Ausschreibung, beschränkte - und Marktabgrenzung

Ausschreibung, beschränkte - und Marktabgrenzung; Wettbewerbsbeschränkung; beschräntke Ausschreibung als Verstoß gegen -

Zur Frage der Marktabgrenzung bei einer auf wenige Interessenten be schränkten Ausschreibung eines Grundstücks.

Der Kl. ist Pächter der Liegenschaft "H." in R. (Land Brandenburg). Die Bekl. sind die Erben des Alteigentümers dieses Grundbesitzes. Der Alteigentümer war zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt enteignet worden. Bis zur Wiedervereinigung Deutsch lands wurde das Anwesen als Ferienobjekt der Zollverwaltung der DDR genutzt. An schließend stand es im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland unter Verwaltung des Bundesvermögensamtes Potsdam. Der Kl. nutzte das Anwesen aufgrund eines mit dem Bundesvermögensamt geschlossenen Pachtvertrages für einen Hotel- und Gaststätten betrieb. Er beabsichtigte, das Grundstück für diesen Verwendungszweck zu erwerben. An einem Erwerb waren auch die Erben des Alteigentümers interessiert, die das Anwe sen forstwirtschaftlich nutzen wollten. Das Bundesvermögensamt bot daraufhin dem Kl. und den Erben des Alteigentümers in einem auf sie beschränkten Ausschreibungsver fahren das Grundstück zum Kauf an. Den Beteiligten wurde für die Abgabe ihrer Kaufan gebote eine Frist bis zum 30. April 1993 gesetzt. Dem Kl. sollte die Möglichkeit einge räumt werden, das Angebot der Erben zu überbieten.

Am 29. April 1993 trafen der Kl. und die Erbengemeinschaft eine Vereinbarung, die am 6. Mai 1993 notariell beurkundet wurde und im wesentlichen folgendes vorsieht:

§ 1

Die GbR v. Ra. (= Erbengemeinschaft) hat dem Bundesvermögensamt Potsdam für den Grundbesitz bis zum 30.4.1993 ein Kaufangebot in Höhe von 200.000 DM unterbreitet und begleitend ein Investitionskonzept für einen Betrag von 500.000 DM vorgelegt. Herr S. (= Kl.) wird die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Gewährleistung einer Veräußerung des Grundbesitzes an die GbR v. Ra. zu diesen Konditionen ausschöp fen.

§ 2

Unter der Voraussetzung, daß die GbR v. Ra. den Grundbesitz unter den in § 1 ge nannten Konditionen zu Eigentum erwirbt, wird sie Herrn S. den auf dem in der Anlage befindlichen Lageplan rot umrandeten und noch zu vermessenden Grundstücksteil un entgeltlich übertragen. Ferner wird die GbR v. Ra. mit ihrer Eintragung in das maßgebli che Grundbuch einen Betrag in Höhe von 50.000 DM an Herrn S. entrichten.

...

§ 3

Für den Fall, daß die GbR v. Ra. für den Erwerb des Grundbesitzes einen höheren als den in § 1 bezeichneten Kaufpreis zu entrichten hat, reduziert sich die in § 2 bezeichnete Zahlung an Herrn S. um die Hälfte des den Betrag von 200.000 DM berschreitenden Kaufpreises. Die in § 2 bezeichnete Übertragungsverpflichtung bleibt hiervon unberührt.

§ 4

Für den Fall, daß für den Erwerb des Grundbesitzes ein höherer Kaufpreis als DM 300.000,00 zu entrichten ist und die GbR v. Ra. entscheidet, von einem Eigener werb Abstand zu nehmen, wird sie auf Verlangen von Herrn S. als dessen Treuhänder den Grundbesitz erwerben und den Grundbesitz nach dem Zwischenerwerb unter Weitergabe der Erwerbskonditionen an Herrn S. weiterveräußern.

...

§ 5

(1) Die Parteien verpflichten sich, über diesen Vertrag und seinen Vollzug gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren.

...

Die Erbengemeinschaft gab daraufhin am 30. April 1993 gegenüber dem Bundesvermö gensamt ein Angebot in Höhe von 200.000 DM ab. Am gleichen Tag reduzierte der Kl. sein früheres Angebot über 290.000 DM gegenüber dem Bundesvermögensamt auf 190.000 DM. Er begründete diese Änderung in einem Schreiben vom 8. Mai 1993 mit neuen Erkenntnissen über Standortnachteile und über die Höhe der erforderlichen Inve stitionen. Zugleich erklärte er, daß er von seinem Recht, das Gebot der Erbengemein schaft zu überbieten, keinen Gebrauch mache.

Das Bundesvermögensamt war nicht bereit, die Liegenschaft zu einem Kaufpreis von 200.000 DM an die Erbengemeinschaft zu veräußern. Nach Einholung eines Gutach tens, das den Verkehrswert mit 500.000 DM bezifferte, erwarben die Bekl. zu 1) und 2) das Anwesen zum Preis von 400.000 DM.

In einem beim Landgericht Neuruppin anhängigen Rechtsstreit begehrt der Kl. von den Bekl. zu 1) und 2) die Übertragung des ihm in § 2 des notariellen Vertrages zugesagten Grundstücksteils. Das Landgericht Neuruppin hat den Rechtsstreit gemäß § 96 Abs. 2 GWB a. F. ausgesetzt, um die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertrages der Parteien klären zu lassen. Der Kl. hat daraufhin beim Landgericht Potsdam Klage auf Feststellung erhoben, daß der notarielle Vertrag vom 6. Mai 1993 nicht gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße. Das Landgericht hat die Kla ge mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag sei nach § 1 GWB a. F. nichtig. Auf die Berufung des Kl. hat das Oberlandesgericht der Klage hinsichtlich der Bekl. zu 1) und 2) stattgegeben. Die gegen die Bekl. zu 3) und 4) gerichtete Klage hat es als unzulässig abgewiesen. Mit der Revision erstreben die Bekl. zu 1) und 2) die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich der Bekl. zu 1) und 2) zur Wiederher stellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, im wesentlichen ausgeführt:

Der Vertrag vom 6. Mai 1993 verstoße nicht gegen § 1 GWB a. F. Zwar hätten die Par teien bei Abschluß des Vertrages als Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gehandelt. Die Erbengemeinschaft habe den zu erwer benden Grundbesitz forstwirtschaftlich nutzen wollen, der Kl. habe beabsichtigt, auf dem von ihm zu erwerbenden Grundstücksteil einen Hotel- und Gaststättenbetrieb einzu richten. Die Vertragschließenden hätten auch einen gemeinsamen Zweck verfolgt, näm lich dem Bundesvermögensamt gegenüber als einheitlicher Bieter aufzutreten, einen günstigen Preis zu erreichen und andere Bieter auszuschließen. Der Vertrag sei aber nicht im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. geeignet gewesen, die Marktverhältnis se durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinträchtigen. Soweit die Vereinbarung darauf abziele, den Kaufpreis für das Grundstück günstig zu beeinflussen, habe dieser Effekt nicht erreicht werden können, weil der Grundbesitz nach § 63 Abs. 3 Bundes haushaltsordnung (BHO) nur zu seinem vollen, durch objektive Begutachtung festzu stellenden Wert habe veräußert werden dürfen. Auch bilde die Liegenschaft, um deren Erwerb es den Beteiligten gegangen sei, als Einzelobjekt schon begrifflich keinen Markt im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Daß der regionale Markt für gleichartige Grundbesitzungen durch die Vereinbarung der Parteien hätte beeinflußt werden können, sei weder dargelegt noch ersichtlich.

Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liege auch nicht darin, daß mit dem Vertrag habe verhindert werden sollen, daß das Bundesvermögensamt im Falle eines Scheiterns einer Einigung mit den Vertragsparteien den Grundbesitz wie vorgesehen durch allgemeine Ausschreibung dem regionalen Markt zuführen würde. Ob eine derartige "Marktvorenthaltung" überhaupt unter die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. falle, könne dahinstehen. Jedenfalls habe der Vertrag einen derartigen Effekt nicht ent falten können, weil der Grundbesitz schon vom Bundesvermögensamt als Verkäufer und nicht etwa von den Vertragsparteien aus dem Markt genommen worden sei. Das Bun desvermögensamt habe die Liegenschaft zunächst nur den Vertragsparteien angeboten und ihnen überdies nahegelegt, sich untereinander zu einigen. Die Tatsache, daß der Vertrag vom 6. Mai 1993 offensichtlich bezweckt habe, die Vertragsparteien der Verkäu ferseite gegenüber als einen Bieter auftreten zu lassen, trage nur den Vorgaben der Ver käuferseite Rechnung.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Im Ergebnis unbedenklich ist allerdings, daß das Berufungsgericht sowohl die Erben gemeinschaft nach dem Alteigentümer der Liegenschaft als auch den Kl. als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. angesehen hat. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfüllt jedwede Tätigkeit im geschäftli chen Verkehr den funktional zu verstehenden Unternehmensbegriff (BGHZ 67, 81, 84 - Auto-Analyzer; 137, 297, 304 - Europapokalheimspiele, m. w.Nachw.). Die Revisi onserwiderung will eine unternehmerische Tätigkeit für die Person des Kl. mit der Begrün dung in Zweifel ziehen, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Sach vortrag des Kl. übergangen, er habe die Absicht, das Objekt gewerblich zu nutzen, vor Abschluß des notariellen Vertrages endgültig aufgegeben und den ihm zugesagten Grundstücksteil nur noch als Freizeitdomizil für sich und seine Familie nutzen wollen. Auf diesen Sachvortrag des Kl. geht das Berufungsgericht zwar nicht ein. Das ist indessen im Ergebnis unschädlich, weil der Kl. für diesen von den Bekl. im einzelnen bestrittenen Vortrag keinen tauglichen Beweis angeboten hat. Seinem Schreiben vom 8. Mai 1993 an das Bundesvermögensamt ist für den behaupteten Sinneswandel nichts zu entnehmen. Der Kl. begründet dort die Reduzierung seines ursprünglichen Angebotes um 100.000 DM vielmehr gerade damit, daß erhebliche Investitionen erforderlich seien, um "das Objekt auf den heutigen Stand zu bringen". Das Berufungsgericht ist daher im Er gebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der Kl. die nach dem notariellen Vertrag für ihn vorgesehene Teilfläche für ein Hotel- und Gaststättenanwesen zu nutzen beabsich tigte und deshalb bei Abschluß des notariellen Vertrages als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. handelte.

2. Rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist des weiteren die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten bei Abschluß des notariellen Ver trages den gemeinsamen Zweck verfolgt, den Grundbesitz zu einem günstigen Preis zu erwerben und andere Bieter in einem späteren allgemeinen Ausschreibungsverfahren auszuschließen.

3. Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es meint, der Ver trag sei nicht geeignet gewesen, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wett bewerbs zu beeinflussen.

a) Rechtsirrig ist zunächst die Annahme, die Liegenschaft, die Gegenstand der Verein barung der Parteien war, bilde als Einzelobjekt schon begrifflich keinen Markt im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Bundesvermögensamt hat den Grundbesitz mit der beschränkten Ausschreibung zumindest vorläufig vom allgemei nen Grundstücksmarkt genommen und zugleich einen auf diese Liegenschaft be schränkten Markt eröffnet, auf dem Nachfragewettbewerb unter den Beteiligten stattfin den sollte. Relevanter Markt im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. kann auch ein temporärer Markt sein, der durch ein Versteigerungsverfahren zur Verwertung eines ein zelnen Grundstücks oder Unternehmens entsteht (OLG Frankfurt a.M. WuW/E, OLG 4475, 4476, Nichtannahmebeschluß des Senats vom 25.4.1990 - KZR 12/89; OLG Bremen WuW/E, OLG 4478, 4479, Nichtannahmebeschluß des Senats vom 8.5.1990 KZR 17/89). Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats, der auch in anderen, vergleichbaren Fällen davon ausgegangen ist, daß eine sachliche, räumliche und zeitliche Begrenzung der jeweiligen Veranstaltung der Anwendung des Gesetzes nicht entgegensteht (BGHZ 52, 65, 68 - Sportartikelmesse; 101, 100, 104 - Inter Mailand-Spiel). Daran wird festgehalten.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Vereinbarung der Parteien auch geeignet, die Marktverhältnisse auf dem relevanten Markt durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß das Bundesver mögensamt nach § 63 Abs. 3 BHO verpflichtet war, die Liegenschaft nicht unter ihrem objektiven, durch Gutachten zu ermittelnden Verkehrswert zu veräußern. Die Ausschrei bung des Grundbesitzes diente, auch wenn sie zunächst auf die Parteien beschränkt war, gerade dazu, durch Wettbewerb der Bieter einen möglichst günstigen Kaufpreis zu erzielen und den objektiven Verkehrswert nach Möglichkeit zu erreichen oder gar zu übertreffen. Dies sollte dadurch unterlaufen werden, daß der Kl. zum Schein einen unter dem Gebot der Erbengemeinschaft liegenden Preis bot. Das abgestimmte Verhalten der Bieter hätte sich auf die Kaufpreisvorstellung und auf die Bereitschaft des Bundesver mögensamtes auswirken können, die Liegenschaft, wie von den Parteien des Rechts streits angestrebt, unter Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung zu dem gebotenen Preis an die Erbengemeinschaft zu veräußern. Daß es dazu nicht gekommen ist, weil das Bundesvermögensamt wegen der offensichtlich unzureichenden Preisangebote der Erbengemeinschaft ein Wertgutachten eingeholt hat, vermag an der Eignung der Abspra che der Parteien, die Marktverhältnisse in bezug auf das beschränkte Ausschreibungs verfahren zu beeinflussen, nichts zu ändern. Ob darüber hinaus auch der regionale Markt für gleichartige Grundbesitzungen hätte beeinflußt werden können, was das Be rufungsgericht verneint, bedarf danach keiner Entscheidung mehr.

c) Die Revisionserwiderung will die Eignung der Vereinbarung der Parteien zu einer spürbaren Marktbeeinflussung mit der Erwägung verneinen, § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB erfasse Submissionsabsprachen nur im Hinblick auf die zukünftige Aufteilung des Mark tes unter den Mitgliedern eines Submissionskartells. Die Vortäuschung eines Wettbe werbs im Einzelfall ohne Aussicht auf künftige Vorteile sei keine Beeinflussung des auf Fortentwicklung angelegten Marktes im Sinne des § 1 GWB a. F.

Eine derart eingeschränkte Interpretation des Normzwecks findet im Gesetz keine Stütze. Submissionsabsprachen sind auch dann unwirksam, wenn sich ihre wettbewerbsbe schränkende Wirkung auf ein zur gleichen Zeit laufendes Submissionsverfahren be schränkt und eine Beteiligung der Kartellmitglieder an weiteren Ausschreibungen nicht vorgesehen ist. Die von der Revisionserwiderung für ihre gegenteilige Auffassung an geführte Senatsentscheidung vom 15. Februar 1962 (KRB 3/61, WuW/E 495, 497 Stukkateure) besagt nichts anderes. Ihr lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der die Kartellmitglieder einander für künftige Ausschreibungen gegenseitig Schutz durch über höhte Angebote zusicherten und dadurch für künftige Ausschreibungen den Wettbewerb beschränken wollten, während bei der damals aktuellen Ausschreibung keiner der zum Schein Mitbietenden ernstlich an der Ausschreibung interessiert war. Allein für diese Fall gestaltung hat der Senat ausgesprochen, daß die bei dem aktuellen Ausschreibungs verfahren festgestellte Vortäuschung eines Wettbewerbs nicht als wettbewerbsbe schränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 Abs. 1 GWB a. F. anzusehen ist, eine Wettbewerbsbeschränkung vielmehr erst daraus folgt, daß aufgrund der Absprache jedes Kartellmitglied die begründete Aussicht hatte, später einmal selbst durch verein barte höhere Angebote geschützt zu werden, falls es Interesse an einem bestimmten Auftrag haben sollte.

Damit ist der hier gegebene Fall nicht zu vergleichen. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der von den Parteien getroffenen Absprache bestand darin, daß schon und allein für das auf die Beteiligten beschränkte Ausschreibungsverfahren der Bietermecha nismus außer Kraft gesetzt werden sollte. Auch der dem Kl. versprochene Vorteil in Ge stalt der unentgeltlichen Übertragung einer Teilfläche des ausgebotenen Grundstücks und einer Geldzuwendung sollte ihm schon aus dem Geschäft zufließen, auf das sich die beschränkte Ausschreibung bezog.

4. Dem Berufungsgericht kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als es eine Wettbewerbsbeeinträchtigung mit der Begründung verneint hat, das Bundesvermögen samt selbst - und nicht die Parteien der Vereinbarung vom 6. Mai 1993 - habe die Lie genschaft "aus dem Markt genommen" und den Vertragsparteien nahegelegt, sich unter einander zu einigen. Richtig ist daran lediglich, daß das Bundesvermögensamt zunächst davon abgesehen hat, die Liegenschaft auf dem allgemeinen Immobilienmarkt anzubie ten, um den bevorzugt als Erwerber in Betracht kommenden Personen - dem Kl. als Pächter und der Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolgern des Alteigentümers - vorran gig Gelegenheit zum Erwerb zu geben. Von dem - relevanten (oben 3 a) - Markt des beschränkten Ausschreibungsverfahrens ist die Liegenschaft dadurch gerade nicht ge nommen worden.

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Vereinbarung der Parteien vom 6. Mai 1993 trage nur den Vorgaben der Verkäuferseite Rechnung, verkennt Sinn und Zweck der vom Bundesvermögensamt vorgenommenen beschränkten Ausschreibung. Es mag zwar zutreffen, daß dem Bundesvermögensamt in erster Linie daran gelegen war, eine Einigung unter den Parteien über den Erwerb des Grundbesitzes zu ermöglichen. Es kann aber nicht angenommen werden, die Aufforderung an die Parteien, sich zu einigen, habe auch die Vereinbarung eingeschlossen, durch die der Bietermechanismus außer Kraft gesetzt und die dem Bundesvermögensamt gegenüber verschwiegen werden sollte. Eine solche Annahme stünde in unauflösbarem Widerspruch zu der unstreitigen und durch das Schreiben des Bundesvermögensamtes Potsdam vom 17. März 1993 belegten Tatsache, daß für die Zuteilung des Grundbesitzes die konkurrierenden Preis angebote der Beteiligten und das dem Kl. vorbehaltene Recht, die Erbengemeinschaft zu überbieten, maßgeblich sein sollten.

Daß die Vereinbarung der Parteien vom 6. Mai 1993 den Vorgaben der Verkäuferseite Rechnung getragen hätte, kann schließlich auch deshalb nicht angenommen werden, weil die Vereinbarung den Interessen des Verkäufers, einen angemessenen Kaufpreis für die Liegenschaft zu erzielen, zuwiderlief.

5. Die aus § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. folgende Nichtigkeit der Vereinbarung der Par teien beschränkt sich nicht auf § 1 des notariellen Vertrages vom 6. Mai 1993, so daß die Klage auch mit dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann. Nichtig sind alle Vertragsabreden, die Bestandteil der wettbewerbsbeschränkenden Ver einbarung sind, neben § 1 also auch die Regelungen in § 2 Abs. 1, § 3 und § 4 Abs. 1 des Vertrages. Die danach verbleibenden Teile der Vereinbarung bilden für sich allein genommen keine sinnvolle Regelung mehr, so daß der Vertrag insgesamt nichtig ist.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit der Klage stattgege ben worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da die Klage, soweit sie sich gegen die Bekl. zu 1) und 2) richtet, unbegründet ist, ist die Berufung des Kl. gegen das klageabweisende Urteil erster Instanz zurückzuweisen.

- 5 -