Ausschluss einer auf Formunwirksamkeit gestützten Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben wegen befürchteter Insolvenz

Der bloße Umstand einer im Fall der Räumung zu erwartenden Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer juristischen Person als Mieterin von Gewerberäumen genügt nicht, um dem Vermieter nach § 242 BGB eine Berufung auf einen Schriftformmangel i.S.v. § 550 BGB unter dem Gesichtspunkt einer „Existenzgefährdung“ zu versagen.

A. Die Kl. begehrt die Zustimmung der Bekl. zur Aufnahme der „F. GmbH“, die unstreitig kein Tochterunternehmen der Kl. ist, in den Gewerbemietvertrag als weitere Hauptmieterin. Die Bekl. hat mit Schreiben vom 4.6.2021 das Mietverhältnis nach §§ 550, 580 a Abs. 2 BGB zum 31.12.2021 unter Berufung auf eine unzureichende Bestimmbarkeit der - sukzessive erweiterten - Mietflächen gekündigt. Sie begehrt im Wege der seit 13.7.2021 rechtshängigen Widerklage Feststellung, dass das Mietverhältnis zum 31.12.2021 endet (bzw. nunmehr: geendet hat).

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 25.8.2021 verkündeten Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen und die Beendigung des Mietverhältnisses unter Abweisung der Widerklage im Übrigen (erst) zum 31.3.2022 festgestellt. Hiergegen richten sich die Berufung der Kl. und die Anschlussberufung der Bekl.

Im Hinblick auf den von der Bekl. mit Schriftsatz vom 30.5.2022 in den Prozess eingeführten weiteren Schriftformmangel einer Änderung der Winterdienstregelung in § 11 Nr. 8 des Mietvertrags vom 31.5.1995 werden die tatsächlichen Feststellungen wie folgt ergänzt:

§ 11 Nr. 8 des Ursprungsvertrags lautet:

„Der Mieterin obliegt die Verkehrssicherungspflicht. Sie hat die Geh- und Fahrwege zu reinigen, Schnee zu beseitigen und bei Glätte der Streupflicht nachzukommen.“

Die Kl. trat ab 1.12.2016 als neue Mieterin in den Vertrag ein (Nachtrag Nr. 9 vom 15./24.11.2016), die Bekl. als neue Vermieterin mit Grundbucheintragung am 2.7.2020. Insbesondere enthielten die Nebenkostenabrechnungen 2015 vom 17.1.2016 an die Vor-Mieterinnen und die Abrechnung 2017 vom 7.12.2018 an die Kl. eine Position „Winterdienst“.

Mit Schreiben vom 11.1.2021 erhob die Kl., handelnd durch ihren Generalbevollmächtigten B., gegenüber der Hausverwaltung Einwendungen gegen verschiedene Positionen der Nebenkostenabrechnung für 2019, u. a. heißt es dort zum Winterdienst: „… haben wir immer jährlich anteilig 1.900 € bezahlt und nicht 5.385 €. Bitte übersenden Sie eine Kopie der Jahresrechnung für den Winterdienst. Zu korrigieren sind: - 3.485 €.“ Am Ende des Schreibens heißt es: „Bezüglich der Positionen Winterdienst sowie … werden hier derzeit Überlegungen angestrengt, diese ggf. künftig selbst direkt zu beauftragen.“

Mit Anschreiben vom 10.12.2021 übersandte die Hausverwaltung der Kl. korrigierte Abrechnungen für 2018 und 2019 und erläuterte darin, dass sie nunmehr die „pauschale Kostenbeteiligung an den Winterdienstkosten i.H.v. 1.900 € netto“ angesetzt habe. Am Schluss des Schreibens heißt es: „Zudem bitten wir Sie um eine schriftliche Bestätigung der Abrechnungsmethodik für die NKA 2020 und alle nachfolgenden Abrechnungszeiträume. Wir möchten dadurch den Status quo der Nebenkostenabrechnungsmethodik definieren, um zukünftige Konflikte zu verhindern.“

In der zugleich am 10.12.2021 erstellten Abrechnung für 2020 wird ebenfalls die Winterdienstpauschale angesetzt.

Die Kl. erklärte unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 10.12.2021 am 17.12.2021 (BB 12): „Nach eingehender Prüfung bestätigen wir die korrigierten Nebenkostenabrechnungen 2018 und 2019. Mit der Abrechnungsmethodik und dem Ergebnis der NKA 2020 erklären wir uns - vorbehaltlich der Nachprüfung - einverstanden.“

Die Kl. trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass das Mietverhältnis wegen Schriftformmangels wirksam gekündigt sei, und habe mit dieser Begründung der Widerklage stattgegeben und die Klage abgewiesen.

a) Die von der Kl. mit Schriftsatz vom 3.8.2021 eingereichten Flächenpläne seien nicht von ihr selbst erstellt. Die trapezförmigen Skizzen seien nicht Anlage zum Ursprungsmietvertrag, sondern zum (3.) Nachtrag vom 8.12.2002.

b) Die Berufung auf eine Kündbarkeit wegen Formmangels sei auch treuwidrig, da ein Umzug während der Corona-Pandemie zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis, nämlich einer Existenzbedrohung der Kl., führen würde.

Die Kl. könne sich auf Treuwidrigkeit berufen, da ihr ein Formmangel zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen sei. Weder sei ein solcher vom Vormieter M. kommuniziert worden, noch von der ehemaligen Immobilienverwaltung.

Die Bekl. habe auch nicht vorprozessual klargemacht, in welcher Hinsicht sie Klärungsbedarf hatte, habe Anfragen der Kl. nicht beantwortet und sodann überraschend die Kündigung erklärt. Es sei die Bekl., und nicht die Kl., die sich nicht kooperativ verhalten habe.

c) Nach Ablauf der - bis zum 1.12.2021 verlängerten - Berufungsbegründungsfrist trägt die Kl. mit Schriftsatz vom 3.1.2022 (das Datum „3.1.2021“ ist ein Schreibfehler) noch vor:

Die Skizze, auf die in § 1 Nr. 1 des Ursprungsmietvertrags vom 31.5.1995 Bezug genommen werde, sei die nunmehr als Anlage U 3 vorgelegte. Die Fa. M. sei bei Abschluss des Mietvertrags vom 31.5.1995 bereits Untermieterin in dem Gebäude gewesen (s. Untermietvertrag mit der E.-GmbH über eine Hallenfläche von 453 m2 vom 1.9.1989). Die Skizze sei erst am 3.12.2021 von den Zeuginnen W. und W. in Containern des Trockenlagers in den Mieträumen entdeckt worden. Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens hätten die Mitarbeiterinnen die Mieträume nach weiteren Mietvertragsunterlagen abgesucht, jedoch zunächst erfolglos. Die Anlage U 3 habe sich mit anderen Unterlagen in einem Panzerschrank des Mieters M. in den Räumen befunden. Bei einem Einbruchsversuch mit Schneidbrenner in der Nacht zum 27.9.2008 seien die Unterlagen durch die Flammen teilweise beschädigt worden. Mitarbeiter des Mieters M. hätten die Unterlagen unsortiert in den Container verbracht (Zeugnis M.), in dem sie nun aufgefunden worden seien.

Der Zeuge M. sei während des Landgerichtsverfahrens nach weiteren Unterlagen befragt worden, habe jedoch nur Kopien des Mietvertrags und der Nachträge besessen, so wie sie im ersten Rechtszug vorgelegt worden seien. Auch die Rückfrage bei der vorherigen Grundstücksverwaltung habe keine weiteren Unterlagen zum Vorschein gebracht.

Zur besseren Übersicht werde der von der Kl. gefertigte Lageplan vorgelegt, aus dem sich ergebe, mit welchem Vertrag/Nachtrag welche Fläche angemietet worden sei.

Die Kl. habe im Ergebnis die zum R-weg gelegene „Gebäudehälfte“ angemietet, und von der „wesentlich größeren Fläche“ zum S-Damm nur die trapezförmige Fläche, die an den R-weg angrenze.

Der Bekl. wäre es ohne Weiteres anhand der Urkunden und der tatsächlichen Nutzung möglich gewesen, die Mietflächen zu bestimmen. Die Kl. habe, ebenso wie zuvor die M. Fleisch- und Wursthandel GmbH und die M. Fleischgroßhandel GmbH, die Mietflächen seit vielen Jahren genutzt, ohne dass Unstimmigkeiten hinsichtlich ihrer Lage aufgetreten seien.

Nach Hinweisen des Senats zur Fassung des Klageantrags auf Zustimmung zur Aufnahme der F. GmbH als zweite Hauptmieterin in den Mietvertrag hat die Kl. letztlich mit Schriftsatz vom 27.6.2022 die Zustimmung der Bekl. zu einem Nachtrag Nr. 10 begehrt, wonach die F. GmbH mit Wirkung zum 1.2.2022 neben der Kl. in den Mietvertrag eintritt.

Die Kl. beantragt, unter Abänderung des am 25.8.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin 17 O 12/21 -

1. die Bekl. zu verurteilen, die Zustimmung zum Nachtrag Nr. 10 vom 27.6.2022 zu erklären, wonach F. GmbH … als weitere Hauptmieterin mit allen Rechten und Pflichten in den Gewerberaummietvertrag vom 31.5.1995 nebst Nachtrag Nr. 1 vom 14./30.3.1998, der Übermittlungsvereinbarung vom 2./12.3.1998, der Ergänzung zum Mietvertrag vom 8.12.2002, dem Nachtrag Nr. 4 vom 23.5./24.6.2006, Nachtrag Nr. 5 vom 13./23.5.2008, Nachtrag Nr. 6 vom 19.5./4.6.2010, Nachtrag Nr. 7 vom 29.1./30.6.2014, Nachtrag Nr. 8 vom 11.12.2015/7.1.2016 sowie

Nachtrag Nr. 9 vom 14./15.11.2016, mit Wirkung zum 1. Februar 2022 eintritt,

2. die Bekl. zu verurteilen, an die Kl. vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 7.097,76 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.7.2021 zu zahlen,

3. die Widerklage abzuweisen.

Die Bekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen, sowie im Wege der Anschlussberufung, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 25.8.2021 festzustellen, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien bezüglich Teilflächen des Grundstücks R-Weg/S-Damm 44-46 in Berlin, begründet durch

(a) den Mietvertrag vom 31.5.1995 nebst Nachtrag Nr. 1 vom 14./30.3.1998, der Übermittlungsvereinbarung vom 2./12.3.1998, der Ergänzung zum Mietvertrag vom 8.12.2002, dem Nachtrag Nr. 4 vom 23.5./24.6.2006, Nachtrag Nr. 5 vom 13./23.5.2008, Nachtrag Nr. 6 vom 19.5./4.6.2010, Nachtrag Nr. 7 vom 29.1./30.6.2014, Nachtrag Nr. 8 vom 11.12.2015/7.1.2016 sowie Nachtrag Nr. 9 vom 14./15.11.2016 oder

(b) etwaiger sonstiger mündlicher oder schriftlicher Nutzungsvereinbarungen mit der Kl. und Widerbekl. durch die Kündigung der Bekl. vom 4.6.2021 bereits zum 31.12.2021 endet.

Die Kl. beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Bekl. trägt zur Berufungserwiderung und Anschlussberufung vor:

1) Die Kündigung vom 4.6.2021 habe das Mietverhältnis gemäß § 580a Abs. 2 BGB nicht erst zum 31.3.2022, sondern zum 31.12.2021 beendet. Das Landgericht habe übersehen, dass das dritte Quartal erst am 1.7. (und nicht am 1.6.) begonnen habe.

Zutreffend habe das Landgericht entschieden, dass ein wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung zum Mietereintritt aufgrund der kurzfristig bevorstehenden Beendigung des Mietverhältnisses vorliege.

2) Es liege ein Schriftformmangel wegen ungenügender Bezeichnung der Mietflächen vor. Der Plan gem. Anl. K 23 sei unstreitig dem Mietvertrag nicht beigefügt gewesen.

Es werde bestritten, dass die nunmehr als Anl. U 3 vorgelegte Skizze als Anlage zum Mietvertrag gedient habe. Die von der Kl. erstinstanzlich als Anlage K 1 vorgelegten Unterlagen deckten sich mit den Unterlagen, welche die Bekl. von der Voreigentümerin erhalten habe. Die Flächenangaben im Mietvertrag von 1995 stimmten mit denen in U 3 auch nicht überein. Eine Zuordnung der Lage der Mietflächen sei auch mit Anl. U 3 nicht möglich. Die Skizze U 3 sei offensichtlich zu keiner Zeit dem Mietvertrag beigefügt gewesen.

Selbst wenn es sich bei der (trapezförmigen) Skizze um die Anlage zum Nachtrag vom 8.12.2002 handeln sollte, sei die Schriftform nicht gewahrt, weil nicht zweifelsfrei ersichtlich sei, zu welchem Vertragsdokument diese Skizze gehöre.

Die Berufung auf den Schriftformmangel sei nicht treuwidrig. Insbesondere sei eine Existenzbedrohung nicht dargetan, zumal die Kl. offenbar über ausreichend Mittel verfüge, um sogar das Objekt anzukaufen.

Der neue Vortrag im Schriftsatz vom 3.12.2022 werde bestritten und sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen.

Aus den Unterlagen ergebe sich nicht hinreichend, welche Teile des mehr als 11.298 m2 großen Grundbesitzes unter den Mietvertrag fielen.

Planunterlagen, „soweit diese dem Dokument beigefügt gewesen sein sollten“, könnten mangels ausreichender Bezugnahme „auf das von den damaligen Vertragsparteien unterzeichnete Dokument“ zur Konkretisierung nicht herangezogen werden.

Die im 6. Nachtrag zusätzlich angemieteten Lager- und Freiflächen seien zwar aufgrund der beigefügten Anlagen ausreichend nachvollziehbar. Jedoch begründe das - auch unter Berücksichtigung des Hinweises auf den „angrenzenden Fleischereihandelsbetrieb“ - nicht die Bestimmbarkeit der bereits zuvor angemieteten Flächen.

Die Addition der Gesamtflächen im 7., 8. und 9. Nachtrag (ca. 2.285 m2 Lagerfläche, ca. 497 m2 Bürofläche und 1.301 m2 Freifläche) erlaubten ebenfalls keine Zuordnung.

Ein Erwerber habe daher anhand der Unterlagen und der „zu jenem Zeitpunkt tatsächlichen Nutzung“ nicht zweifelsfrei feststellen können, welche Flächen vermietet waren und welche „zu Unrecht genutzt“ werden.

Zudem nutzten neun weitere Unternehmen zumindest Teile der fraglichen Mietflächen, ohne dass ein Besitzrecht für die Bekl. erkennbar sei. Durch die Gegebenheiten vor Ort lasse sich damit gerade nicht unschwer ermitteln, welche Flächen die Kl. gemietet habe. Die notwendigen umfangreichen Nachforschungen seien der Bekl. nicht zumutbar.

Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass es zu keiner Zeit vor dem Eigentumserwerb der Bekl. Unstimmigkeiten zwischen den Vertragsparteien über Lage und Anordnung der einzelnen Flächen gegeben habe.

Ob und inwieweit die Überlassung von Flächen an Untermieter von der Voreigentümerin genehmigt worden sei, sei der Bekl. nicht bekannt. Es liege jedenfalls der Verdacht einer ungenehmigten Gebrauchsüberlassung vor.

Die von der Kl. tatsächlich genutzte Fläche sei auch weitaus größer als die in den Urkunden ausgewiesene Fläche, weshalb die Kl. mit Schreiben vom 31.5.2022 abgemahnt worden sei, und was einen Schriftformmangel bestätige.

3) Mit Schriftsatz vom 30.5.2022 hat die Bekl. sich darauf berufen, dass ein weiterer Schriftformmangel darin liege, dass der Vermieter seit Jahren abweichend von § 11 Nr. 8 MV den Winterdienst gegen Zahlung einer Pauschale der Kl. ausführe.

Die Kl. habe seit Jahren die von der Vermieterin (durch die E. GmbH) ausgeführten Winterdienstleistungen entgegengenommen und im Rahmen der Nebenkostenabrechnungen bezahlt. Die Vertragsparteien hätten sich bereits vor Eintritt der Bekl. in das Mietverhältnis auf eine von § 11 Nr. 8 MV abweichende Praxis verständigt und diesen „Status quo“ spätestens

mit den Schreiben vom 10. und 17.12.2021 einvernehmlich festgehalten. Eine Eigenausführung des Winterdienstes durch die Kl. werde bestritten.

Der neue Vortrag sei auch nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Da das Landgericht sein Urteil bereits auf die unzureichende schriftliche Fixierung des Mietgegenstands gestützt habe, habe es zu weiteren Schriftformmängeln keiner Ausführungen beruft. Zudem sei der Bekl. während der ersten Instanz aufgrund des Schreibens vom 11.1.2021 lediglich bewusst gewesen, dass „möglicherweise“ ein weiterer Schriftformmangel bestehen könne. Dass tatsächlich eine abweichende Vereinbarung getroffen worden sei, sei der Bekl. erst im Zuge der Prüfung der Einwände vom 11.1.2021, die sich bis 10.12.2021 hingezogen habe, bewusst geworden.

Die Kl. hat zum Aspekt eines Schriftformmangels wegen Änderung von § 11 Nr. 8 MV mit Schriftsatz vom 7.6.2022 zunächst vorgetragen, dass die Hausverwaltung I. mit Schreiben vom 10.12.2021 „nochmals die Vereinbarung zur pauschalen Zahlung des Winterdienstes i.H.v. 1.900 € bestätigt“ und von einem „einvernehmlichen Status quo“ gesprochen habe, die Bekl. habe „diese Modalität also selbst noch mal ausdrücklich gebilligt“. Nach Erörterung im Termin vom 9.6.2022, dass auf dieser Grundlage unstreitigen Vorbringens ein Schriftformmangel anzunehmen sein dürfte, hat die Kl. mit Schriftsatz vom 27.6.2022 vorgetragen:

Der Vortrag im Schriftsatz vom 7.6.2022 sei klarzustellen und zu konkretisieren. Eine von § 11 Nr. 8 MV abweichende Abrede gebe es nicht. Tatsächlich werde der Winterdienst durch eigene Mitarbeiter der Kl. - ebenso wie unter dem Vormieter M. - ausgeführt. Irrtümlich sei der Generalbevollmächtigte B. in seinem Schreiben vom 11.1.2021 davon ausgegangen, dass der Winterdienst Bestandteil der Nebenkostenabrechnung sei. Aus einer tatsächlichen Ausführung durch die Vermieterin könne daher nicht auf eine Änderung von § 11 Nr. 8 MV geschlossen werden. Das neue Vorbringen sei nach § 531 Abs. 2 ZPO und §§ 530, 521 Abs. 2, 296 ZPO nicht mehr zuzulassen.

Der Umstand, dass die Bekl. und ihre Rechtsvorgängerin der Kl. Leistungen in Rechnung gestellt haben und die Kl. diese „ungeprüft bezahlt“ habe, belege nicht, dass die Leistungen erbracht wurden, und schon gar nicht, dass es eine Vereinbarung über sie gebe. Es liege vielmehr „Abrechnungsbetrug“ vor. Die Kl. sei arglistig getäuscht worden, was ihr erst im hiesigen Berufungsverfahren gewahr geworden sei (Schriftsatz vom 22.8.2022, S. 6, 8).

Wie bereits mit Schriftsatz vom 3.8.2021 gerügt, würde das Berufen auf den Formmangel des Mietvertrags auch die wirtschaftliche Existenz der Kl. bedrohen und sei nach § 242 BGB unzulässig. Es sei schwierig, nach Kündigung einen geeigneten neuen Standort zu finden (mit bebaubarer Grundfläche von mindestens 4.000 m2 und Befahrbarkeit rund um die Uhr mit 20-t-Lkw). Vor allem wäre der Betrieb für eine Übergangszeit einzustellen. Dies würde selbst bei einer Einstellung von 6 bis 12 Monaten nach § 15a InsO zur Insolvenzbeantragung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nötigen. Mit Wegfall der Zahlungseingänge sei die Kl. aufgrund ihrer Liquiditätsüberdeckung nur in der Lage, fällige Verbindlichkeiten (Waren, Personal, sonstige Aufwendungen, Finanzierungsraten) für maximal zwei Wochen zu bedienen. Zudem sei die Zahlungsmoral in der Gastronomie „herausfordernd“, und es sei zu erwarten, dass mit Einstellung des Betriebs die Mehrheit der Kunden auch Rechnungen für bereits erfolgte Lieferungen zunächst nicht bezahlen werde.

Die Insolvenzbeantragung würde zur Kündigung durch die „finanzierenden Banken“ führen, Lieferanten und Kreditversicherer würden ihre Forderungen fällig stellen und Kunden sich neuen Lieferanten zuwenden. Eine Wiederaufnahme des Betriebs aus dem Insolvenzverfahren heraus sei schier unmöglich. Tatsächlich sei aber von einer Übergangszeit von sogar drei bis vier Jahren auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. In Bezug auf Rechts- und Auslegungsfragen haben die Kl. und die Bekl. sich noch mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 18.10. bzw. 28.10.2022 geäußert.

B. Die Berufung der Kl. ist zurückzuweisen, die Anschlussberufung der Bekl. ist begründet.

I. Die Widerklage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses ist zulässig und begründet, so dass die Berufung der Kl. gegen die zum 31.3.2022 erfolgte Feststellung zurückzuweisen ist. Auf die Anschlussberufung ist festzustellen, dass das Mietverhältnis bereits zum 31.12.2021 geendet hat.

1) Die Feststellungs-Widerklage ist zulässig.

a) Die Zulässigkeit folgt zum einen aus § 256 Abs. 1 ZPO. Die begehrte Feststellung, dass das Mietverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt endet, ist einer Feststellungsklage zugänglich, da sie auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist (BGH NJW 2010, 1877 Rn. 12 betr. Feststellungsklage des Mieters; Fischer/Günter in: Bub/Treier, Handbuch Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn. XI 94). Das erforderliche Feststellungsinteresse der Bekl. folgt daraus, dass die Kl. die Wirksamkeit der Kündigung bestritten hatte (Schreiben vom 30.6.2021, Anl. B 7) und daher dem Recht oder der Rechtslage der Bekl. eine gegenwärtige Gefahr drohte (vgl. BGH aaO.).

Dahinstehen kann, ob einer Feststellungsklage, die nach Eintritt des Beendigungszeitpunkts erhoben wird, der Vorrang einer möglichen Räumungsklage entgegenstünde, wogegen sprechen dürfte, dass die Feststellungswirkung über den Aspekt einer Räumung hinausgeht. Hier jedenfalls wurde die Feststellungsklage nach Ausspruch der Kündigung vom 4.6.2021 am 12.7.2021 und damit vor dem geltend gemachten Beendigungszeitpunkt (31.12.2021) erhoben.

Ein Vorrang der Leistungsklage ist nicht anzunehmen, weil eine Klage auf künftige Räumung nach § 257 ZPO möglich gewesen wäre. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung begründen die §§ 257 bis 259 ZPO keinen Vorrang der Leistungsklage, sondern ein Wahlrecht des Gläubigers zwischen Leistung und Feststellung (BAG NJW 2020, 1754 Rn. 23; Urt. v. 20.1.2004 - 9 AZR 43/03, juris Rn. 35; NZA-RR 2011, 216 - juris Rn. 30; BGH NJW-RR 1990, 1532 - juris Rn. 6; jedenfalls für den Fall des § 259 ZPO ausdrücklich BGH NJW 2015, 873 Rn 34 m.N.; a.A. - Wahlrecht nur für den Fall des § 259 ZPO - etwa MüKo/Becker-Eberhard, ZPO, 6. Aufl., § 256 Rn. 57).

Das Feststellungsinteresse entfällt nicht, wenn während des Rechtsstreits eine Umstellung auf eine Leistungsklage möglich wäre (BGH NJW 1999, 639 - juris Rn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 256 Rn. 7c).

b) Zudem ist die Widerklage als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, die kein Feststellungsinteresse, sondern nur eine Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses für die Hauptklage erfordert (BGH NJW-RR 2022, 34 Rn. 20; Zöller/Greger, aaO., § 256 Rn. 25).

Die Umdeutung einer etwa unzulässigen Feststellungsklage in eine Zwischenfeststellungsklage ist grundsätzlich möglich (BGH NJW-RR 2018, 1067 Rn. 16).

Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO liegen vor, da das Bestehen des Mietverhältnisses für die Klage auf Zustimmung zur Aufnahme der F. und der K. GmbH als weitere Mieterin vorgreiflich ist.

2) Die Kündigung der Bekl. vom 4.6.2021 hat das Mietverhältnis zum 31.12.2021 beendet (§§ 550, 578, 580a Abs. 2 BGB).

In dem maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 4.6.2021 lag ein Schriftformmangel i.S.v. § 550 BGB vor, so dass das Mietverhältnis als auf unbestimmte Zeit geschlossen galt und in der Frist des § 580a Abs. 2 BGB kündbar war.

a) Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag über Gewerberäume wahrt die gemäß §§ 578 Abs. 1 und 2, 550 Satz 1 BGB erforderliche Schriftform grundsätzlich nur dann, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus einer beiderseits unterzeichneten Vertragsurkunde ergeben.

Allerdings sind auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich, wenn sie sich als unklar oder lückenhaft erweisen, so dass selbst wesentliche Tatbestandsmerkmale nicht bestimmt angegeben werden müssen, sofern nur die Einigung über sie beurkundet und ihr Inhalt bestimmbar ist. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden. Maßgeblich für diese Umstände ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die Bestimmbarkeit in diesem Zeitpunkt vorliegen muss. Der Mietgegenstand muss aber zur Wahrung der Schriftform so hinreichend bestimmbar bezeichnet sein, dass es einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses möglich ist, den Mietgegenstand unschwer an Ort und Stelle zu identifizieren und seinen Umfang festzustellen (zu allem BGH NJW-RR 2021, 266 Rn. 13, 14 m.N.).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH stellt es auch einen für die Auslegung der Urkunden maßgeblichen und ggf. zur Bestimmbarkeit des Mietgegenstand führenden Umstand dar, wenn der Mietvertrag zwar die Lage der Mieträume - etwa mangels Vorhandenseins eines Lageplans als Anlage - nicht erkennen lässt, der Mieter die Räume im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags oder eines Nachtrags bereits (unbeanstandet) genutzt hat (BGH NJW 1999, 3257 - juris Rn. 29 f.; NJW-RR 2021, 266 Rn. 21; NJW 2000, 354 - juris Rn. 71 f.; NZM 2009, 198 - juris Rn. 11, 14).

Erfüllt der ursprüngliche Mietvertrag die Schriftform der §§ 578, 550 Satz 1 BGB nicht, können die Vertragsparteien durch einen formgerechten Nachtrag die Schriftform mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nachholen. Betrifft der Schriftformmangel den Mietgegenstand, ist insoweit allerdings erforderlich, dass dieser in der späteren Nachtragsvereinbarung jedenfalls - ggf. unter Heranziehung weiterer Umstände im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung - bestimmbar bezeichnet wird (BGH aaO., Rn. 15).

Sofern eine Vertragsänderung in einem nicht unwesentlichen Punkt nicht in der Form des § 550 BGB beurkundet ist, ist die Form des Gesamtvertrags ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gewahrt und ist er ordentlich kündbar (BGH NJW 2014, 52 Rn. 22; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 81. Aufl., § 550 Rn. 15 ff. m.N.).

b) Entgegen der Ansicht der Bekl. und ihr folgend des Landgerichts lag im Zeitpunkt der Kündigung kein Schriftformmangel wegen unzureichender Bezeichnung des Mietgegenstands vor.

aa) Es ist bereits ohne Einbeziehung von Umständen außerhalb der Urkunden eine der Schriftform genügende Kennzeichnung des Gesamtumfangs der sukzessive erweiterten Mietflächen aufgrund der Gesamtheit der Urkunden nebst Anlagen, die bis einschließlich dem 6. Nachtrag vom 19.5./4.6.2010 gefertigt wurden, gegeben.

Die Ausführungen im Landgerichtsurteil S. 9, wonach die Mietflächen anhand der Anlagen nicht hinreichend bestimmbar seien, beruhen offenbar primär darauf, dass die Kl. mit Anlage K 1 die Unterlagen insoweit in unsortierter Reihenfolge vorgelegt hat und die Anlagen nicht den entsprechenden Vertragsurkunden zugeordnet waren.

(1.) Allerdings dürfte dem Ursprungsvertrag - entgegen der Inbezugnahme in § 1 Nr. 1 - keine Skizze beigelegen haben (sondern nur die Tabelle „Flächenberechnung“).

Nach dem neuen Kl.vortrag im Schriftsatz vom 3.1.2022 soll die Anlage U 3 maßgeblich sein. Inwieweit diese eine Zuordnung der Mietflächen ermöglicht, kann dahinstehen. Jedenfalls ist nicht schlüssig dargetan, dass die Anlage mit dem Mietvertrag verbunden war oder bei Unterzeichnung beiden Parteien vorlag und dem Mietvertrag beigefügt war (dazu BGH NJW 2007, 288 Rn. 24, 26). Die Kl. legt im Schriftsatz vom 3.1.2022 nicht explizit dar, dass die Skizze dem Mietvertrag von 1995 beigefügt war. Ihr Vortrag lässt dies auch fernliegend erscheinen. Denn danach soll die Skizze am 3.12.2021 (just nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 1.12.2021) aufgefunden worden sein, zusammen mit anderen angekohlten Unterlagen aus einem Tresor des Hr. M. Diese Skizze wurde aber weder von M. an die Kl. als Rechtsnachfolgerin übergeben noch von der Voreigentümerin an die Bekl. Die Kl. trägt sogar vor, dass M. sie auch auf Nachfrage nicht in seinen (als Kopie zurückgehaltenen) Unterlagen gefunden habe.

Damit spricht nichts für eine Beifügung der Skizze zum Mietvertrag. Sie war allenfalls eine interne Unterlage des Hrn. M.

Auf die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit des neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 ZPO kommt es nicht an.

(2.) Die Bestimmbarkeit der Büroflächen ergibt sich bereits daraus, dass das Bürogebäude am R-weg laut Grundriss, der dem Nachtrag vom 30.3.1998 (ab 1.1.1998) beigefügt war, EG und 1. OG beinhaltet, in dem besagten Nachtrag von der Anmietung „weiterer Büroräumlichkeiten im R-weg“ die Rede ist, und zwar im EG links und 1. OG links und rechts - was bereits impliziert, dass die im Ursprungsvertrag von 1995 bezeichneten 145,6 m2 das EG rechts betreffen -, und dass es im Nachtrag Nr. 8 sogar heißt, dass der Mieter „die in dem Gewerbepark P 21… gelegenen Büroflächen (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss mit ca. 497 m²) … angemietet (hat)“, was eine vollständige Anmietung des Bürogebäudes nahelegt.

(3.) Die im 6. Nachtrag angemietete Lagerfläche und Freifläche sind anhand des beigefügten Lageplans und Grundrisses eindeutig bezeichnet, wie auch die Bekl. nicht in Abrede stellt.

(4.) Auch bezüglich der weiteren in Frage stehenden Flächen (Lagerhalle von insgesamt 2.285 m2; Freifläche von 301,23 m2 gemäß Nachtrag vom 8.12.2002) ist die Bestimmbarkeit schon aus den Urkunden heraus zu bejahen.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die trapezförmigen Skizzen betreffend die Freifläche der „Ergänzung zum Mietvertrag“ vom 8.12.2002 (entspricht: 3. Nachtrag) beigefügt waren. Denn diese Anlagen lassen sich durch ihren Inhalt der Urkunde zuordnen, und es ist unstreitig, dass sie sich auch in den Unterlagen der Bekl. befindet (s. Schriftsatz vom 12.7.2021, S. 4). Die Existenz der Anlage in den Unterlagen beider Parteien - die jeweils Rechtsnachfolger sind - ist erhebliches Indiz, dass sie den Vertragsinhalt bestimmen sollten. Die Bekl. bestreitet die Beifügung auch nur unsubstantiiert bzw. mit Nichtwissen (Schriftsatz vom 7.1.2022, S. 5 und vom 30.5.2022, S. 4).

Im Übrigen folgt die Bestimmbarkeit maßgeblich aus dem 6. Nachtrag.

Bezugnehmend auf die zusätzliche Anmietung einer Lagerfläche ist dort von einem „an die Lagerfläche angrenzenden Fleischereihandelsbetrieb“ die Rede. Der Lageplan, besonders aber auch der Grundriss, lassen erkennen, um welche Flächen es sich handelt, zumal dort sogar die erst vom Mieter M. geschaffenen Einrichtungen eingezeichnet sind. Es handelt sich um die unterhalb der neuen Lagerfläche liegenden Flächen (die in etwa gleich groß erscheinen wie die neue von 900 m2, was mit dem Ursprungsmietvertrag - 885,25 m2 - übereinstimmt), und die rechts angrenzende trapezförmige Fläche, in der Einrichtungen eines Kühllagers eingezeichnet sind, und die von Form und Größe her der mit 500,52 m2 bezeichneten Lagerfläche gemäß Nachtrag vom 8.12.2002 mit der dortigen handgefertigten Skizze zugeordnet werden kann.

Die am oberen Ende des „Trapezes“ anschließende Freifläche von 301,23 m2 gemäß Nachtrag vom 8.12.2002 ist auf dem Grundriss zum 6. Nachtrag zwar nicht mit ausgewiesen, lässt sich jedoch anhand der bemaßten Skizze zum Nachtrag vom 8.12.2002 i.V.m. dem Grundriss zuordnen: Sie liegt oberhalb des „schmalen“ Endes des Trapezes auf dem dort angrenzenden Betriebshof.

Auch die ca. 36 m2 große Umkleide („Einbau“ in der Halle) ist im Nachtrag Nr. 6 ausgewiesen.

(5.) Aus der Beifügung des detaillierten Grundrisses mit eingezeichneten Betriebseinrichtungen des Fleischereibetriebs zum 6. Nachtrag dürfte sich zudem der Wille der Vertragsparteien ergeben, den Gesamtumfang der Mietflächen zu kennzeichnen, auch wenn sie offenbar nur Anlass sahen, die neu zugemieteten Flächen farblich zu markieren.

Dass eine Nachtragsurkunde mit dem „Willen“ oder in dem „Bewusstsein“ einer Formheilung gefertigt wird - was Kenntnis von der Vorschrift des § 550 BGB und ihren schädlichen Wirkungen auf das Mietverhältnis voraussetzen würde, was nach Erfahrung des Senats für den Regelfall lebensfremd ist -, ist für den Eintritt der Formheilung entgegen der Ansicht der Bekl. nicht erforderlich.

(6.) Sollte die Kl. - wie die Bekl. meint - Flächen oder Räume genutzt haben, die tatsächlich nicht vermietet waren, so würde das Rechte der Bekl. - etwa nach § 541 BGB - begründen, jedoch keinen Schriftformmangel i.S.v. § 550 BGB.

Auf eine etwaig abweichende tatsächliche Größe der Mieträume - also eine Differenz zu den Flächenangaben in den Urkunden nach Vermessung - kommt es ebenfalls nicht an, da die Flächenangabe nur der Bestimmbarkeit dient, die gegeben ist.

Außenflächen sind nicht zum (jedenfalls) alleinigen Gebrauch der Kl. vermietet worden und daher zur Ermittlung einer Flächendifferenz und Darlegung eines Schriftformmangels ohnehin ungeeignet. Ob und inwieweit Verkehrsflächen zum Mitgebrauch des Mieters dienen, ist nach §§ 133, 157, 242 BGB zu beurteilen, ohne dass dies im schriftlichen Mietvertrag beurkundet werden muss. Sie gehören nicht zum eigentlichen „Mietgegenstand“.

bb) Hinzu kommt, dass die Bestimmbarkeit der Mietflächen nach der Rechtsprechung des BGH auch ohne jede Kennzeichnung durch Skizzen gegeben ist.

Denn danach genügt es für die Bestimmbarkeit des Mietgegenstands, wenn der Mieter ihn im Zeitpunkt eines formgerecht errichteten Nachtrags beanstandungsfrei genutzt hat (BGH NJW 1999, 3257 - juris Rn. 29 f.; NJW-RR 2021, 266 Rn. 21; NJW 2000, 354 - juris Rn. 71 f.; NZM 2009, 198 - juris Rn. 11, 14). Auf eine Nutzungsdauer etwa von 20 Jahren kommt es trotz dieses Sachverhaltsdetails in BGH NJW 1999, 3257 nicht an.

Vorliegend war der Gesamtumfang mit dem 6. Nachtrag von 2010 erreicht, und es folgten noch die - ebenfalls mit den Mietern M. Fleischgroßhandel GmbH und M. Fleisch- und Wursthandel GmbH geschlossenen - Nachträge Nr. 7 und 8 aus 2014 und 2016.

Damit war die Mietfläche im Zeitpunkt des Abschlusses der Nachträge Nr. 7 und 8 aufgrund der bereits ausgeübten Nutzung durch die genannten Mieterinnen als eines außerhalb der Urkunden liegenden, aber zu berücksichtigenden Umstands bestimmbar.

Dass die Nutzung „beanstandungsfrei“ erfolgte, liegt nach den Umständen auf der Hand, nachdem die Nachträge Nr. 7, 8 und 9 den Gesamtumfang gleichförmig klarstellend wiederholten. Das Bestreiten der Bekl. mit Nichtwissen ist - ungeachtet der Frage, ob es für die Bekl. als Rechtsnachfolgerin zulässig sein kann - unsubstantiiert, da für eine Beanstandung der Nutzung jegliche Anhaltspunkte fehlen und das Bestreiten der Beanstandungsfreiheit damit ins Blaue erfolgt.

Was für die Bekl. bei Eigentumserwerb am 2.7.2020 und damit Vertragseintritt vor Ort erkennbar gewesen wäre, ist unerheblich, da es auf die tatsächliche Nutzung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. Nachtrags, dem Heilungswirkung zukommt, ankommt (vgl. BGH NJW 1999, 3257 - juris Rn. 45 f.; NJW-RR 2021, 266 Rn. 14).

Ein etwaiger größerer oder räumlich abweichender Nutzungsumfang durch die Kl. und/oder Untermieter von ihr ist nicht erheblich, da es für die Bestimmbarkeit auf die tatsächliche Nutzung im Zeitpunkt der Nachtragserrichtungen durch die M.-GmbHs ankommt.

c) Die Kündigung zum 31.12.2021 ist jedoch begründet, weil der Mietvertrag abweichend von § 11 Nr. 8 und § 7 Nr. 1 der Ursprungsurkunde von 1995 ohne formwahrende schriftliche Niederlegung einverständlich dahin geändert wurde, dass die Mieterin nicht zur Ausführung des Winterdienstes verpflichtet ist, sondern zur Zahlung einer Kostenpauschale von 1.900 € p.a. bei Ausführung des Winterdienstes durch die Vermieterin.

aa) In der Einführung einer Nebenkostenpauschale anstatt einer Direktausführung durch den Mieter liegt eine wesentliche Vertragsänderung (BGH NJW 2014, 52 Rn. 22). Erst recht gilt dies, wenn damit die Änderung der Zuständigkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflicht auf Geh- und Fahrwegen einhergeht. Diese obliegt nämlich der Vertragspartei, die die Ausführung der Schnee- und Glättebeseitigung übernommen hat.

bb) Eine solche vertragsändernde Regelung kam vor dem Zeitpunkt der Kündigung (4.6.2021) zustande, so dass das Mietverhältnis mit der Frist des § 580 a Abs. 2 BGB kündbar war.

Der Senat ist auf Grundlage des unstreitigen zweitinstanzlichen Parteivortrags davon überzeugt, dass die Rechtsvorgängerin der Bekl. und die Bekl. der Kl. nicht nur Winterdienstkosten berechnet und diese sie „irrtümlich“ bezahlt hat, sondern dass diese Handhabung auf einem übereinstimmenden Willen beruhte, dass - abweichend von § 11 Nr. 8 MV - der Vermieterin die Zuständigkeit für die Winterdienstausführung gegen Kostenbeteiligung der Kl. übertragen wurde.

(1.) Prozessuale Gründe stehen der Berücksichtigung des mit Schriftsatz vom 30.5.2022 von der Bekl. eingeführten Schriftformmangels nicht entgegen.

(1.1) Darin liegt keine Klageänderung i.S.d. §§ 263, 533 ZPO, da Streitgegenstand der Widerklage das einheitliche Klagebegehren des Nichtbestehens des Mietvertrags ist (vgl. BGHZ 209, 105 = NJW 2016, 1441 Rn. 17) und sich dieses durch die Einführung eines weiteren Schriftformmangels nicht ändert. Zudem sind Formmängel gem. § 550 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen (OLG Hamm, Urt. v. 26.11.20 - 5 U 112/19, juris Rn. 186; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.4.2017 - 24 U 150/16, juris Rn. 70; vgl. etwa auch BGH NJW 2013, 3361 Rn. 18 zur Möglichkeit einer Umdeutung einer fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach §§ 550, 580a BGB) und müssen somit nicht im Wege einer Klageänderung in den Prozess eingeführt werden.

(1.2) Der neue Vortrag der Bekl. ist nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

(1.2.1) Der Vortrag ist zwar nachlässig i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erst in zweiter Instanz erfolgt.

Die Partei, der auch einfache Fahrlässigkeit schadet, darf Tatsachen, die ihr bekannt sind oder die ihr bei pflichtgemäßem, auf Prozessförderung bedachtem Verhalten einschließlich ihrer Bedeutung für den Rechtsstreit bekannt sein müssten, nicht im Vertrauen auf das Durchgreifen anderen Vortrags zurückhalten (vgl. BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152 - juris Rn. 20: Fahrlässigkeit, da Bedeutung der Umstände bekannt sein musste; GRUR 2021, 701 Rn. 87: Fahrlässigkeit, weil im Urheberprozess keine Recherche veranlasst; WM 2008, 2355 - juris Rn. 16: Sichtung von Unterlagen geboten, wenn Anhaltspunkte für ihre Bedeutung vorliegen; Zöller/Heßler, aaO., § 531 Rn. 30, 31; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 531 Rn. 19; MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 6. Aufl., § 531 Rn. 28).

Hier hat die Bekl. mit Schriftsatz vom 26.3.2021 einen Formmangel (nur) wegen unzureichender Bestimmbarkeit des Mietgegenstands gerügt und hat ihre Widerklage vom 12.7.2021 nur darauf gestützt. Dies war nachlässig, da die Bedeutung weiterer Formmängel auf der Hand lag und ihr die Tatsachen, welche erst im Schriftsatz vom 30.5.2022 vorgetragen wurden, bereits bis zum Schluss erster Instanz (14.7.2021) bekannt waren, nämlich die verschiedenen Abrechnungen, welche eine Kostenumlage enthielten, und das Schreiben der Kl. vom 11.1.2021. Die Bekl. trägt selber (zutreffend) vor, dass das Schreiben der Kl. vom 11.1.2021 sie veranlasste, von einem Formmangel auszugehen (s. Schriftsatz vom 8.8.2022, S. 4). Als Mietpartei, die ihre Kündigung wegen Formmangels verteidige, war sie grundsätzlich gehalten, den gesamten Vertrag einer Sichtung und rechtlichen Beurteilung unter Abgleich mit der gelebten Praxis zu unterziehen und sämtliche Tatsachen, die § 550 BGB stützen können, sogleich vorzutragen. Es genügte, dass die Bekl. seit dem Schreiben vom 11.1.2021 mit der Möglichkeit eines Schriftformmangels rechnete. Da sie die Nebenkosten in Rechnung gestellt und die Kl. die Umlage dem Grunde nach nicht in Frage gestellt hatte, lag ein Formmangel mangels Existenz einer diesbezüglichen Nachtragsurkunde nahe. Auf ein „Bewusstsein“ des Formmangels, das der Bekl. angeblich zunächst fehlte und das sich erst anlässlich des Schreiben vom 10.12.2021 eingestellt haben soll, kommt es insoweit nicht an.

Der Vortrag ist auch nicht etwa nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Das Landgericht kann den Gesichtspunkt eines Formmangels wegen Vertragsänderung betreffend § 11 Nr. 8 MV schon nicht „erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten“ haben, da es insoweit keinen Vortrag gab und damit der Gesichtspunkt eines solchen Formmangels nicht im Raum stand. Zudem ist das Landgericht nicht mitursächlich für die Verlagerung des Vortrags in die zweite Instanz geworden (s. dazu BGH NJW 2015, 3455 Rn. 25 m.N.), da es erstmals im Termin am 14.7.2021 darauf hinwies, dass der Formmangel fehlender Bestimmbarkeit der Mieträume gegeben sein dürfe, die Bekl. somit nicht durch die Äußerung der Rechtsansicht von weiterem Vortrag abgehalten worden sein kann.

Ein Verfahrensmangel i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO scheidet aus, da das Landgericht mangels Anhaltspunkts für den Willen der Bekl. zum Vortrag des weiteren Formmangels einen Hinweis nach § 139 ZPO (etwa auf fehlende Substantiierung) überhaupt nicht erteilen konnte.

(1.2.2) Indessen gilt § 531 Abs. 2 ZPO nur für streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen (BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434 Rn. 10; NJW 2018, 2269 Rn. 25), und die Umstände, aus denen nach Überzeugung des Senats das gemeinsame Verständnis der Vertragsparteien vom Inhalt des - geänderten - Mietvertrags und damit eine formlose Vertragsänderung vor dem 4.6.2021 folgt, sind vorliegend unstreitig. Eine Vertragsänderung ist festzustellen, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedürfte, wie sich aus dem nachfolgen Ausgeführten ergibt.

Daher schied auch eine Zurückweisung wegen Verspätung infolge Nichtwahrung der Berufungserwiderungsfrist nach §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO aus.

(2.) Unstreitig ist, dass die Position „Winterdienst“ bereits von der früheren Vermieterin an die früheren Mieterinnen (M.) berechnet wurde (s. etwa Abrechnung für 2015 vom 17.1.2016, Anl. BB 9) und diese Praxis gegenüber der Kl. (Vertragseintritt am 1.12.2016) fortgesetzt wurde (s. Abrechnung für 2017 vom 7.12.2018, BB 10).

Die Kl. hat mit Schreiben vom 11.1.2021 mit ihren Einwendungen gegen die Abrechnung für 2019 nicht die Position Winterdienst an sich beanstandet, sondern lediglich für sich in Anspruch genommen, eine geringere Pauschale von 1.900 €, die „immer jährlich anteilig bezahlt“ worden sei, zu schulden.

(2.1) Bereits auf dieser Grundlage ist eine Vertragsänderung unter Abweichung von §§ 7 Nr. 1, 11 Nr. 8 MV festzustellen. Denn ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen. Hierfür reicht es allerdings nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht wirksam vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Erforderlich ist, dass der Mieter den Änderungswillen des Vermieters erkennen kann und der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Betriebskostenumlage zustimmt (BGH NJW 2014, 3722 Rn. 27 m.N.).

Hier ließ (sofern nicht ohnehin eine mündliche Vereinbarung erfolgte, jedenfalls) die Übersendung von Nebenkostenabrechnungen über mehrere Jahre, die die von den Formulierungen des Vertrags nicht gedeckte Position „Winterdienst“ enthielten, den Willen des Vermieters erkennen, eine Änderung des Mietvertrags herbeizuführen (vgl. BGH aaO.). Die Vermieterin (d. h. die ehemalige Vermieterin, sodann die Bekl.) konnte nach den Gesamtumständen davon ausgehen, dass die Mieterseite der Änderung zustimmt. Denn die Abrechnungen wurden bezahlt bzw. im Schreiben vom 11.1.2021 gerade nur in Bezug auf ihre Höhe, nicht aber ihren Anfall dem Grunde nach beanstandet und nach Korrektur der Höhe sodann für die Abrechnungen 2018, 2019 und 2020 akzeptiert.

(2.2) Zudem enthalten die Schreiben der Parteien vom 10. und 17.12.2021 eine ausdrückliche Festlegung der „Abrechnungsmethodik“ u. a. in Bezug auf eine Umlage einer Winterdienstpauschale von 1.900 €. Das stellt bei zutreffender Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar. Ein solches liegt vor, wenn die Parteien mit ihren Erklärungen den Zweck verfolgen, ein bestehendes Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen. Der Schuldbestätigungsvertrag dient dem Ausschluss von Streit oder Ungewissheit und hat damit dem Vergleich ähnliche Züge (BGH NJW 2008, 3425).

Nach Wortlaut, Interessenlage und Verhandlungsverlauf ist diese Auslegung nach Auffassung des Senats unzweifelhaft. Nachdem die Kl. mit Schreiben vom 11.1.2021 (allein) die Höhe der Umlage gerügt und in Aussicht gestellt hatte, den Winterdienst „ggf. künftig selbst direkt zu beauftragen“, hat die Bekl. im Schreiben vom 10.12.2021 diese Einwendung aufgegriffen, ist ihr durch Korrektur der Abrechnung 2019 und Einarbeitung einer entsprechenden Position in die Abrechnungen 2018 und 2020 nachgekommen und hat ausdrücklich um eine Bestätigung der Abrechnungsergebnisse für 2018 und 2019 und der „Abrechnungsmethodik für die NKA 2020 und alle nachfolgenden Abrechnungszeiträume“ gebeten, um den „Status quo der Nebenkostenabrechnungsmethodik zu definieren“ und „zukünftige Konflikte zu vermeiden“. Indem die Kl. sodann in ihrem Schreiben vom 17.12.2021 die Abrechnungen für 2018 und 2019 „nach eingehender Prüfung“ bestätigte und sich „mit der Abrechnungsmethodik einverstanden“ erklärte, hat sie ausdrücklich der angetragenen bindenden Regelung zugestimmt. Mit dieser Gesamtregelung hat sie sich nicht nur für die Zukunft gebunden, sondern zugleich bestätigt, dass es eine Regelung auch in der Vergangenheit gab (wie sie mit Schreiben vom 11.1.2021 ja auch geltend gemacht hatte), bei der es mit dem bestätigten Inhalt verbleiben soll, und die auch für die Zukunft fortgelten soll („Status quo“).

Angesichts dieser auch die Vergangenheit erfassenden Erklärung sind die Schreiben vom 10. und 17.12.2021 zu berücksichtigen, obwohl es auf den Vertragsinhalt bzw. Schriftformmangel im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 4.6.2021 ankommt.

Entgegen der Ansicht der Kl. kommt es nicht darauf an, dass sie seit dem Schriftsatz vom 27.6.2022 - im Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten und dem Schriftsatz vom 7.6.2022, jedoch freilich nicht bereits deshalb unerheblich - die tatsächliche Ausführung des Winterdienstes durch die Vermieterin bestreitet und eine „irrtümliche“ Zahlung der Kosten behauptet. Denn auch diesen kaum glaubhaften Vortrag unterstellt, ändert er nichts daran, dass die Kl. - wie dargelegt - durch ihr Verhalten und sodann sogar ausdrücklich den geänderten Vertragsinhalt gebilligt und bestätigt hat, wonach der Winterdienst nicht von ihr, sondern der Vermieterin ausgeführt wird und sie dafür anteilige Kosten trägt. Sofern die Bekl. ihrer Pflicht nicht nachkommt, stehen der Kl. entsprechende Rechte zu.

Den Ausführungen der Kl. zur Frage der Auslegung in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18.10.2022 vermag das Gericht nicht zu folgen. Insbesondere ging es in den Schreiben vom Dezember 2021 nicht nur um Korrektur von Fehlern der Abrechnungen 2018 und 2019, sondern um eine Bestätigung und Klärung der Vertragslage für die Zukunft und die Vergangenheit.

d) Die Bekl. ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die Kündbarkeit des Mietvertrags gemäß § 550 BGB zu berufen.

aa) Treuwidrig handelt die Vertragspartei, die eine nachträgliche nicht formgerechte Abrede, die nur sie begünstigt, zum Anlass nimmt, sich von dem ihr lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (BGH NJW 2017, 3772 Rn. 41 ff.; NJW 2016, 311 Rn. 27). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Zum einen geht es bei der Vertragsänderung nicht lediglich um die Begründung einer Zahlungspflicht der Mieterin, sondern diese ist mit der Leistungspflicht der Vermieterin unter Übernahme der Verkehrssicherungspflicht verbunden. Ein einseitig rechtlich begünstigendes Geschäft, wie etwa bei der bloßen Erhöhung der vereinbarten Miete, liegt nicht vor. Daran ändert nichts die Behauptung der Kl., dass die Bekl. den Winterdienst gar nicht durchführe.

Zum anderen wurde die Vertragsänderung bereits unter der Rechtsvorgängerin der Bekl. praktiziert und sie von dieser nur fortgesetzt. Der Erwerber muss sich jedoch Umstände aus der Person des Rechtsvorgängers, die zur Treuwidrigkeit führen, nicht zurechnen lassen, sondern nur für eigenes treuwidriges Verhalten einstehen (Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 550 Rn. 86; Bub/Treier/Landwehr, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn. II 2563) und ist daher nach § 242 BGB nur dann gehindert, sich auf einen Formmangel wegen einer allein ihn begünstigenden Vertragsänderung zu berufen, wenn er sie selber vereinbart hat. Anderenfalls würde über den Grundsatz hinweggegangen, dass § 550 BGB auch für dem Erwerber günstige Vertragsänderungen greift, die nicht beurkundet sind und ihm daher ggf. verborgen bleiben können (BGH NJW 2016, 311 Rn. 20).

bb) Treuwidrigkeit folgt auch nicht aus einer Existenzbedrohung der Kl.

(1.) Der diesbezügliche Vortrag im Schriftsatz vom 27.6.2022 ist allerdings nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Nachdem die Widerklage erst mit Schriftsatz vom 12.7.2021 und damit zwei Tage vor dem Termin am 14.7.2021 erhoben worden war, hat die Kl. innerhalb der im Termin bis 4.8.2021 nachgelassenen Frist mit Schriftsatz vom 3.8.2021 sich bereits (kurz) auf eine Existenzgefährdung berufen, weil sie den Betrieb zur Vermeidung einer Insolvenz dann dauerhaft werde einstellen müssen.

Der jetzige Vortrag ist damit nicht neu, sondern stellt nur eine Präzisierung des erstinstanzlichen Vortrags dar.

Zudem war es verfahrensfehlerhaft, keinen Hinweis nach § 139 ZPO zu erteilen (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und es bei der Schließung der mündlichen Verhandlung zu belassen, wenn eine Präzisierung geboten war.

(2.) Ob der Ansicht des Landgerichts zu folgen wäre, dass eine Berufung auf § 242 BGB daran scheitert, dass die Kl. es vorgerichtlich abgelehnt habe, „die bestehenden Ungereimtheiten hinsichtlich des Mietobjekts“ zu beheben (s. Schreiben der Vermieterseits vom 31.3.2020, K 8), kann dahinstehen. Denn hier folgt der Formmangel - nach Auffassung des Senats - ja nicht aus der fehlenden Bestimmbarkeit des Mietobjekts.

(3.) Nach der Rechtsprechung des BGH setzt eine Außerachtlassung eines Schriftformmangels nach Treu und Glauben ein nicht nur hartes, sondern „schlechthin untragbares“ Ergebnis voraus (BGHZ 92, 164 - juris Rn. 32 und BGHZ 149, 326 = NJW 2002, 1050 - juris Rn. 21, jeweils zu § 313 BGB a.F.), und damit ganz besondere Umstände, die über die regelmäßigen Folgen einer Kündigung eines Gewerbemietvertrags hinausgehen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.4.2018 - 2 U 7/18, juris Rn. 55; OLG Hamm, Urt. v. 26.11.2020 - 5 U 112/19, juris Rn. 224). Eine Existenzgefährdung wird vom BGH zwar ständig als möglicher Fall der Treuwidrigkeit mit angeführt (etwa BGHZ 216, 68 = NJW 2017, 3772 Rn. 24; BGHZ 200, 98 = NJW 2014, 1087 Rn. 16), es finden sich aber kaum Fälle, in denen sie angenommen wurde.

Die BGH-Rechtsprechung zur „Existenzgefährdung“ (betr. § 313 BGB a.F.) resultiert ursprünglich aus dem Höferecht (BGHZ 23, 249; BGHZ 12, 286; NJW 1955, 1065; WM 1957, 1440), wurde jedoch an § 242 BGB festgemacht und konsequent auch außerhalb des Höferechts angewandt (BGHZ 47, 184, juris Rn. 14 f.; NJW 1972, 1189). Es ging stets um natürliche Personen, die im Vertrauen auf das formnichtige Geschäft im eigentlichen Sinn des Wortes ihre „Existenz“ auf die Nutzung des Objekts eingerichtet hatten, bzw. in NJW 1972, 1189 um einen 63-jährigen Handwerker, der zum Erwerb einer Wohnimmobilie fast den gesamten Preis gezahlt hatte (MüKo/Einsele, BGB, 9. Aufl., § 125 Rn. 59).

BGHZ 200, 98 betraf einen Apotheker als Gewerbemieter; nutzloser Umbauaufwand von 400.000 € wurde mangels hinreichender Darlegung nicht als existenzbedrohend angesehen. In BGHZ 149, 326 (Urt. v. 20.12.2001) wurde der Verlust des Kaufpreises einer Eigentumswohnung von 400.000 DM bei Insolvenz des Verkäufers nicht als existenzbedrohend anerkannt.

Nach Auffassung des erkennenden Einzelrichters kann sich die Kl. als GmbH auf die Gefährdung ihrer „Existenz“ nicht berufen. Im Gegensatz zum Menschen, dessen Würde einschließlich seiner wirtschaftlichen Existenz grundrechtlich geschützt wird (Art. 1 GG), handelt es sich bei Kapitalgesellschaften um künstliche Schöpfungen, die der Haftungsbegrenzung der hinter ihnen stehenden Gesellschafter dienen, und deren Existenzberechtigung von der Rechtsordnung nur anerkannt wird, solange sie aus eigener Kraft handeln können (BVerfGE 35, 348 = NJW 1974, 229 - juris Rn. 21, 22, 28 zum Verfassungsgemäßheit von § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Der bloße Umstand einer (behauptet) drohenden Insolvenzeröffnung einer Kapitalgesellschaft (hier: GmbH) im Fall der Räumung genügt nicht, um nach § 242 BGB über den Formmangel hinwegzugehen. Anderenfalls läge es in der Hand des wirtschaftlich Berechtigten, durch Wahl der Unternehmensform und der Kapitalausstattung (etwa auch einer kaum mit Kapital ausgestatteten Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG) die Anforderungen des § 242 BGB zu steuern und zu Lasten des Vermieters abzusenken. Das erscheint nicht vertretbar.

Für eine Existenzgefährdung natürlicher Personen als Gesellschafter ist hier nichts erkennbar. Es wurde sogar der Ankauf des Objekts der Bekl. angeboten (s. Schriftsatz vom 1.12.2021 und Schreiben vom 30.8.2021, in Anl. U 1).

Der bloße Umstand einer Betriebsunterbrechung ist regelmäßige Folge der Kündigung und Räumung und kann nicht als außergewöhnliches, schlechthin untragbares Ergebnis angesehen werden. Nach OLG Frankfurt aaO. soll grundsätzlich nicht einmal die endgültige Gewerbeeinstellung mangels einer Fortführungsmöglichkeit an einem anderen Ort genügen, was zutreffen dürfte, weil es nicht um die Härte eines Einnahmeausfalls geht, sondern um die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz einer Person unter Berücksichtigung ihrer fehlenden Möglichkeit, anderweitig ihren angemessenen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Schließlich hat die Kl. auch nicht konkret und schlüssig darlegt, dass die Betriebseinstellung zwingend zu einer Insolvenzeröffnung über ihr Vermögen führen würde.

Die bei einem Einnahmeausfall weiterlaufenden Kosten werden nicht konkret beziffert, ihr Vermögen nicht offengelegt. Zudem ist davon auszugehen, dass sie, wenn ihr die Mittel zum Ankauf des Objekts zur Verfügung stehen, auch Möglichkeiten hat, etwa über Gesellschafterdarlehen Verluste aus einer vorläufigen Betriebseinstellung zu tragen.

e) Entgegen der offenbar irrtümlichen Annahme des Landgerichts wirkte die Kündigung vom 4.6.2021 nicht erst zum 31.3.2022, sondern nach der Regelung des § 580 a Abs. 2 BGB bereits zum 31.12.2021. Die nach § 524 ZPO zulässige Abschlussberufung der Bekl. ist daher begründet.

II. Die Klage auf Zustimmung zur Aufnahme der „F. GmbH“ als weitere Hauptmieterin in das Mietverhältnis ist in der Fassung des letzten Klageantrags und insbesondere nach Aufnahme des begehrten Eintrittsdatums (1.2.2022) zwar hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Ein Anspruch auf Zustimmung nach § 9 Nr. 3 MV, der nach Ansicht des Senats allerdings ohne weitere Voraussetzungen, etwa eines besonderen Interesses der Kl. oder einer Konzernverbundenheit mit der F. GmbH, bestehen könnte und nur bei Darlegung wichtiger Gründe durch die Bekl., die nicht ersichtlich sind, ausgeschlossen sein würde, kommt infolge der zum 1.1.2022 eingetretenen Beendigung des Mietverhältnisses nicht in Betracht. Die Klage auf Zustimmung ist daher abzuweisen.

III. Die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 7.097,76 € ist unbegründet. Ein Anspruch nach § 286 BGB für die infolge anwaltlicher Tätigkeit zur Erlangung der Zustimmung nach § 9 Nr. 3 MV angefallenen Kosten besteht nicht. Dies folgt zwar nicht daraus, dass die Klage auf Zustimmung abgewiesen wurde, denn dies lässt die Möglichkeit eines anspruchsbegründenden vorgerichtlichen Verzugs bestehen.

Jedoch fehlt es am erforderlichen Verzug schon im Zeitpunkt der anwaltlichen Tätigkeit (BGHZ 205, 260 = NJW 2015, 3782 Rn. 33), die kostenauslösend mit dem Schreiben vom 12.6.2020 (K 10) begann.

Verzug setzt nicht notwendig eine Fristsetzung voraus, jedoch eine „Mahnung“ (§ 286 Abs. 1 BGB) und damit die eindeutige und bestimmte Aufforderung an den Schuldner, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung verlangt (BGH NJW 2009, 1813 Rn. 30; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 286 Rn. 17). Die Kl. hat am 25.3.2020 um Zustimmung gebeten, die „dem Grunde nach“ erteilt wurde, und hat am selben Tag den erbetenen Handelsregisterauszug übersandt. Mit Schreiben des Hr. W. vom 31.3.2020 (K 8) wurde weiterer Gesprächsbedarf angemeldet, wegen des Bedürfnisses der F. und der K. GmbH am Mieteintritt und wegen vermeintlicher Unklarheiten betreffend den Mietgegenstand.

Die Kl. hat vor Beauftragung des Anwalts nicht selber die Zustimmung unzweideutig im Sinne einer ihr zustehenden Leistung verlangt, sondern eine solche nur beantragt.

Die im Schreiben des Rechtsanwalts K vom 12.6.2020 dargelegte Äußerung des Hr. W. in einem Telefonat mit Hr. G., dass nunmehr „kein Interesse“ an einer Aufnahme der F. GmbH bestehe, stellt noch keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung i.S.v. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB dar. Eine solche setzt voraus, dass der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seiner Verpflichtung nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe (BGH NJW 2009, 1813 Rn. 29). Der Hinweis auf fehlendes „Interesse“ vermittelt nicht die Gewissheit, dass sich der Schuldner durch eine weitere Aufforderung nicht umstimmen lassen wird.

Im Übrigen könnte die Forderung wohl nur in Höhe der 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach einem Wert von 365.000 € (s. Streitwertfestsetzung) = 2.733 € x 1,3 + 20 € = 3.572,90 € begründet sein. Die Kl. wird vorsteuerabzugsberechtigt sein.

IV. […] Revisionszulassungsgründe i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO, insbesondere eine Abweichung im vorliegenden Urteil von der Rechtsprechung des BGH, sind - entgegen der Ansicht der Kl. im Schriftsatz vom 18.10.2022 - nicht erkennbar.

Langfristige Geschäftsraummietverträge müssen bekanntlich der Schriftform genügen, um vorzeitige Kündigungen zu verhindern; Gleiches gilt grundsätzlich für nachfolgende Ergänzungen und Änderungen. Hiermit und mit der Frage, ob Treu und Glauben einer auf fehlende Schriftform gestützten Kündigung entgegenstehen, wenn die Mieterin für den Fall einer wirksamen Kündigung durch den Vermieter ihre nachfolgende Insolvenz befürchtet, weil ein vergleichbar großes Betriebsgrundstück innerhalb angemessener Zeit nicht angemietet werden kann, befasst sich eine Entscheidung des Kammergerichts.

In dem durch mehrere Nachträge hinsichtlich der Mietflächen erweiterten Ausgangsmietvertrag von 1995 hieß es unter § 11 Nr. 8 wie folgt:

„Der Mieterin obliegt die Verkehrssicherungspflicht. Sie hat die Geh- und Fahrwege zu reinigen, Schnee zu beseitigen und bei Glätte der Streupflicht nachzukommen.“

In der Folgezeit enthielten die Nebenkostenabrechnungen eine Position „Winterdienst“ in Höhe von anteilig 1.900 €, die auch von der im Dezember 2016 als neue Mieterin in den Vertrag eingetretenen Klägerin entrichtet wurde.

Nachdem die Hausverwaltung der durch Eigentumserwerb im Juli 2020 in die Vermieterstellung einrückten Beklagten eine Nebenkostenabrechnung für 2019 übersandte hatte, in der in der Position „Winterdienst“ ein Betrag von 5.383 € ausgewiesen war, erhob die Klägerin u. a. auch hiergegen Einwendungen und wies darauf hin, dass in der Vergangenheit jährlich nur 1.900 € gezahlt worden seien, und bat um entsprechende Korrektur.

Die Hausverwaltung der Beklagten übersandte der Klägerin im Dezember 2021 korrigierte Abrechnungen unter Hinweis darauf, dass sie nunmehr eine „pauschale Kostenbeteiligung an den Winterdienstkosten in Höhe von 1.900 € netto“ angesetzt habe und um schriftliche Bestätigung für diese Nebenkostenabrechnung und die nachfolgenden Abrechnungszeiträume bitte, um den „Status quo“ der Abrechnungsmethodik zu definieren und zukünftige Konflikte zu vermeiden.

Hierauf erwiderte die Klägerin mit einem Schreiben vom 17. Dezember 2021, dass sie mit dieser Abrechnungsmethodik einverstanden sei.

Zuvor bereits mit Schreiben vom 4. Juni 2021 hatte die Beklagte das Mietverhältnis wegen Schriftformmängeln im Zusammenhang mit dem Ursprungsmietvertrag und verschiedenen Nachträgen zum 31. Dezember 2021 ordentlich gekündigt. Dessen ungeachtet verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zustimmung zur Aufnahme einer F. GmbH in den Mietvertrag.

Das Landgericht Berlin wies die Klage ab und stellte auf die von der Beklagten erhobene Widerklage fest, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 4. Juni 2021 zum 31. März 2022 endet.

Das Kammergericht wies die Berufung der Klägerin zurück und stellte auf die Anschlussberufung der Beklagten fest, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung bereits zum 31. Dezember 2021 geendet habe. Zwar hätten die im Zusammenhang mit der Kündigung vorgebrachten Schriftformverstöße nicht vorgelegen, jedoch könne sich die Beklagte auf den im Berufungsverfahren vorgebrachten Schriftformmangel hinsichtlich der Vereinbarung einer Pauschale für den Winterdienst berufen.

Der die Klägerin zur Durchführung des Winterdienstes verpflichtende Ausgangsmietvertrag sei durch die Vereinbarung der Zahlung einer Pauschale abgeändert worden; hierin liege eine Vertragsänderung, die von den Parteien schon vor Ausspruch der Kündigung praktiziert worden und nach der Rechtsprechung des BGH als „wesentlich“ anzusehen sei, sodass sie der Schriftform nach § 550 BGB bedurft hätte. Diese sei nicht eingehalten worden, sodass die Kündigung berechtigt sei und das Mietverhältnis nach § 580 a BGB bereits am 31. Dezember 2021 geendet habe.

Auf die Gefährdung ihrer Existenz könne sich die Klägerin als GmbH nicht berufen; im Gegensatz zu Menschen, deren Würde und Existenz grundrechtlich geschützt werde, handele es sich bei Kapitalgesellschaften um „künstliche Schöpfungen“, die der Haftungsbegrenzung der hinter ihnen stehenden Gesellschafter diente und deren Existenzberechtigung von der Rechtsordnung nur anerkannt werde, solange sie aus eigener Kraft handeln könnten. Der bloße Umstand einer Betriebsunterbrechung sei regelmäßige Folge einer Kündigung und Räumung und könne nicht als schlechthin untragbares Ergebnis i.S.d. BGH-Rechtsprechung angesehen werden; für eine Existenzgefährdung natürlicher Personen als Gesellschafter sei nichts erkennbar, sodass die Kündigung nicht gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße.

Der von mir sehr geschätzte Verfasser der Einzelrichterentscheidung hat – man muss schon sagen: selbstverständlich – die Rechtsprechung des BGH zum Ausschluss einer auf den Schriftformverstoß gestützten Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben vollständig wiedergegeben. So weit, so gut und richtig, aber mir als dem nicht mit der Abfassung der Entscheidung und damit „BGH-freien“ Rezensenten geht hierbei Folgendes durch den Kopf: Wenn der Vermieter zugleich Eigentümer ist, und wenn der Einwand der Mieterin zutrifft, wonach eine Insolvenz und damit eine Betriebsaufgabe möglich ist, weil ein vergleichbar großes Betriebsgrundstück innerhalb angemessener Zeit nicht angemietet werden kann, und wenn deshalb als Folge einer Insolvenz zahlreiche Arbeitsplätze verloren gehen (wovon hier von der Größe des Unternehmens der Mieterin wohl ausgegangen werden kann): Müsste dann vom Gericht die Kündigung nicht auch unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte (vgl. hierzu MüKoBGB/Säcker, 9. Aufl., Einl. BGB, Rn. 62 ff.) geprüft werden?

Der Regelungsgehalt der Grundrechte findet über die Generalklauseln der §§ 138, 242 und 307 BGB Eingang in das Privatrecht und verpflichtet den Zivilrichter „im Rahmen seiner Kompetenzen durch eine grundrechtskonforme Auslegung und ggf. Fortbildung des einfachen Rechts, Schutz zu gewähren“ (so MüKoBGB/Armbrüster, aaO.; § 134 Rn. 48). Hier stünde Art. 14 Abs. 2 GG im Raum, wonach Eigentum verpflichtet und sein Gebrauch zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen soll. Im Falle der Wirksamkeit der Kündigung und damit der Beendigung des Vertragsverhältnisses wäre nicht nur die beklagte Unternehmerin, sondern eben mittelbar eine Unzahl von Arbeitnehmern betroffen, sodass man innerhalb der Schriftformproblematik des § 550 BGB und der bei Verstoß dagegen aus § 580a BGB folgenden Konsequenz doch über die sog. Schutzpflichtlehre eine Einschränkung des Kündigungsrechts wenigstens erörtern könnte. Das auch schon deshalb, weil der hier vorliegende Schriftformverstoß im Verhältnis zum Vertragsganzen doch von eher untergeordneter Bedeutung ist, aber in seiner möglichen Außenwirkung zu untragbaren Ergebnissen führen könnte.