Aussetzung des Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf selbständiges Beweisverfahren

a) Die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf ein anderweit anhängiges selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich zulässig.

b) Bei der Ermessensentscheidung über die Aussetzung muß das Gericht der Hauptsache auch berücksichtigen, ob die gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise besser zu erreichen ist.

I. 1 Die Bekl. wendet sich gegen die Aussetzung eines Verfahrens.

2 Die Bekl. führte für die Kl. aufgrund eines Rahmen-Bauvertrages Putzarbeiten an mehreren Bauvorhaben durch. Im November 2004 beantragte die Kl., im selbständigen Beweisverfahren Beweis über Putzrisse an den Außenwänden von mehreren, näher bezeichneten Bauvorhaben, deren Ursache sowie zur Schadenshöhe zu erheben. Das für das selbständige Beweisverfahren zuständige Gericht hat im Januar 2005 einen Sachverständigen beauftragt, der bislang noch kein Gutachten vorgelegt hat.

3 Die Kl. hat im Juni 2005 Klage erhoben und Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung verlangt. Die Klage ist bei derselben landgerichtlichen Kammer anhängig wie das selbständige Beweisverfahren. Diese hat den Hauptsacheprozeß im Hinblick auf das selbständige Beweisverfahren in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ausgesetzt. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Bekl. zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser begehrt die Bekl. die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses.

II. 4 Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

5 1. Das Beschwerdegericht führt aus, die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens sei in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ermessensfehlerfrei. Die Feststellung von Tatsachen im selbständigen Beweisverfahren sei vorgreiflich im Sinne des § 148 ZPO, weil die Mängel, über deren Vorliegen und deren Ursache die Kl. eine Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren begehrt habe, im Hauptsacheverfahren streitig und beweiserheblich seien. Da die im selbständigen Beweisverfahren durchzuführende Beweisaufnahme nach § 493 ZPO für das Hauptsacheverfahren verbindlich sei, entspreche es der Prozeßökonomie und dem wirtschaftlichen Interesse der Parteien, den Ausgang des selbständigen Beweisverfahrens abzuwarten.

6 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat ermessensfehlerfrei das Hauptsacheverfahren entsprechend dem in § 148 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken ausgesetzt.

7 a) Die Befugnis des Gerichts der Hauptsache, den Rechtsstreit auszusetzen, ist für die Fälle streitig, in denen zwischen denselben Parteien zu einem behaupteten Baumangel bereits vor Prozeßbeginn ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden ist. Teilweise wird eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 148 ZPO abgelehnt (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2004, 1033; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rdn. 24 f). Nach dieser Auffassung steht der Aussetzung der Zweck der Vorschrift entgegen, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht gegeben sei und weil die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf das selbständige Beweisverfahren dessen Sinn und Zweck widerspreche. Demgegenüber halten andere eine Aussetzung im Hinblick auf § 493 ZPO für zulässig (KG, KGR 2000, 266 = BauR 2000, 1232; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl., Rdn. 6).

8 b) Letztere Auffassung trifft zu. Der Bundesgerichtshof hat in seinen Beschlüssen vom 29. April 2004 - VII ZB 39/03, BauR 2004, 1484 = ZfBR 2004, 677 und vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02 = BauR 2003, 1607 = ZfBR 2003, 765 = NZBau 2003, 563 bereits erkennen lassen, daß er zur Möglichkeit einer Aussetzung in diesen Fällen neige und daß dem Gedanken der Prozeßökonomie Bedeutung zukomme. Dieser Gedanke gebietet es, mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden. Dies kann erreicht werden, wenn die bereits angeordnete Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren fortgesetzt wird und eine parallele Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren wegen dessen Aussetzung ausscheidet.

9 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wäre das Gericht der Hauptsache ohne Aussetzung nicht bereits im Hinblick auf die §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO gehindert, eine weitere Beweisaufnahme zu derselben streitigen Tatsache, auf die sich das selbständige Beweisverfahren bezieht, anzuordnen. Die genannten Regelungen beziehen sich jeweils ausschließlich auf das Verfahren, in dem die Beweisaufnahme bereits angeordnet ist.

10 c) Die Anordnung einer Aussetzung setzt eine fehlerfreie Ermessensausübung voraus, von der hier ausgegangen werden kann.

11 Bei der Ermessensentscheidung muß das Gericht der Hauptsache auch berücksichtigen, ob die gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise besser zu erreichen ist. Es hat in seine Erwägungen die Möglichkeit einzubeziehen, die Zuständigkeit für das Beweisverfahren auf sich überzuleiten, indem es die Akten des selbständigen Beweisverfahrens zum Zwecke der Beweiserhebung beizieht (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Juli 2004 - VII ZB 3/03, BauR 2004, 1656 = ZfBR 2005, 52 = NZBau 2004, 550). Ein solches Vorgehen kann insbesondere dann naheliegen, wenn das selbständige Beweisverfahren zwischen denselben Parteien bei einem anderen Gericht anhängig ist und die erforderliche Beweiserhebung denselben Gegenstand betrifft. Auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts ist die getroffene Aussetzungsentscheidung nicht zu beanstanden. Der Gedanke der Prozeßökonomie wird hier dadurch ausreichend gewahrt, daß das selbständige Beweisverfahren und das Hauptsacheverfahren von vornherein bei derselben Kammer anhängig gemacht worden sind. [...]

Das Prozeßgericht kann auch dann Verhandlungsaussetzung anordnen, wenn zu einem behaupteten Mangel bereits vor Prozeßbeginn ein selbständiges Beweisverfahren anhängig war.

Der Unternehmer führte für den Besteller Putzarbeiten durch. Im November 2004 beantragte der Besteller, im selbständigen Beweisverfahren Beweis über Putzrisse an den Außenwänden von mehreren, näher bezeichneten Bauvorhaben, deren Ursache sowie zur Schadenshöhe zu erheben. Das für das selbständige Beweisverfahren zuständige Gericht beauftragte im Januar 2005 einen Sachverständigen, der bislang noch kein Gutachten vorgelegt hat. Der Besteller hat im Juni 2005 Klage erhoben und Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung verlangt. Die Klage ist bei derselben landgerichtlichen Kammer anhängig wie das selbständige Beweisverfahren. Diese hat den Hauptsacheprozeß im Hinblick auf das selbstständige Verfahren ausgesetzt. Das führte letztlich zur Rechtsbeschwerde zum BGH.

Der BGH wies die Rechtsbeschwerde zurück. Das Prozeßgericht habe ermessensfehlerfrei angeordnet, daß die Verhandlung auszusetzen ist, weil die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Ergebnis der Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren abhänge, denn zwischen denselben Parteien sei zu einem behaupteten Mangel bereits vor Prozeßbeginn ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden. Dessen Ergebnis könne abgewartet werden, weil nach dem Gedanken der Prozeßökonomie mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden sind. Zwar müsse das Gericht der Hauptsache auch berücksichtigen, ob die gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise besser zu erreichen sei, etwa durch Beiziehung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens zum Zwecke der Beweiserhebung. Das sei aber hier nicht erforderlich gewesen, weil das selbständige Beweisverfahren und das Hauptsacheverfahren von vornherein bei derselben Kammer anhängig gemacht worden seien.

Der Beschluß ist zwar in einem Bauprozeß ergangen. Die Entscheidung hat aber insbesondere Bedeutung auch für Mietprozesse, nämlich einerseits für den Mieter, der Vorschuß für die Mängelbeseitigung (vgl. dazu KG GE 1988, 351; LG Berlin GE 1992, 157) oder Schadensersatz wegen anfänglicher Mängel, vom Vermieter zu vertretender späterer Mängel oder Verzugs des Vermieters mit der Mängelbeseitigung (§ 536 a Abs. 1 BGB) verlangt, andererseits auch für den Vermieter, der Schadensersatz wegen nicht oder schlecht ausgeführter Schönheitsreparaturen (vgl. dazu u. a. Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozeßrecht, 4. Aufl., § 535 BGB Rn. 141) verlangt. Die jeweilige Vertragspartei kann dann ein Interesse haben, zunächst das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren abzuwarten, um zusätzliche Kosten durch eine - durch das Beweisverfahren nicht ausgeschlossene - weitere Beweisaufnahme im Hauptprozeß und sich daraus möglicherweise ergebende unterschiedliche Beweisergebnisse zu vermeiden. Für die Entscheidung über den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vor Anhängigkeit des Rechtsstreits ist der Antrag bei demjenigen Gericht zu stellen, das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre, also bei sachgemäßem entsprechenden Vortrag des Antragstellers in Wohnraummietsachen unabhängig von dem Streitwert das Amtsgericht (§ 23 Nr. 2 GVG) des Belegenheitsortes der Wohnung (§ 29 a Abs. 1 ZPO), das auch als Prozeßgericht zuständig wäre. Ob allerdings dieselbe Abteilung des Amtsgerichts zuständig ist, hängt von der Geschäftsverteilung innerhalb des Amtsgerichts ab. Die Verjährung der entsprechenden Ansprüche wäre sowohl durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) als auch durch Erhebung der Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - bzw. bei Zustellung demnächst bereits mit Klageeingang (§ 167 ZPO) - gehemmt.