Außerordentliche Kündigung des Werkvertrages wegen nicht behobener Mängel

Außerordentliche Kündigung des Werkvertrages wegen nicht behobener Mängel; untaugliche Mängelbeseitigung; alternativlose Mängelbeseitigung; Ausbau einer Treppe

Ist die Mängelbeseitigung nur auf eine bestimmte Weise möglich, ist der Unternehmer verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, BGHZ 149, 289, 293).

1 Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über den Einbau einer Treppe.

2 Der Bekl. hatte für den Kl. in dessen Haus im Jahre 1996 eine Buchenholztreppe vom Erdgeschoss zum ersten Obergeschoss errichtet. Im Jahre 2002 führte der Bekl. die Treppe vom ersten Obergeschoss zum Spitzboden weiter. Zwischen den Parteien ist streitig, welcher Werklohn vereinbart wurde. Nach der Grobmontage machte der Kl. Mängel geltend, verweigerte eine geforderte Abschlagszahlung und verlangte Mängelbeseitigung. Der Bekl. verlangte im Oktober 2002 für den vereinbarten Werklohn Sicherheit gemäß § 648 a BGB. Der Kl. übergab dem Bekl. deswegen eine Bankbürgschaft in Höhe von 6.648 €.

3 In einem selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige Mängel an der Treppe fest, die im eingebauten Zustand nicht zu beheben seien. Er hielt deswegen eine Wertminderung von 15 % für angemessen. In einem Ergänzungsgutachten stellte der Sachverständige weitere Mängel fest, für deren Beseitigung er einschließlich Ansätzen für Wertminderung einen Betrag von 1.762,04 € für angemessen hielt.

4 Der Kl. verlangt die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 11.900 €, Herausgabe der Bürgschaft über 6.648 € und Feststellung, dass der Bekl. verpflichtet ist, die zukünftig entstehenden Kosten im Zusammenhang mit dem Ein- und Ausbau der Treppe zu tragen.

5 Der Bekl. verlangt mit seiner Widerklage Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 9.400 € Zug um Zug gegen Übergabe der Treppenanlage und der Originalbürgschaft sowie Feststellung des Annahmeverzugs des Kl. Nach Erhebung der Widerklage erweiterte der Kl. die Klage auf Rückzahlung einer angeblichen Überzahlung in Höhe von 1.850,16 €.

6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 8.847,27 € stattgegeben.

7 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl., mit der dieser sein Klagebegehren weiterverfolgt und die Abweisung der Widerklage begehrt hat, zurückgewiesen.

8 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl. dieses Ziel weiter.

9 Die Revision des Kl. führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 10 1. Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet.

11 Der Kl. habe den Werkvertrag mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten am 15. Januar 2004 gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt. Er bleibe daher verpflichtet, dem Bekl. in den Grenzen des § 649 Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung zu bezahlen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen unberechtigter Verweigerung der Nacherfüllung durch den Bekl. habe dem Kl. nicht zugestanden. Aus dem zwischen den Parteien vorgelegten Schriftverkehr ergebe sich, dass der Bekl. grundsätzlich zur Mängelbeseitigung bereit gewesen sei. Zur Nachbesserung sei es deswegen nicht gekommen, weil der Kl. auf einem Ausbau der Treppe zur Mängelbeseitigung bestanden habe. Dem Unternehmer stehe ein Wahlrecht zu, ob er die geschuldete Nacherfüllung durch eine bloße Mängelbeseitigung oder durch Neuherstellung des Werkes erbringe. Er bestimme grundsätzlich auch die Art und Weise der Nachbesserung. Der Bekl. sei daher berechtigt gewesen zu entscheiden, auf welche Art und Weise er die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitige. Der Kl. habe ihm durch sein Verhalten diese Möglichkeit genommen.

12 2. Die Widerklage des Bekl. hält das Berufungsgericht in Höhe von 8.847,27 € für begründet.

13 Da die Parteien keine Einigung über die Höhe der Vergütung erzielt hätten, habe der Bekl. Anspruch auf angemessene Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB. Nach den Feststellungen des Sachverständigen beliefen sich die Herstellungskosten der Treppenanlage einschließlich des Geländers auf 16.577,32 €. Anhaltspunkte für die Anrechnung ersparter Aufwendungen oder anderweitigen Erwerbs im Sinne von § 649 Satz 2 BGB bestünden nicht. Von diesem Betrag habe das Erstgericht zutreffend eine Vorschusszahlung in Höhe von 3.068,01 € sowie eine Teilzahlung von 2.900 € und Mängelbeseitigungskosten von 1.762,04 € abgezogen, so dass sich eine Restforderung von 8.847,27 € ergebe. Weitere Abzüge kämen nicht in Betracht. Auf der Auftragsbestätigung des Bekl. finde sich zwar ein Vermerk, wonach der Kl. am 15. Februar 2000 eine Zahlung von 2.644,61 € (= 5.172,44 DM) geleistet habe. Eine weitere Abschlagszahlung sei jedoch nicht vermerkt. Unabhängig davon, dass der Vortrag des Kl. bezüglich dieser Zahlung nicht schlüssig sei, habe der Bekl. diese auch bestritten und der Kl. hierfür keinen Beweis angeboten. Weitere Zahlungsansprüche wegen der Mangelhaftigkeit der Treppe habe der Kl. schon deswegen nicht, weil er keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. In sämtlichen Schreiben habe er zum Ausdruck gebracht, dass er nur eine Nachbesserung akzeptiere, bei der die Treppenanlage ausgebaut werde.

II. 14 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15 1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, der Kl. sei zu einer außerordentlichen Kündigung des Vertrages nicht berechtigt gewesen.

16 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Sachverständige in seinem Erstgutachten zusammenfassend festgestellt, dass die von ihm erkannten Mängel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben seien. In der Revision ist mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass dies der Fall ist. Auf dieser Grundlage sind die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Bekl. die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert und dem Kl. daher eine Fortsetzung des Vertrags nicht aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Bekl. unzumutbar gewesen sei, rechtsfehlerhaft.

17 Wenn die Mängel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren, war der Bekl. - so er nicht aus anderen Gründen zur Leistungsverweigerung berechtigt war - verpflichtet, die Treppe zum Zweck der Mängelbeseitigung auszubauen. Es ist zwar grundsätzlich Angelegenheit des Unternehmers, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt. Ist die Mängelbeseitigung jedoch nur auf eine bestimmte Weise möglich, so ist er dazu verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen (BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, BGHZ 149, 289, 293 und vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249).

18 Soweit das Berufungsgericht eine Vertragsverletzung des Bekl. verneint, weil der Kl. durch sein Verhalten dem Bekl. die Möglichkeit genommen habe, die Mängel zu besichtigen, fehlt es schon an Feststellungen dazu, wie der Kl. sich verhalten hat und warum dem Bekl., der beim Ortstermin des Sachverständigen anwesend war, nochmals die Möglichkeit der Besichtigung hätte eingeräumt werden müssen. Der Senat kann deshalb nicht beurteilen, inwieweit ein vertragswidriges Verhalten des Kl. dazu geführt hat, dass der Bekl. seiner Verpflichtung, den Mangel durch Ausbau der Treppe zu beseitigen, nicht nachgekommen ist, und inwieweit sich dieses Verhalten bei der Beurteilung der Frage, ob dem Kl. ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand, auswirkt.

19 Dass der Bekl. die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßig hoher Kosten gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Deswegen hat es auch keine Wertminderung ausgeurteilt. Die Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht nicht Bezug nimmt, sind unvollkommen. Sie lassen unberücksichtigt, dass eine nicht geringe Anzahl von Mängeln vorliegt, an deren Beseitigung der Kl. unter anderem auch wegen der Störung des optischen Gleichklangs mit der bereits vorhandenen Treppe ein erhebliches Interesse haben kann. Die Einordnung des Sachverständigen, der weitgehend nur einen Minderwert angesetzt hat, ist nicht maßgeblich. Sie lässt nicht erkennen, dass sie sich an dem Maßstab des Gesetzes orientiert.

20 2. Die Verurteilung des Kl. zur Zahlung von 8.847,27 € Werklohn kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB ausgeurteilt worden ist. Handelt es sich - wovon in der Revision nach Vorstehendem zugunsten des Kl. auszugehen ist - um eine außerordentliche Kündigung, so steht dem Bekl. nur ein Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen zu. Zudem können dem Kl. die Rechte wegen Mängeln dieser Leistung aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht deshalb aberkannt werden, weil er den Ausbau der Treppe verlangt hat. Soweit das Berufungsgericht ausführt, der Kl. habe eine Mängelbeseitigung in dem tatsächlich von dem Bekl. geschuldeten Umfang abgelehnt, fehlen jegliche Feststellungen, welche Mängelbeseitigung der Bekl. nach Auffassung des Berufungsgerichts schuldet.

21 a) Die Revision beanstandet darüber hinaus zu Recht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten keine wirksame Einigung über die vom Kl. zu zahlende Vergütung getroffen und daher sei die übliche Vergütung geschuldet. Das Berufungsgericht verweist insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts. Dieses hat gemeint, die Auftragsbestätigung vom 28. Juni 2002 könne nicht zur Bemessung der Vergütung herangezogen werden, weil sie nach Beginn der Arbeiten erstellt worden sei und keine vertragliche Vereinbarung bezüglich der Höhe der streitgegenständlichen Treppe darstelle (richtig: Höhe der Vergütung für die streitgegenständliche Treppe).

22 Eine Auftragsbestätigung verliert nicht allein deshalb ihre rechtliche Bedeutung, weil sie nach Beginn der Arbeiten erteilt worden ist. Im Übrigen werden die besonderen Umstände der Auftragsbestätigung, die in der Anknüpfung an den bereits erledigten Auftrag und der erst Jahre später erfolgten Aufnahme des Anschlussauftrages liegen, unberücksichtigt gelassen. Das Schreiben vom 28. Juni 2002 kann, wenn es keine Bestätigung eines bereits geschlossenen Vertrages und auch keine Annahme eines zuvor erteilten Angebots beinhaltete, im Übrigen als Angebot zur Erbringung der darin aufgeführten Leistungen zum dargestellten Preis zu verstehen sein. Ein solches Angebot könnte konkludent angenommen worden sein. Letztlich berufen sich beide Parteien nunmehr auf die Gültigkeit der im Schreiben vom 28. Juni 2002 bestätigten Auftragserteilung. Dass der Kl. dazu zunächst eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, steht einer rechtlichen Würdigung, wonach der Vertrag mit dem Inhalt des Schreibens vom 28. Juni 2002 zustande gekommen ist, nicht entgegen.

23 b) Zu Recht beanstandet die Revision weiter, dass die Berechnung des Berufungsgerichts auch insofern fehlerhaft ist, als es eine vom Kl. behauptete weitere Abschlagszahlung von 5.144,61 € unberücksichtigt lässt. Das Berufungsgericht führt insoweit aus, auf der Auftragsbestätigung vom 28. Juni 2002 sei nur ein Betrag von 2.644,61 € (= 5.172,41 DM) vermerkt. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, dass auf der Auftragsbestätigung ein Betrag von 2.644,61 € sowie ein weiterer Betrag von 2.500 € ausgewiesen ist, woraus sich ein Gesamtbetrag von 5.144,61 € ergibt. Auf diesen Abzugsbetrag hat sich der Kl., gestützt auf den Vermerk des Bekl. in der Auftragsbestätigung, bereits im Schriftsatz vom 19. Juli 2007 in erster Instanz berufen und dies in der Berufungsbegründung wiederholt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag schlüssig. Ein Beweisantritt war nicht erforderlich, weil die Zahlung vom Bekl. erst nach der Verhandlung vom 17. Dezember 2009 beim Berufungsgericht in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten worden ist.

III. 24 Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es wird aufgehoben, und die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

Ein Unternehmer kann grundsätzlich entscheiden, wie er Mängel an seinem Werk beseitigt. Dieses Wahlrecht ist jedoch eingeschränkt, wenn eine Mängelbeseitigung nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise erfolgversprechend möglich ist.

Der BGH hatte über einen Schadensersatzanspruch des Klägers zu entscheiden, der sich von der Beklagten im Jahre 1996 eine Treppe zwischen EG und 1. OG hatte einbauen lassen, die diese auftragsgemäß im Jahre 2002 zwischen dem 1. OG und dem Spitzboden weiterführte. Nach der Grobmontage stellte der Kläger Mängel fest, forderte die Beklagte zu deren Beseitigung auf und verweigerte eine geforderte Abschlagszahlung. Da Streit über die Mängel herrschte, führten die Parteien ein selbständiges Beweisverfahren, in dem der Sachverständige feststellte, dass einige Mängel nicht im eingebauten Zustand behoben werden können und diese eine Wertminderung von 15 % rechtfertigen. Die Beklagte war bereit, die Mangelbeseitigung vorzunehmen, wollte jedoch zu diesem Zweck die Treppe nicht ausbauen. Der Kläger kündigte den Vertrag daher außerordentlich und verlangte Schadensersatz. Die Beklagte war der Auffassung, die außerordentliche Kündigung sei nicht berechtigt, weil sie als Unternehmerin entscheiden dürfe, auf welche Art und Weise die Mangelbeseitigung erfolgt.

Nachdem der Kläger vor Landgericht und Oberlandesgericht zu einem Großteil unterlegen war, gab der BGH dem Kläger recht, soweit er dies aufgrund der Aktenlage beurteilen konnte. Der BGH bestätigte, dass der Unternehmer grundsätzlich entscheiden könne, wie er Mängel an seinem Werk beseitigen möchte. Allerdings sei dieses Wahlrecht beschränkt, wenn feststeht, dass die Mangelbeseitigung nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise möglich ist. Bietet der Unternehmer dem Besteller eine Mangelbeseitigung an, die nicht der Art und Weise entspricht, die einzig erfolgversprechend ist, darf der Besteller dieses untaugliche Angebot von vornherein zurückweisen. Da der Sachverständige im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens für beide Parteien verbindlich festgestellt hatte, dass die Mangelbeseitigung nur auf eine Art möglich ist, war der Unternehmer hieran gebunden. Da er dazu nicht bereit war, konnte der Kläger den Vertrag außerordentlich kündigen und Schadensersatz fordern.

Der BGH bestätigt erneut den Grundsatz, dass der Unternehmer frei in seiner Entscheidung ist, wie er den von ihm verursachten Mangel an seinem Gewerk beseitigt. Der Besteller kann die Art der Mangelbeseitigung nicht vorgeben. Natürlich muss die vorgesehene Art der Mangelbeseitigung grundsätzlich auch geeignet sein, den Mangel so zu beseitigen, dass anschließend ein vertragsgemäßes Werk entsteht. Dementsprechend sollte der Unternehmer keine untauglichen Mangelbeseitigungsvorschläge unterbreiten, wenn er nicht Gefahr laufen will, dass der Vertrag gekündigt wird. Erkennt der Besteller, dass die beabsichtigte Mangelbeseitigung untauglich ist, kann er diese zurückweisen, ohne Rechtsverluste befürchten zu müssen.

Die Entscheidung enthält zudem den Hinweis darauf, dass ein (gerichtlich bestellter) Sachverständiger nicht festlegt, welche Ansprüche dem Besteller bei Vorliegen eines Mangels zustehen. Denn aus dem Urteil ergibt sich, dass der Kläger zu Recht Mangelbeseitigung verlangen kann; der Sachverständige war von einer Minderung ausgegangen. Richtigerweise kann der Besteller auch dann auf Mangelbeseitigung bestehen, wenn der Aufwand zur Beseitigung des Mangels (sehr) hoch ist. Nur im Ausnahmefall kann der Unternehmer die Mangelbeseitigung verweigern, nämlich dann, wenn der Aufwand zur Mangelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem hierdurch eintretenden Nutzen steht. Ob eine Minderung erfolgt, entscheidet daher in der Regel (nach fruchtlosem Fristablauf) der Besteller.