Außerordentliche Kündigung wegen Nichteinhaltung der Betriebspflicht in der Vergangenheit

Die Verletzung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht durch den Mieter ist zwar nicht vom Regelbeispiel des § 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB erfasst, kann aber im Rahmen der Generalklausel des § 543 Abs.1 Satz 1 BGB den Vermieter zur Kündigung berechtigen. Voraussetzung dafür ist nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Grundsätzlich kommt eine Einschränkung der Betriebspflicht nach Maßgabe von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Der Vermieter, der auf Erfüllung der Betriebspflicht durch den Mieter besteht, handelt allerdings nicht schon allein deswegen treuwidrig, weil die Betriebsaufnahme oder deren Fortsetzung für den Mieter unrentabel ist. Denn das Risiko der Gewinnerzielung in einem angemieteten Objekt trägt der Mieter.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen des § 543 Abs.1 Satz 2 BGB für den Fall der Verletzung von Betriebspflichten sind zugunsten des Gewerberaummieters die außergewöhnlichen Umstände der Corona-Pandemie zu berücksichtigen. Aufgrund der verschiedenen „Lockdowns“ in den Jahren 2020 und 2021 erscheint die Nichtöffnung einer Mietfläche in einem Einkaufszentrum im Sommer 2021 vergleichsweise kurz nach Ende des weitreichenden sog. „zweiten Lockdowns“ und der sog. „Bundesnotbremse“ in deutlich milderem Licht als zu „normalen“ Zeiten vor und nach der Pandemie.

I. Die Kl. macht einen Anspruch auf Räumung einer vermieteten Gewerbefläche geltend.

Die Kl. ist Eigentümerin des Grundstücks K-Allee … in … Hamburg. In dem auf dem Grundstück errichteten Gebäude befindet sich im Erdgeschoss rechts eine Gewerbefläche mit einer Grundfläche von ca. 230 m2. Diese wurde von der früheren Eigentümerin des Grundstücks, der Fa. P. S.a.r.l., einer Gesellschaft luxemburgischen Rechts, mit Gewerberaummietvertrag vom 16.8.2013 (nachfolgend: „MV“) an die Bekl. vermietet. Die Mietdauer betrug zehn Jahre fest bis 14.8.2023 mit einer Verlängerungsoption des Mieters für 2 x 5 Jahre (§ 5.3 MV). Als Mietzweck ist gemäß § 2.1 MV der „Betrieb einer Cafeteria mit südländischen Spezialitäten“ vereinbart. In § 4 MV ist eine Betriebspflicht geregelt. Für den Betrieb einer Cafeteria mit südländischen Spezialitäten fehlte es an einer baurechtlichen Genehmigung. Die Bekl. leitete daher zunächst ein entsprechendes behördliches Nutzungsänderungsverfahren ein.

Das o. a. Grundstück wurde im Jahr 2014 an R. K. übertragen. Herr K. und die Bekl. vereinbarten mit Datum vom 30.6.2014 einen 1. Nachtrag zum MV, in welchem eine Nutzung der Mietfläche zum Betrieb einer Drogerie vorübergehend gestattet wurde. Tatsächlich führte die Bekl. in der Folgezeit in den Mieträumen einen Drogeriemarkt und verfolgte das o. a. behördliche Nutzungsänderungsverfahren nicht weiter. Die Nutzung als Drogerie war von der bestehenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung umfasst.

Am 13.6.2018 wurde die Kl. als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Die Kl. bestätigte bei ihrem Eintritt in das Mietverhältnis die Genehmigung der Nutzung der Mietfläche für den Betrieb eines Drogeriemarktes. Im November 2018 stellte die Bekl. den Betrieb des Drogeriemarktes ein und öffnete das Ladengeschäft in der Folgezeit auch nicht zu einem anderen Zweck.

Im Januar 2019 begehrte die Bekl. von der Kl. vielmehr eine Nutzungsänderung; sie beabsichtigte, die Mietfläche für den Betrieb eines Cafés zu nutzen. Die Kl. machte mit Schreiben vom 2.7.2019 ihre Zustimmung zu dieser Nutzungsänderung von Bedingungen abhängig. Mit eMails vom 26.7. und 12.9.2019 wandte sich Frau K. von der Kl. wegen der beabsichtigten Nutzungsänderung an die Bekl.

Die Bekl. leitete im Jahr 2019 beim Bezirksamt Hamburg-Mitte erneut ein Verfahren zur Nutzungsänderung für die streitgegenständliche Mietfläche ein. Sie beantragte die Genehmigung des Umbaus und der Nutzungsänderung in ein Restaurant mit maximal 48 Sitzplätzen und Alkoholausschank.

Mit Schreiben vom 17.1.2020 forderte die Bekl. auf, die Betriebspflicht gemäß § 4 MV einzuhalten. Mit Schreiben vom 15.6.2020 forderte die Kl. die Bekl. u. a. auf, den Betrieb des Ladengeschäfts bis spätestens zum 1.7.2020 wieder aufzunehmen. Zugleich drohte die Kl. die Kündigung des Mietverhältnisses an.

Im Sommer 2020 begehrte die Bekl. nunmehr auch gegenüber der Kl., den Nutzungszweck der Mietfläche in den Betrieb eines Restaurants mit 48 Sitzplätzen und Alkoholausschank zu ändern. Die Bekl. äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 29.7.2020 und setzte eine Frist zur Vorlage von Unterlagen bis zum 20.8.2020. In den folgenden Monaten teilte Frau R. von der Bekl. der Kl. mehrfach telefonisch mit, dass sich die Bearbeitung des Nutzungsänderungsantrags durch die Baubehörde hinziehe. Am 27.1.2021 erteilte die Freie und Hansestadt Hamburg der Bekl. eine Änderungsgenehmigung für den Betrieb eines Restaurants.

Die Kl. sprach der Bekl. mit anwaltlichem Schreiben vom 12.4.2021 eine Abmahnung wegen Verletzung der Betriebspflicht aus und drohte zugleich die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses an. Hierauf antwortete die hiesige Bevollmächtigte der Bekl. mit Schreiben vom 5.5.2021. Der hiesige Bevollmächtigte der Kl. sprach mit Schreiben vom 9.6.2021 eine weitere Abmahnung aus. Er führte mit Schreiben vom 15.6.2021 hierzu weiter aus und setzte der Bekl. eine weitere Frist zur Erklärung über das weitere Vorgehen im Hinblick auf die Fortsetzung des Betriebes des streitgegenständlichen Ladengeschäftes bis zum 1.7.2021; außerdem drohte er erneut die Kündigung des Mietverhältnisses an. Die hiesige Bekl.vertreterin kündigte mit Schreiben vom 2.7.2021 an, dass die Bekl. ab dem 1.8.2021 in den Mieträumen ein Feinkostgeschäft führen werde.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.7.2021 erklärte die Kl. gegenüber der Bekl. die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts bis zum 3.8.2021. Die Bekl. ließ durch ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 27.7.2021 diese Kündigung zurückweisen.

Zum 3.8.2021 eröffnete die Bekl. das Ladengeschäft in der streitgegenständlichen Mietfläche wieder, wobei zwischen den Parteien streitig ist, welcher Art dieses Geschäft war. Die Kl. untersagte der Bekl. mit Schreiben vom 4.8.2021 den Betrieb eines Lebensmittelmarktes in den angemieteten Räumlichkeiten. Die hiesige Bevollmächtigte der Bekl. erwiderte hierauf mit Schreiben vom 9. und 10.8.2021. Am 24.8.2021 stellte die Kl. beim Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Bekl. verpflichtet werden sollte, den von ihr ohne Genehmigung betriebenen Lebensmittelmarkt zu schließen. Das Landgericht führte in dem unter dem 311 O 236/21 geführten Verfahren am 10.9.2021 eine mündliche Verhandlung durch und wies mit Urteil vom 24.9.2021 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Hinsichtlich der hiergegen eingelegten Berufung kündigte der erkennende Senat mit Beschluss vom 25.1.2022 an, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, woraufhin die Kl. ihre Berufung zurücknahm.

Die monatliche Grundmiete beläuft sich aktuell auf 3.174 €, die Betriebskostenvorauszahlung auf 372 €. Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer. Mietrückstände bestehen nicht.

Die Kl. hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie sei zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen, da die Bekl. über einen erheblichen Zeitraum und trotz wiederholter Abmahnungen gegen die in § 4 MV vereinbarte Betriebspflicht verstoßen habe. Insbesondere sehe § 4.3 MV vor, dass für Reparaturen oder bauliche Maßnahmen erforderlicher Schließzeiten auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken seien.

Die Bekl. habe ihr Vorhaben einer Nutzungsänderung (Betrieb eines Restaurants) nicht mit der nötigen Ernsthaftigkeit verfolgt und im behördlichen Nutzungsänderungsverfahren nicht ausreichend mitgewirkt; auch der von der Bekl. beauftragte Architekt P. habe nicht mit der nötigen Intensität an dem Vorhaben gearbeitet. Die Bekl. habe sodann auch nach Vorliegen der Änderungsgenehmigung vom 27.1.2021 nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Vorbereitung der Eröffnung eines Restaurants getroffen, insbesondere habe sie nicht die erforderlichen Aufträge an Handwerker vergeben. Auch zum Zeitpunkt der Kündigung seien noch keine zielführenden Maßnahmen zum Umbau und zur Wiedereröffnung des Geschäfts vorgenommen worden, wie sich aus dem vorgelegten Foto ergebe.

Der Bekl. sei auch während der Corona-Pandemie jederzeit die Wiederaufnahme des Betriebs einer Drogerie möglich gewesen, um auf diese Weise ihrer Betriebspflicht nachzukommen. Alternativ hätte die Bekl. den Gastronomiebetrieb mit einem Außer-Haus-Verkauf von Speisen betreiben können.

Auf den Umstand, dass die Bekl. am 3.8.2021, also nach der Kündigung, ein Ladengeschäft eröffnet habe, komme es nicht an, da eine nachträgliche Erfüllung einer bislang verletzten Vertragspflicht im Gewerberaummietrecht nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen könne. In jedem Fall erfülle die Bekl. durch den Betrieb eines Lebensmittelgeschäftes ihre Betriebspflicht nicht. Im Übrigen habe die Bekl. durch den Betrieb eines Lebensmittelgeschäftes ihre Betriebspflicht auch gar nicht erfüllt. Die Kl. hat hierzu behauptet, die Bekl. habe am 3.8.2021 im Mietobjekt einen normalen Lebensmittelmarkt und kein Feinkostgeschäft eröffnet. Sie meint, der Betrieb eines solchen Geschäfts sei weder von dem ursprünglich vereinbarten Vertragszweck noch von den im Schreiben vom 15.6.2021 gestatteten Nutzungsarten erfasst. Die Gestattung eines normalen Lebensmittelgeschäftes sei für die Kl. ausgeschieden, weil einem anderen Lebensmittelmarkt in dem Gesamtobjekt Konkurrenzschutz gewährt worden sei.

Schließlich hat die Kl. die Auffassung vertreten, sie habe nicht durch Erklärungen im Rahmen des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung das Fortbestehen des ursprünglichen Mietverhältnisses bestätigt. Ein Anspruch der Kl. auf Unterlassen des Betriebes eines Lebensmittelgeschäfts in den gegenständlichen Mieträumen habe gerade auch nach Beendigung des Mietverhältnisses bestanden. Es könnten daher weder das Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 4.8.2021 noch Äußerungen in der mündlichen Verhandlung in dem Parallelverfahren als rechtsverbindliche Bestätigung des Mietverhältnisses ausgelegt werden.

Die Kl. hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Bekl. wird verurteilt, die im Hause K-Allee …, Hamburg, Erdgeschoss, gelegene Gewerbe-/Ladenfläche geräumt an die Kl. herauszugeben;

2. Die Bekl. wird verurteilt, an die Kl. 1.472,10 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.8.2021 zu zahlen.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Bekl. hat erstinstanzlich geltend gemacht, es liege keine Verletzung der Betriebspflicht vor, jedenfalls sei eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt.

Im Einzelnen hat sie hierzu vorgetragen:

Sie habe mit ihrem Drogeriebetrieb zuletzt über einen längeren Zeitraum hohe Verluste gemacht, so dass sie Ende 2018 zur Aufgabe des Drogeriebetriebes gezwungen gewesen sei.

Sie habe dann das behördliche Verfahren betreffend die Nutzungsänderung konsequent betrieben und im Verfahren stets mitgewirkt; die aufgetretene Verzögerung beruhe auf der Bearbeitung durch die Behörde. Vor Erteilung der Änderungsgenehmigung habe die Bekl. auch nicht mit Umbaumaßnahmen beginnen können, zumal der Ausgang des Genehmigungsverfahrens ungewiss gewesen sei.

Außerdem sei der Betrieb einer Cafeteria bedingt durch den zur Bekämpfung der Corona-Pandemie verhängten Lockdown in der Zeit vom 22.3.2020 bis 11.5.2020 bzw. 1.11.2020 bis 22.5.2021 ohnehin nicht möglich gewesen, so dass das klägerische Verlangen nach Aufnahme des Betriebes einer Cafeteria nicht nur treuwidrig sei, sondern auch auf ein rechtswidriges Handeln gerichtet gewesen sei. Die Bekl. sei in dieser Zeit von ihrer Betriebspflicht entbunden gewesen.

Die Bekl. hat ferner behauptet, sie habe sich aufgrund des Schreibens der Kl. vom 15.6.2021 dann entschieden, als am schnellsten umzusetzende Variante ein Feinkostgeschäft zu eröffnen. Der Betrieb eines Drogeriemarktes sei aufgrund der Dominanz des Konkurrenten aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Frage gekommen; ein Gastronomiebetrieb habe weitere Baumaßnahmen, namentlich den Einbau einer Lüftungsanlage, erfordert, was innerhalb der klägerseits gesetzten Frist bis zum 1.10.2021 nicht habe realisiert werden können.

Die hiesige Klage vom 5.8.2021 ist der Bekl.vertreterin am 10.9.2021 zugestellt worden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 28.1.2022 die Bekl. zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verurteilt, den Räumungsantrag indessen abgewiesen. Zur Begründung der Klagabweisung hat das Landgericht ausgeführt, die Parteien seien sich nach Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Kl. jedenfalls am 10.9.2021 einig gewesen, dass die Bekl. einen Feinkostladen mit Fleischtheke betreiben durfte, womit die Parteien konkludent auch die Fortsetzung des Mietverhältnisses vereinbart hätten, so dass die Kl. sich nicht mehr auf die Kündigung berufen könne. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehe hingegen unter Verzugsgesichtspunkten. Die Bekl. habe sich in Verzug mit der Erfüllung ihrer Betriebspflicht befunden. Die außerordentliche Kündigung vom 20.7.2021 sei auch wirksam gewesen. Durch den fortgesetzten Verstoß gegen die Betriebspflicht habe die Bekl. einen wichtigen Grund i.S.v. § 543 Abs.1 Satz 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung geschaffen. Die Kl. habe auch die erforderliche Abhilfefrist gesetzt. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es auch keinen Lockdown gegeben, der der Eröffnung eines Cafés entgegengestanden hätte.

Die Kl. hat gegen das ihr am 31.1.2022 zugestellte Urteil mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 15.2.2022 Berufung eingelegt und diese Berufung mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 28.3.2022 begründet.

Die Kl. macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Kl. sich nicht auf die zuvor wirksam erklärte außerordentliche Kündigung berufen könne. Sie meint, die Parteien hätten nicht konkludent die Fortführung des gekündigten Mietverhältnisses vereinbart. Die Auslegung der im Parallelverfahren (311 O 236/21) protokollierten Erklärung der Kl. sei falsch. Es habe vielmehr ersichtlich an einem Rechtsbindungswillen der Kl. gefehlt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem klägerischen Schreiben vom 4.8.2021, in dem ebenfalls von einer Bestätigung des Mietverhältnisses nicht die Rede sei.

Gegen die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Kl. spreche auch nicht die Bereitschaft der Kl., der Bekl. im Hinblick auf mögliche alternative Nutzungen der Mietfläche entgegenzukommen. Das kulante Verhalten der Kl. als Vermieterin könne ihr nicht zum Nachteil gereichen. Überdies habe die Bekl. die Überlegungen zu alternativen Nutzungen auch nie konsequent betrieben und nie zu einem Ergebnis gebracht. Vielmehr habe sich die Zusammenarbeit der Parteien aufgrund der mangelhaften Kommunikation seitens der Bekl. sich aufwendig und unerfreulich gestaltet.

Zu berücksichtigen sei im Gegenteil die lange Zeit von rund drei Jahren, während der die Bekl. gegen ihre Betriebspflicht verstoßen habe.

Während der Corona-Pandemie hätte es der Bekl. freigestanden, in den angemieteten Räumen wie auch zuvor eine Drogerie zu betreiben; jedenfalls hätte die Bekl. die Zeiten des Lockdowns effektiv nutzen können, um die Eröffnung eines Gastronomiebetriebes voranzutreiben.

Die Kl. beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 28.1.2022 zu 311 O 221/21 die Bekl. zu verurteilen, die im Hause K-Allee …, Hamburg, EG, gelegene Gewerbe-/Ladenfläche geräumt an die Kl. herauszugeben.

Die Bekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Bekl. verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie meint, das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Parteien darüber einig gewesen seien, dass es der Bekl. gestattet gewesen sei, einen Feinkostladen in den Mieträumen zu betreiben.

Gegen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses spreche der Umstand, dass die Bekl. während der gesamten Mietdauer von 10 Jahren ohne Unterbrechung, insbesondere also auch während der Zeiten von Corona und Lockdown, die Miete in voller Höhe gezahlt habe.

Die Bekl. habe bereits im Januar 2019 einen Antrag auf Nutzungsänderung gestellt; es sei ihr nicht anzulasten, dass sich das Genehmigungsverfahren bis Januar 2021 hingezogen habe.

Zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 12.4.2021 sei es der Bekl. aufgrund des vorherrschenden „harten Lockdowns“ nicht zumutbar gewesen, einen Gastronomiebetrieb zu eröffnen. Auch im Übrigen seien Corona-Pandemie und Lockdowns zu berücksichtigen, da sie einen großen Teil der Zeiten des Nichtbetriebs der Mietfläche erklärten. Während des Lockdowns sei es auch nicht möglich gewesen, die für den Umbau der Mietflächen erforderlichen Handwerker zu beauftragen; so habe die Bekl. erst am 15.6.2021 das Angebot eines Lüftungsinstallateurs erhalten können.

Gegen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses spreche entscheidend auch das Schreiben der Kl. an die Bekl. vom 29.7.2020, in dem die Kl. der Bekl. den Abschluss eines neuen Mietvertrages angeboten habe.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Parteivorbringens auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kl. hat in der Sache keinen Erfolg. Die Kl. hat gegenüber der Bekl. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht gemäß § 546 Abs. 1 BGB, einen Anspruch auf geräumte Herausgabe der Mieträume. Das gemäß § 566 Abs.1 BGB mit dem Eigentumserwerb der Kl. auf die Kl. übergegangene Mietverhältnis mit der Bekl. ist durch die außerordentliche Kündigung der Kl. vom 20.7.2021 nicht wirksam beendet worden. Es fehlte zu diesem Zeitpunkt für die erklärte Kündigung an einem wichtigen Grund i.S.v. § 543 Abs. 1 BGB.

Die Verletzung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht durch den Mieter ist zwar nicht vom Regelbeispiel des § 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB erfasst, kann aber im Rahmen der Generalklausel des § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB den Vermieter zur Kündigung berechtigen (BGH, Urteil vom 29.4.1992, XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1032; OLG Dresden, Beschluss vom 15.7.2015, 5 U 597/15, BeckRS 2015, 15062; OLG Celle, Beschluss vom 20.6.2011, 2 U 49/11, BeckRS 2011, 19206; OLG Köln, Urteil vom 28.7.2000, 19 U 184/99, DWW 2000, 336 [zu § 554a BGB a. F.]; vgl. auch Alberts, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., 2019, § 543 BGB, Rn. 21; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Aufl., 2019, § 543 BGB, Rn. 212 „Betriebspflicht“). Voraussetzung dafür ist nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach diesen Maßstäben kann eine Unzumutbarkeit nicht festgestellt werden.

1. Es ist bereits zweifelhaft, ob zwischen den Parteien in § 4 MV eine Betriebs- und Offenhaltungspflicht überhaupt wirksam vereinbart worden ist. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar die formularmäßige Vereinbarung einer solchen Betriebs- und Offenhaltungspflicht in Gewerbemietverträgen für sich genommen nicht zu beanstanden, insbesondere nicht als eine unangemessene Benachteiligung des Mieters von Gewerberäumen zu werten (BGH, Urteil vom 3.3.2010, XII ZR 131/08, NJW-RR 2010, 1017, Tz. 13). Aufgrund des auftretenden Summierungseffektes kann aber die Kumulierung einer Betriebspflicht mit einer hinreichend konkreten Sortimentsbindung und einem Konkurrenzschutzausschluss eine unangemessene und nach § 307 BGB unwirksame Benachteiligung des Mieters darstellen (BGH, Urteil vom 26.2.2020, XII ZR 51/19, GE 2020, 533 = NJW 2020, 1507, Tz. 36; Urteil vom 6.10.2021, XII ZR 11/20, GE 2021, 1489 = BeckRS 2021, 34237, Tz. 18). Ferner ist festzustellen, dass im gegenständlichen Mietvertrag in § 3 MV zu Lasten der Bekl. als Mieterin ein Konkurrenzschutz ausgeschlossen wird und in § 2 Abs.3 und 4 MV eine konkrete Festschreibung des Sortiments zu Lasten der Mieterin enthalten ist. Indessen kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass es sich bei den §§ 2 bis 4 MV um vorformulierte Vertragsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB handelt. Die Bekl., der es als Mieterin ggf. oblegen hätte, zu einer solchen Rechtsnatur der vertraglichen Vereinbarungen vorzutragen (vgl. Grüneberg, in: ders., 81. Aufl., 2022, § 305 BGB, Rn. 23), hat weder in der ersten Instanz noch in der zweiten Instanz die Behauptung aufgestellt, dass die vorgenannten Vertragsbestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, so dass prozessual von der Wirksamkeit der Betriebspflicht auszugehen ist.

2. Die mietvertragliche Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist zum Kündigungszeitpunkt (20.7.2021) auch nicht unbeachtlich gewesen.

a) Die vertragliche Betriebspflicht ist insbesondere nicht durch eine Duldung der Nichtöffnung seitens der Kl. entfallen. Zwar kann eine über lange Zeit andauernde widerspruchslose Duldung der Schließung des Betriebs des Gewerberaummieters durch den Vermieter grundsätzlich zu einer Aufhebung der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht führen (BGH, Urteil vom 29.4.1992, XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1932, unter II.2.c). Indessen erfolgte die Hinnahme der Schließung während des Jahres 2019 ersichtlich im Hinblick auf die von der Bekl. mit Billigung der Kl. vorgenommenen Bemühungen um eine Nutzungsänderung (zukünftige Nutzung als Café). Im Jahr 2020 duldete die Kl. dann die Schließung des Ladengeschäftes gerade nicht mehr, sondern forderte die Bekl. mehrfach auf, das Ladengeschäft wieder zu öffnen.

b) Die aus § 4 resultierende Betriebspflicht ist jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung am 20.7.2021 und der vorangegangenen Abmahnung vom 9.6. und 15.6.2021 auch nicht mehr aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie aufgehoben gewesen. Spätestens ab dem 22.5.2021 war auch nach dem Vorbringen der Bekl. der Betrieb eines Cafés wieder möglich. Bereits seit Januar 2021 lag der Bekl. auch eine diesbezügliche Nutzungsänderungsgenehmigung vor.

c) Die aus § 4 resultierende Betriebspflicht ist schließlich jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung am 20.7.2021 und der vorangegangenen Abmahnung vom 9.6. und 15.6.2021 auch nicht gemäß § 242 BGB aufgehoben gewesen. Allerdings kommt grundsätzlich eine Einschränkung der Betriebspflicht nach Maßgabe von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Der Vermieter, der auf Erfüllung der Betriebspflicht durch den Mieter besteht, handelt allerdings grundsätzlich nicht schon dann treuwidrig, wenn die Betriebsaufnahme oder deren Fortsetzung für den Mieter unrentabel ist. Denn das Risiko der Gewinnerzielung in einem angemieteten Objekt trägt der Mieter (Jendrek, NZM 2000, 526, 529 m.w.N.; Borzutzki-Pasing, in: Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 5. Aufl., 2019, § 56, Rn. 9). Hingegen wird eine Berufung des Vermieters auf eine Betriebspflichtklausel als treuwidrig gewertet, wenn der Vermieter an einen Konkurrenten in der Nachbarschaft vermietet und hierdurch das Geschäft des Mieters unrentabel wird (vgl. Leo/Ghassemi-Tabar, NZM 2009, 337, 342). Das Verlangen auf Betriebsfortsetzung kann z. B. auch dann treuwidrig sein, wenn z. B. die anderen Ladenlokale eines Einkaufscenters infolge massiver Mieterflucht weitgehend unbesetzt sind, eine Rücksichtnahme auf andere Mieter die Offenhaltung dieses Mieterbetriebs mithin nicht mehr erfordert (Jendrek, NZM 2000, 526, 529 m.w.N.). Umstände der vorgenannten Art sind hier aber von der Bekl. nicht vorgetragen.

3. Jedenfalls aber führt die Abwägung aller Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen zu dem Ergebnis, dass der Kl. bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 20.7.2021 die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zur sonst eintretenden Beendigung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar war.

Der Kl. ist einzuräumen, dass die lange Dauer des objektiven Verstoßes gegen die Betriebs- und Offenhaltungspflicht, der im Juli 2021 bereits mehr als zwei Jahre andauerte, in der Abwägung zu Lasten der Bekl. zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Dresden, aaO., Tz. 24 „fortgesetzter Verstoß“; OLG Köln, aaO. Verstoß „auf Dauer“). Auch verweist die Kl. in ihrem jüngsten Schriftsatz zu Recht auf den Umstand, dass das Mietverhältnis mit der Bekl. aufgrund der Optionsklausel des Mietvertrages erst in weiter Zukunft, nämlich im Jahr 2033, von ihr auf regulärem Wege würde beendet werden können.

Andererseits kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erfüllung der Betriebspflicht für die Bekl. vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an dadurch erheblich erschwert war, dass es an einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung für die vertraglich ins Auge gefassten Nutzungen (Cafeteria, hilfsweise Fleischerei) fehlte und die Nutzung als Drogerie im 1. Nachtrag zum MV nur vorübergehend gestattet wurde. An der eindeutigen Festlegung eines - auch öffentlich-rechtlich unbedenklichen - Nutzungszweckes fehlte es hier also von Anfang an.

Ferner können bei der Ermittlung dessen, was der Kl. noch zumutbar ist, auch die eigenen Erklärungen der Kl. gegenüber der Bekl. nicht unberücksichtigt bleiben. Insbesondere hatte die Kl. in ihrem Schreiben vom 15.6.2021 der Bekl. als eine mögliche Handlungsalternative noch angeboten, dass die Bekl. zum 1.10.2021 einen Lebensmittelmarkt eröffnet. Die im gleichen Zuge geforderte Festlegung der Bekl. erfolgte zwar nicht innerhalb der von der Kl. gesetzten Frist (1.7.2021), sondern aufgrund einer Verzögerung im Bürobetrieb der hiesigen Bekl.vertreterin erst am 2.7.2021. Durch diese nur sehr geringfügige Verzögerung sind der Kl. indessen keine weiteren Nachteile entstanden. Vielmehr erscheint es widersprüchlich, wenn die Kl. am 20.7.2021 plötzlich von einer Unzumutbarkeit ausgeht, obwohl sich die Bekl. gerade auf den von der Kl. angebotenen Weg begeben hatte.

Vor allem aber sind in der Abwägung zugunsten der Bekl. die außergewöhnlichen Umstände der Corona-Pandemie zu berücksichtigen. Aufgrund der verschiedenen „Lockdowns“ in den Jahren 2020 und 2021, die in ganz Deutschland in nie gekanntem Ausmaß zu Geschäftsschließungen geführt haben, erscheint die Nichtöffnung einer Mietfläche in einem Einkaufszen­trum im Sommer 2021 vergleichsweise kurz nach Ende des weitreichenden sog. „zweiten Lockdowns“ und der sog. „Bundesnotbremse“ in deutlich milderem Licht als zu „normalen“ Zeiten vor und nach der Pandemie. Jedenfalls überwiegen vor diesem Hintergrund die Interessen des Bekl. zum Schutz seiner Investitionen in die Mietfläche die Interessen der Kl. am Betrieb der Mietfläche.

Die Kl. wird durch das vorstehende Abwägungsergebnis auch nicht rechtlos gestellt. Selbstverständlich bestand nämlich für die Kl. die Möglichkeit, ihren Anspruch auf Betrieb der Mietflächen im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen (OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 10.12.2008, 2 U 250/08, BeckRS 2009, 3013).

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Wenn ein Verstoß gegen die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht vorliegt, also ein Geschäft wieder geschlossen wird, fragt es sich, ob der Vermieter zur Kündigung berechtigt ist. Hiermit befasst sich die Berufungsentscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in einem Fall, in dem der Wiedereröffnung auch die Corona-Pandemie entgegenstand und gleichwohl sämtliche Mieten jahrelang beglichen wurden.

Die Voreigentümerin vermietete der Beklagten 2013 Gewerberäume in einem Einkaufszentrum auf die Dauer von zehn Jahren mit zweimaliger Verlängerungsoption von fünf Jahren und der Vereinbarung einer Betriebspflicht zum Betrieb einer Cafeteria. Weil hierfür die baurechtlichen Voraussetzungen nicht vorlagen, leitete die Beklagte zunächst ein Nutzungsänderungsverfahren ein, das jedoch nicht weiter betrieben wurde, nachdem 2014 ein Eigentümerwechsel erfolgte und mit einem Nachtrag zum Mietvertrag die vorübergehende Nutzung zum Betrieb eines Drogeriemarktes vereinbart worden war. Nachdem die Klägerin das Grundstück im Juni 2018 erworben hatte, bestätigte sie die seit 2014 andauernde Nutzung als Drogeriemarkt, die die Beklagte jedoch im November 2018 einstellte. Im Januar 2019 wandte sich die Beklagte an die Klägerin mit der Bitte um eine Änderung der Nutzung zum Betrieb eines Cafés; diese machte mit Schreiben von Juli und September 2019 ihre Zustimmung von verschiedenen Bedingungen abhängig. Im selben Jahr leitete die Beklagte ein erneutes Nutzungsänderungsverfahren ein, mit dem sie die Genehmigung zum Umbau und zur Nutzung für ein Restaurant mit maximal 48 Sitzplätzen und Alkoholausschank beantragte. Mit Schreiben von Januar 2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Betriebspflicht einzuhalten; mit weiterem Schreiben von Juni 2020 forderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, den Betrieb aufzunehmen, und zwar bis zum 1. Juli 2020 und unter Androhung der Kündigung des Mietverhältnisses. Nachdem die Beklagte im Sommer 2020 von der Klägerin die Zustimmung zur begehrten Nutzungsänderung verlangt hatte, äußerte sich die Klägerin hierzu im Juli 2020 und setzte eine Frist zur Vorlage von Unterlagen bis zum 20. August 2020. In den folgenden Monaten teilte die Beklagte der Klägerin mehrfach mit, dass sich die Bearbeitung der Angelegenheit durch die Baubehörde verzögere; diese erteilte der Beklagten erst im Januar 2021 die begehrte Genehmigung. Mit Schreiben vom 12. April 2021 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Abmahnung wegen der Verletzung der Betriebspflicht und drohte zugleich die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses an. Unter dem 9. Juni 2021 mahnte die Klägerin die Beklagte erneut ab und drohte mit weiterem Schreiben vom 15. Juni 2021 wiederum die Kündigung des Vertrages an. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass sie ab dem 1. August 2021 in den Mieträumen ein Feinkostgeschäft eröffnen werde, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 20. Juli 2021 das Mietverhältnis außerordentlich und forderte die Beklagte zur Räumung und Herausgabe auf.

Das LG wies die Herausgabeklage ab, weil sich die Parteien in einem im August/September 2021 geführten einstweiligen Verfügungsverfahren einig gewesen seien, dass die Beklagte in den Räumlichkeiten einen Feinkostladen mit Fleischtheke betreiben könne und das Mietverhältnis damit konkludent fortgesetzt worden sei. Allerdings sei die Beklagte zum Ersatz der durch die Kündigung entstandenen Anwaltskosten verpflichtet, weil sich die Beklagte mit der Einhaltung der Betriebspflicht im Verzug befunden habe. Das OLG wies die Berufung der Klägerin zurück, weil die Abwägung aller Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen zu dem Ergebnis führe, dass der Klägerin die Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 20. Juli 2021 nicht unzumutbar gewesen sei. Die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht sei zum Kündigungszeitpunkt nicht mehr durch etwaige Corona-Bestimmungen aufgehoben worden; vielmehr sei dem Beklagten auch nach seinem eigenen Vorbringen spätestens ab dem 22. Mai 2021 der Betrieb eines Cafés möglich gewesen. Eine „Einschränkung“ der Betriebspflicht nach § 242 BGB wegen etwaiger „Mieterflucht“ anderer Geschäfte im Einkaufszentrum komme mangels entsprechendem Vortrag des Beklagten nicht in Betracht; jedoch führe die Abwägung aller Umstände des Falles (behördliche Ablehnungen und insbesondere Schließungen aufgrund der Corona-Pandemie) und der jeweiligen Interessen der Parteien dazu, dass der Klägerin die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zur sonstigen Beendigung des Vertrages nicht unzumutbar und die Kündigung deshalb unberechtigt gewesen sei.

Dreh- und Angelpunkt war die Frage, ob ein Verstoß gegen eine Betriebspflicht des Beklagten vorlag. Das OLG bejaht dies, obwohl im Mietvertrag zugleich ein Konkurrenzschutzausschluss und eine Sortimentsbindung enthalten war, meint aber, dass eine Berücksichtigung ausscheide, weil keine der Parteien zu einem Formularmietvertrag vorgetragen hätte. An dieser Einschätzung bestehen erhebliche Zweifel. Es handelte sich um einen Mietvertrag über eine Ladenfläche in einem Einkaufszentrum, also um einen für dieses Objekt vorgefertigten Vertrag, der zugleich für andere Mitmieter verwendet werden sollte. Damit besteht entweder ein Anscheinsbeweis (vgl. BeckOGK/Lehmann-Richter, § 305 Rn. 180) oder eine Vermutung (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110 [1111]) dafür, dass ein Formularmietvertrag vorliegt und die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden. Der Vertrag lag dem Gericht vor, so dass es nicht darauf ankam, ob eine der Parteien hierauf hingewiesen hatte. Denn nach § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern. Zwar muss der Vorsitzende, dem diese Verpflichtung obliegt, hierbei die Balance zwischen Unparteilichkeit und materieller Gerechtigkeit wahren (anders in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 22. Aufl. 2022, § 139 Rn. 9, 10). Der Hinweis des Gerichts darauf, dass nach dem äußeren Erscheinungsbild und der daraus folgenden Vermutung ein Formularmietvertrag vorlag, der wegen der Häufung der die Beklagte treffenden Einschränkungen zur Unwirksamkeit der vereinbarten Betriebspflicht nach § 307 Abs. 1 BGB führen könnte, hätte nicht gegen das Gebot der Unparteilichkeit verstoßen, weil es schlicht und einfach um die Aufklärung des Sachverhalts nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO ging. Weil das OLG insoweit wohl von einer Art Einrede ausging, die nur bei Geltendmachung durch die Parteien berücksichtigt werden kann, musste erörtert werden, ob die Nichteinhaltung der Betriebspflicht eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen konnte, also ein wichtiger Grund i.S.d. Bestimmung vorliegt, der eine sofortige Beendigung des Vertrags rechtfertigte. Hierfür ist eine negative Zukunftsprognose erforderlich, wobei die Vertragsstörung in der Vergangenheit ein Anhaltspunkt dafür sein sollte, wie sich das Mietverhältnis in Zukunft entwickeln könnte (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 543 Rn. 8). Das OLG nimmt allerdings keine Prognose vor, sondern stellt ausschließlich auf die Umstände in der Vergangenheit ab, und hierbei vor allem auf die „außergewöhnlichen Umstände“ während der Corona-Pandemie und den hiermit verbundenen „Lockdowns“, welche die Nichtöffnung der Mieträume „in deutlich milderem Licht“ als zu „normalen“ Zeiten erscheinen und die Interessen des Beklagten zum Schutz seiner Investitionen dem Interesse der Klägerin an der Offenhaltung überwiegen ließen. Entscheidend wäre aber der Blick in die Zukunft gewesen: Die Beklagte hatte stets (!) die volle Miete gezahlt, wobei es keine Anhaltspunkte dafür gab, dass sich das in Zukunft ändern könnte; außerdem gibt es keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte den Betrieb erneut schließen würde oder sich sonst vertragswidrig verhalten könnte. Deshalb, und das ist maßgeblich, lag ein wichtiger Grund, der eine sofortige Beendigung des Mietverhältnisses rechtfertigen konnte, nicht vor.