerung sozialpolitisch und städtebaulich unerwünschter Markteffekte umgewandelt hat, den ihm durch Art. 6 § 1 MRVerbG eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten. Seit dem 1. September 2000 entbehrt die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung daher einer gesetzlichen Grundlage. Von diesem Zeitpunkt an steht fest, daß die Wohnraumversorgung nicht mehr in der Weise gefährdet ist, daß eine Vielzahl von Menschen keinen ausreichenden Wohnraum hat (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975, a. a. O. S. 371). Wegen des Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 80 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ist die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zu diesem Zeitpunkt automatisch außer Kraft getreten.

Mit dem Außerkrafttreten der Verordnung einschließlich der Vorschriften über die Ausgleichsabgabe entbehrt die Zahlungsauflage im Bescheid vom 7./31. Juli 2000 der Rechtsgrundlage, was ihre Aufhebung vom 1. September 2000 an zur Folge hat. (...)

Das Zweckentfremdungsverbot war rechtmäßig, wie auch das Bundesverfassungsgericht mehrfach festgestellt hat. Bei einer dauerhaften nachhaltigen Entspannung auf dem Wohnungsmarkt war allerdings der Gesetzgeber verpflichtet, eine Zweckentfremdungsverbot-Verordnung aufzuheben. Tat er das nicht, wie in Berlin, waren die Gerichte bisher großzügig und meinten, wegen des Ermessensspielraumes des Gesetzgebers müsse ein Untätigbleiben grundsätzlich respektiert werden, wenn nicht ein Verfassungsverstoß eindeutig sei. Einen solchen eindeutigen Verfassungsverstoß hat jetzt das OVG Berlin - wie bereits ausführlich berichtet - bejaht. Jetzt liegen die insgesamt fünf fast wortgleichen Entscheidungen vor. Eine davon veröffentlichen wir in dieser Ausgabe.

Der Eigentümer hatte eine Zweckentfremdungsgenehmigung erhalten unter der Bedingung der Zahlung einer monatlichen Ausgleichsabgabe. Widerspruch und Klage waren zunächst erfolglos.

Mit Urteil vom 13. Juni 2002 gab das OVG Berlin der Klage statt und meinte, seit dem 1. September 2000 sei das Zweckentfremdungsverbot automatisch außer Kraft getreten, so daß auch eine Ausgleichsabgabe nicht mehr verlangt werden könne. Eine dauerhafte Entspannung des Berliner Wohnungsmarktes ergebe sich schon aus den eigenen Einschätzungen des Berliner Senats; dem entsprächen die veröffentlichten Wohnungsmarktdaten. So habe Berlin die Förderung des Wohnungsbaus weitgehend eingestellt, auf die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe verzichtet und den Abriß von Wohnraum mit staatlichen Mitteln gefördert. Hier wie auch an anderen Stellen des Urteils findet das OVG Berlin deutliche Worte der Kritik. Es sei schlechterdings nicht nachvollziehbar, brauchbaren Wohnraum mit öffentlichen Mitteln abzureißen und gleichzeitig die Gefahr einer Wohnungsnot anzunehmen. Eine Entspannung auf dem Wohnungsmarkt ergebe sich auch aus den Wohnungsmarktdaten, die im August 2000 verwaltungsintern geprüft wurden. Dabei habe sich der Senat einer Bedarfsanalyse des Bayerischen Landesamts für Statistik bedient und sei allerdings an entscheidenden Stellen von der Systematik ohne nachvollziehbare Begründung abgewichen. So sei die Zahl von 20.000 "jungen Haushalten", die eine Wohnung suchten, "gegriffen" (das OVG meint: willkürlich erfunden) und nur durch diese Manipulationen sei man zum gewünschten Ergebnis gekommen.

Schließlich spreche auch der Leerstand von Wohnungen gegen eine Mangellage. Die Argumentation des Berliner Senats, diese leerstehenden Wohnungen würden eben vom Markt nicht angenommen, sei eine petitio principii, also ein Verstoß gegen die Denkgesetze. Darüber hinaus sei die Argumentation auch unredlich (so wörtlich das OVG), da schließlich nach ständiger Praxis der Wohnungsämter jede bewohnbare Wohnung dem Zweckentfremdungsverbot unterfalle. Die Erwägung des Bausenators, eine Aufhebung des Zweckentfremdungsverbots sei untunlich, weil dies Auswirkungen auf das besondere Kündigungsschutzrecht nach Umwandlung oder auf mieterhöhungsbegrenzende Regelungen (§ 5 WiStG) haben könne, sei sachwidrig, da dies eine Fortgeltung des Zweckentfremdungsverbots nicht rechtfertigen könne. Die Änderung der 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 6. November 2001 sei darüber hinaus nicht mehr von der gesetzlichen Ermächtigung gedeckt, da städtebauliche und sozialpolitische Zielsetzungen nicht dazu gehörten.