Ausschluß der Betriebspflicht bei Zahlungsunfähigkeit

Der Einzelhändler, der gegenüber dem Vermieter eine Betriebspflicht übernommen hat, wird hiervon unabhängig von der Einleitung eines lnsolvenzverfahrens wegen Unvermögens frei, wenn er zahlungsunfähig ist.

Mit Beschluß vom 30.11.2005 hat das Landgericht wegen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung der Bekl. durch einstweilige Verfügung aufgegeben, den Geschäftsbetrieb "S." mit Damen- und Herrenoberbekleidung im mittleren und oberen Preisseg-ment in dem an sie vermieteten Ladengeschäft aufrechtzuerhalten, die Ladenflächen im Rahmen der allgemeinen Öffnungszeiten des Centers Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr und samstags von 8.00 bis 18.00 Uhr geöffnet zu halten und das Ladenlokal dekoriert zu halten und nicht sämtliche Waren und sonstigen Gegenstände hieraus zu entfernen. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufrechterhalten. Zur Begründung ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung trägt die Bekl. vor, daß die einstweilige Verfügung nicht durchsetzbar sei. Die vertragliche Verpflichtung des Mieters zum Betrieb eines Ladengeschäftes könne weder als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO noch als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO vollstreckt werden. Der Klage fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da die Bekl. nunmehr vermögenslos sei. Eine Fortführung des Geschäftsbetriebes sei ihr nicht zuzumuten, da sie sonst gezwungen wäre, Verbindlichkeiten einzugehen, beispielsweise mit Lieferanten, und die Vertragspartner über ihre Zahlungsfähigkeit zu täuschen. Die Berufung hatte Erfolg.

Auf die Berufung der Bekl. war die angefochtene Entscheidung abzuändern, weil sich in der Berufungsinstanz herausgestellt hat, daß die Bekl. wegen Unvermögens ihrer Betriebspflicht nicht mehr nachkommen kann.

Nach herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, kann die Erfüllung einer Betriebspflicht grundsätzlich im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden (vgl. WoIf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rdnr. 615 m. w. N.).

Die Bekl. wendet gegen ihre Verurteilung ein, sie sei bereits vermögenslos. Sie könne keine Ware mehr nachordern. Zur Glaubhaftmachung bezieht sie sich auf die eidesstattliche Erklärung ihres Ehemannes vom 24.5.2006. Hiernach habe er zuletzt bei der Volksbank F. Anfang 2006 versucht, ein Darlehen zu erhalten. Dies sei nicht gelungen. Er selbst sei nicht mehr bereit, seiner Ehefrau ein weiteres Darlehen zu gewähren. Aus der letzten Warenlieferung an die Bekl. stehe noch eine Kaufpreisschuld von etwa 17.000 € aus. Die für das Frühjahr 2006 georderte Ware bei den Hauptlieferanten F. und L. werde aufgrund Zahlungsverzuges nicht ausgeliefert. In den Monaten Januar bis April 2006 habe seine Ehefrau einen Umsatz von monatlich etwa 2.700 € erzielt. Die Personalkosten würden, da seine Ehefrau nur noch mit geringfügig Beschäftigten operieren werde, ca. 15.000 € betragen, gemeint ist pro Jahr. Der Wareneinsatz werde bei einem jährlichen Umsatz von rund 32.000 € etwa 20.000 € betragen. Die Bekl. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubwürdig mitgeteilt, daß die Firma L. weiterhin nicht liefere. Die Firma F. liefere teilweise. Seit November 2005 zahle sie weder Miete noch Nebenkosten an die Kl. bzw. deren Rechtsvorgängerin. Ohne Mietzahlung "gehe es gerade so". Das private Wohnhaus der Eheleute sei grundpfandrechtlich voll ausgelastet. Sie habe in I. noch einen Betrieb. Dort habe sie für 100.000 € Ware geordert, sei auf ihr jedoch sitzengeblieben. Mit den dortigen Lieferanten habe sie Teilzahlungslösungen ausgehandelt. Sie habe kein Geld und lebe von ihrem Mann.

Hiernach steht fest, daß die Bekl. zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähig im Sinne des lnsolvenzrechts ist, wer nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Eine vorübergehende Zahlungsstockung oder ganz geringfügige Liquiditätslücken sind nicht geeignet, Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGHZ 163, 134). Nach diesen Kriterien ist die Bekl. zahlungsunfähig. Allein die Mietschulden erreichen einen Betrag von rund 39.000 €. Hinzu kommen die offenen Forderungen aus Warenlieferungen in Höhe von 17.000 €. Eine positive Prognose kann der Bekl. aus den von ihrem Ehemann in der eidesstattlichen Versicherung gegebenen Gründen nicht gestellt werden.

Nach § 275 Abs.1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Richtig ist, daß Zahlungsunfähigkeit den Schuldner auch dann nicht befreit, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruht.

Nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung, das aus dem Grundgedanken des § 279 BGB a. F. und dem geltenden Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht abzuleiten ist, hat jedermann für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (BGHZ 107, 92). Von Geldleistungspflichten wird der Schuldner nur nach den besonderen Bestimmungen der lnsolvenzordnung befreit. Für die Entscheidung des hier zu beurteilenden Falles ist jedoch nicht der dargestellte Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung maßgeblich. Vielmehr geht es darum, ob der Schuldner trotz Unvermögens zu einer (gegebenenfalls nicht vertretbaren) Handlung gezwungen werden kann. Auch im Zwangsvollstreckungsrecht ist ganz herrschende Auffassung, daß der Schuldner einer unvertretbaren Handlung nicht durch Zwangsgeld zu einer Handlung gezwungen werden darf, die ihm nicht möglich ist (§ 888 ZPO; vgl. OLGR Celle 1998, 104; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1087; OLGR Stuttgart 2005, 728). Unter diesen Umständen kann die Bekl. bereits im Erkenntnisverfahren den materiell-rechtlichen Einwand, zur Erfüllung der Betriebspflicht nicht in der Lage zu sein (§ 275 Abs. 1 BGB), geltend machen (vgl. auch LG Köln NZM 2005, 621). Unvermögen liegt zumindest dann vor, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist und die Fortführung des Betriebes allenfalls durch Betrug gegenüber seinen Geschäftspartnern, nämlich durch Täuschung über seine nicht gegebene Zahlungsfähigkeit bewirken könnte.

Nachdem die Bekl. zahlungsunfähig ist, ist es ihr unmöglich, den Geschäftsbetrieb, wie in der einstweiligen Verfügung vom 30.11.2005 angeordnet, aufrechtzuerhalten.

rechtskräftig

In vielen Geschäftsraummietverträgen befindet sich eine Regelung zur Betriebspflicht des Mieters. Der Vermieter hat ein Interesse daran nicht nur bei Vereinbarung einer Umsatzmiete, sondern auch dann, wenn Geschäftsräume in einem Einkaufscenter liegen. Die Betriebspflicht kann aber dann nicht mehr durchgesetzt werden, wenn der Mieter zahlungsunfähig ist und keine Ware erhält.

Der Geschäftsraummieter hatte seinen Laden geschlossen, da er in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten war und keine Ware mehr erhielt. Der Vermieter beantragte eine einstweilige Verfügung, wonach der Mieter den Betrieb aufrechtzuerhalten habe.

Mit Urteil vom 8. November 2006 verneinte das OLG Karlsruhe einen Anspruch des Vermieters, da die Fortführung des Betriebs für den Mieter nach § 275 BGB unmöglich sei. Zwar gelte der Grundsatz, wonach auch bei einer unverschuldeten Zahlungsunfähigkeit ein Anspruch auf Leistung des Gläubigers weiter bestehe. Hier gehe es jedoch darum, ob der Mieter zu einer Handlung gezwungen werden könne, die er nicht vornehmen könne. Das sei zu verneinen.