Aufwendungen, ersparte - und Herstellungskosten

Aufwendungen, ersparte - und Herstellungskosten; Kündigung, Werklohn nach -

a) Zieht der Auftragnehmer zur Berechnung der Vergütung aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen ab, so reicht regelmäßig die Darlegung der kalkulierten Kosten. Solange sich aus den sonstigen Umständen keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwick lung ergeben, bedarf es keiner Darlegung dazu, welche Preise er mit den noch nicht beauftragten Subunternehmern vereinbart hätte.

b) Hat der Auftragnehmer sämtliche Einheitspreise mit einem einheitlichen Zuschlag auf die Herstellungskosten kalkuliert, bedarf es keiner differenzie renden Darstellung der Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses, wenn der Auftragnehmer sich nach der Kündigung sämtliche Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen abziehen läßt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995, BGHZ 131, 362; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BauR 1999, 642).

c) Ob der Auftragnehmer tatsächlich mit einem einheitlichen Zuschlag kalku liert hat oder bei entsprechender Kalkulation mit Verlust gearbeitet hätte, ist keine Frage der Prüffähigkeit der Rechnung.

Die Kl. verlangt von dem Bekl. 72.804,07 DM Werklohn nach Kündigung von zwei Ein heitspreisverträgen über Trockenbauarbeiten und über die Lieferung und Montage von Türen für den Neubau einer Grundschule. Der Bekl. hat den am 26./27. Februar 1997 geschlosse nen Vertrag am 13. März 1997 gekündigt. Die Parteien streiten u. a. noch darüber, ob die Kl. prüffähig abgerechnet hat. Sie hat behauptet, sie habe auf die Lohn- und Materialkosten aller Positionen der Einheitspreisverträge einen einheitlichen Aufschlag von 25 % für Gemeinko sten, Wagnis und Gewinn kalkuliert. Den Aufschlag von 3 % für Wagnis lasse sie sich als erspar te Aufwendungen abziehen. Das gleiche gelte für die Direktkosten, die ihr nicht entstanden seien, weil sie die vorgesehenen Subunternehmer noch nicht beauftragt habe. Der Rest erge be die Klageforderung. Die ursprünglich zusätzlich geltend gemachten Kosten der Baustellen einrichtung in Höhe von 11.579,17 DM netto seien in den Gemeinkosten der Baustelle enthal ten. Weitere Arbeiten seien nicht ausgeführt worden. Subunternehmer seien noch nicht beauf tragt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufung hat die Kl. den Aufschlag von 25 % wie folgt spezifiziert:

a) Baustellengemeinkosten 10,4 %

(Bauführer, Polier, Baustelleneinrichtung)

b) Sondereinzelkosten 1,3 %

(Gewährleistung, Vorhaltung der Leistung,

Bürgschaftsprovision)

c) Allgemeine Verwaltungskosten 7,3 %

d) Wagnis 3,0 %

e) Gewinn 3,0 %

Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihren Anspruch weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverwei sung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht meint, die Kl. habe den ihr nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zustehen den Vergütungsanspruch nicht in der erforderlichen Weise dargetan. Die ersparten Aufwen dungen seien nicht in bezug auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern nur in pauschalierender Weise mit Prozentsätzen angegeben worden. Die Kl. teile die "Direktkosten" weder durch eine nachprüfbare und einlassungsfähige Aufstellung nach Positionen des Lei stungsverzeichnisses noch auf andere, vergleichbare Weise mit. Sie hätte insoweit die Subun ternehmerkosten angeben müssen. Die Kl. könne auch nicht die nach ihrer Behauptung be reits entstandenen Kosten der Baustelleneinrichtung geltend machen. Es stehe nicht fest, daß sie in dieser Höhe überhaupt eine Vergütung verlangen könne, weil eine Verlustkalkulation nicht ausgeschlossen sei.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt die Voraus setzungen einer prüffähigen Abrechnung des Anspruchs aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B.

1. Grundlage des Anspruchs aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist die vereinbarte Vergütung. Diese ist beim Einheitspreisvertrag nach den vertraglichen Einheitspreisen abzurechnen. Davon sind die ersparten Kosten und gegebenenfalls anderweitiger Erwerb abzuziehen. Diesen Abzug hat der Auftragnehmer vorzutragen und zu beziffern. Die Abrechnung muß dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BauR 1999, 642; zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlaß, von dieser mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Senats abzuweichen.

a) Diese Rechtsprechung soll gewährleisten, daß der Auftragnehmer durch die Kündigung keinen Nachteil oder Vorteil hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632). Wird ein Vertrag vor der Ausführung gekündigt, reicht regelmäßig die Darle gung der dem Vertragsabschluß zugrunde liegenden Kalkulation, solange sich nicht bereits aus den sonstigen Umständen ergibt, daß der Vertrag eine andere Kostenentwicklung genommen hätte.

b) Hat der Auftragnehmer einen Einheitspreis in der Weise kalkuliert, daß er die Herstellungsko sten gleichmäßig mit einem bestimmten Zuschlag versieht, der die sonstigen Kostenfaktoren und den Gewinn enthält, kann er grundsätzlich auch auf dieser Grundlage abrechnen. Je nach Sachlage kann es allerdings notwendig sein, die ersparten Aufwendungen positionsbezogen, eventuell durch differenzierte Nachkalkulation eines pauschal kalkulierten Zuschlags auf die Herstellungskosten darzulegen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist jedoch entbehrlich, wenn Unter- oder Fehlkalkulationen einzelner Positionen den Auftraggeber nicht nennenswert berühren können (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, a. a. O.). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Auftrag vor der Ausführung gekündigt wird und der Auftragnehmer sämtliche Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen abzieht. Dann kann es zu einer den Auftraggeber belastenden Ver schiebung günstig und ungünstig kalkulierter Positionen des Einheitspreisvertrages nicht kommen. Der Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er den pauschal kalkulierten Zuschlag auf die im einzelnen aufgeschlüsselten Herstellungskosten so darlegt, daß der Auf traggeber die Berechtigung dieses pauschalen Ansatzes und der Herstellungskosten nachprü fen und sich dagegen sachgerecht verteidigen kann. Ob der Auftragnehmer tatsächlich mit einem pauschalen einheitlichen Zuschlag kalkuliert hat oder bei entsprechender Kalkulation mit Verlust gearbeitet hätte, weil etwa in einzelnen Positionen der Zuschlag zu hoch, bzw. die Her stellungskosten zu niedrig angesetzt sind, ist keine Frage der Prüffähigkeit der Rechnung.

2. Auf dieser Grundlage kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

a) Die Kl. hatte im Zeitpunkt der Kündigung noch keine in die Herstellungskosten einkalkulier ten Leistungen erbracht. Die zunächst gesondert berechneten Kosten der Baustelleneinrich tung sind nach ihrer Behauptung im Zuschlag berücksichtigt worden. Dementsprechend hat die Kl. sich sämtliche "Direktkosten" als ersparte Aufwendungen abziehen lassen und nur den Zu schlag geltend gemacht, soweit er nach ihrer Auffassung nicht erspart ist. Sie hat auch vorge tragen, daß ihr kein anderweitiger Erwerb möglich gewesen sei. b) Die Kl. war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, die Vergütung aus etwaigen Subunternehmerverträgen darzulegen, die nach ihrer Behauptung noch gar nicht abgeschlossen waren. Ausreichend ist nach den ausgeführten Grundsätzen die Darstellung ihrer Kalkulation. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich ergibt, daß der Vertrag eine davon abweichende Kostenentwicklung genommen hätte. Nach der Be hauptung der Kl. setzen sich die Einheitspreise aus Herstellungskosten (Material- und Lohnko sten) und einem einheitlichen Zuschlag von 25 % auf alle Positionen zusammen. Die sich aus dem Angebot der Kl. nach Abzug des Zuschlags ergebenden Herstellungskosten entsprechen den kalkulierten Subunternehmerkosten. Das bedurfte keiner weiteren Erwähnung, nachdem die Kl. dargelegt hatte, daß sie nach ihrer Geschäftsstruktur die Leistungen nicht selbst vor nehmen, sondern Subunternehmer beauftragen wollte. Eine positionsbezogene Aufschlüs selung des einheitlichen Zuschlags war entbehrlich.

Die Abrechnung ermöglicht dem Bekl. die Prüfung, ob die Kl. ersparte Kosten auf der Grundla ge der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat. Er ist ausreichend in der Lage, vorzutragen, daß die Behauptung der Kl. zu ihrer Kalkulation unzutreffend ist oder zu Verlusten geführt hätte, weil etwa zu den kalkulierten Kosten Subun ternehmer nicht hätten beauftragt werden können.

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverwei sen. Es wird zu prüfen haben, inwieweit die als Zuschlag kalkulierten Vergütungsbestandteile ersparte Kosten sind. In diesem Zusammenhang ist auf folgendes hinzuweisen:

Die Kl. hat nach ihrer Darstellung für die Baustellengemeinkosten einen Zuschlag von 10,4 % auf die Herstellungskosten kalkuliert. Zu den Baustellengemeinkosten gehören nach der auf geschlüsselten Kalkulation die Kosten für die Baustelleneinrichtung und für den Einsatz der Bauführer und Poliere. Es ist nicht erkennbar, daß diese Kosten in vollem Umfang zu vergüten sind. Diese Kosten sind zeitabhängig. Jedenfalls die ersparten Vorhaltekosten der Baustellen einrichtung muß sich die Kl. abziehen lassen. Insoweit ist die Aufschlüsselung der Kl. nicht aus reichend. Sie muß die Kalkulation dieser Zuschlagsgruppe so detailliert darlegen, daß der Bekl. in der Lage ist, diese ersparten Kosten nachzuvollziehen (vgl. Quack, Festschrift für von Craus haar, S. 314). Die Kalkulation der Baustellengemeinkosten muß zudem deshalb detailliert auf geschlüsselt werden, damit der Bekl. prüfen kann, inwieweit die konkret geltend gemachten Kosten der Baustelleneinrichtung darin enthalten sind. Das Berufungsgericht wird sodann dar über zu entscheiden haben, ob diese Kosten tatsächlich entstanden sind. Das hat der Bekl. bestritten.

Der Zuschlag für "Sondereinzelkosten" ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, so daß nicht beurteilt werden kann, inwieweit die Kosten für "Gewährleistung", "Vorhaltung der Leistung" und "Bürgschaftsprovision" erspart sind. Die Kl. muß erläutern, welche Kosten damit im einzel nen erfaßt sind. - 3 -