Aufstellen eines Pavillons im Vorgarten als vertragswidrige Nutzung

1. Das Aufstellen eines Pavillons im Vorgarten ist eine bauliche Veränderung, die als ästhetische Beeinträchtigung vom Vermieter nicht geduldet werden muss.

2. Der Unterlassungsanspruch des Vermieters ist jedenfalls dann nicht treuwidrig, wenn der Pavillon als bauliche Anlage gegen materielles Baurecht verstößt.

3. Auch eine Duldung über einen längeren Zeitraum führt nicht zu einer Verwirkung des Anspruchs auf Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs, wenn schutzwürdige Interessen des Mieters nicht erkennbar sind und der Vermieter befürchten muss, Adressat einer Ordnungsverfügung der Baubehörde zu werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Bekl. mieteten seit dem 1.9.2002 bzw. seit Eintritt in den Mietvertrag am 29.1.2004 eine Wohnung im Haus … Im Mietvertrag vereinbarte man unter § 11:

„Bauliche Veränderungen, Um- und Einbauten, insbesondere Änderungen der Installationen, Anbringungen von Außenjalousien, Markisen und Blumenbrettern […] dürfen nur vorgenommen werden, wenn der Vermieter zuvor eingewilligt hat und eine etwa erforderliche bauaufsichtsamtliche Einwilligung erteilt worden ist, die der Mieter einzuholen hat. Kosten dürfen dem Vermieter nicht entstehen.“

Die Kl. kaufte die Mietsache - das Grundbuchamt trug sie am 20.1.2015 als Eigentümerin ein. Im Jahr 2006 errichteten die Bekl. in ihrem Vorgarten einen Pavillon, dessen Dach aus einer Stoffplane bestand. Dieser befand sich 4,8 m von der Grundstücksgrenze entfernt. Die Kl. forderte die Bekl. mit Schreiben vom 15.6.2017 auf, diesen zu beseitigen. Dieser Aufforderung kamen die Bekl. nicht nach.

I. Der Kl. steht gegen die Bekl. ein Beseitigungsanspruch gem. § 541 BGB zu.

Es liegt ein vertragswidriger Gebrauch der Mietsache durch die Bekl. vor.

1. In dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag ist in § 11 die Vereinbarung getroffen worden, dass bauliche Veränderungen sowie Um- und Einbauten von der Einwilligung des Vermieters sowie von einer bauaufsichtsamtlichen Einwilligung abhängen.

Vorliegend handelt es sich um eine bauliche Veränderung. Diese umfasst auch das Aufstellen ei­nes Pavillons - sogar dann, wenn dieser lediglich aus einer Stoff- und Stahlkonstruktion besteht und nicht fest mit der Mietsache verbunden ist und nur während der Sommermonate aufgestellt wird (vgl. AG Spandau, Urteil v. 1.10.2012 - 6 C 281/12). Bauliche Veränderungen sind nur dann vom Vermieter zu dulden, wenn diese weder Substanzverletzungen noch ästhetische Beeinträchtigungen darstellen (BGH, NJW-RR 2007, 1243; BeckOK MietR/Weber, 9. Ed., 1.9.2017, § 535 BGB Rn. 1400). Diese ist vorliegend gegeben. Die Bekl. haben im Jahr 2006 einen Pavillon im Vorgarten aufgestellt, der dort ohne Unterbrechung steht. Zwar handelt es sich hierbei nicht um einen substanzverändernden Aufbau, jedoch ist durch das über elf Jahre anhaltende Aufstellen eines außerhalb der Bauflucht positionierten Pavillons eine hinreichende ästhetische Beeinträchtigung gegeben.

Eine Einwilligung des Vermieters lag nicht vor. Gemäß § 183 BGB handelt es sich bei der Einwilligung um eine vorherige Zustimmung. Gemäß § 566 BGB tritt der Käufer des Grundstücks in die Rechte und Pflichten ein, die sich aus dem Mietvertrag ergeben (Staudinger/Emmerich [2014], § 566 Rn. 39). Da der vorherige Vermieter nie eine ausdrückliche Einwilligung aussprach, wurde die streitgegenständliche Nutzung nie Bestandteil des Vertrages. Wenn der Veräußerer zuvor bestimmte Verhaltensweisen bloß unverbindlich gestattet oder einen vertragswidrigen Zustand geduldet hat, so geht das Recht zum Widerruf der Gestattung und der Anspruch auf Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs auf den Erwerber über (Streyl in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 566 Rn. 97). Da die Kl. am 20.1.2015 als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wurde, ist der Anspruch auf Unterlassung auf sie übergegangen.

Es liegt auch kein Fall vor, in dem die Einwilligung hätte erteilt werden müssen. Auf die fehlende Einwilligung kann sich nicht berufen, wer sie hätte erteilen müssen (vgl. BGH, NJW 2006, 1062). Ein Anspruch kann sich aus dem Gesetz ergeben. Bei einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt steht die Erlaubniserteilung im - nur durch § 242 BGB begrenzten - billigen Ermessen des Vermieters (BeckOK MietR/Bruns, 9. Ed., 1.9.2017, § 541 BGB Rn. 5).

Die Kl. hat ihr Ermessen hier vertretbar ausgeübt, da sie es vermeiden will, Adressat einer Ordnungsverfügung zu werden. Vorliegend handelt es sich um eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 letzte Alt. BauO Bln. Auf die Frage, ob eine massive Holzunterbaukonstruktion vorliegt, kommt es somit nicht an. Denn nach der letzten Alternative sind auch Anlagen erfasst, die ohne Weiteres entfernt oder fortbewegt werden können und daher nicht durch eigene Schwere auf dem Boden ruhen, da maßgebliches Kriterium der Verwendungszweck durch eine gewisse zeitliche Bindung am Ort ist (Wilke in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 2 Rn. 27). Ferner muss die Anlage zum Betreten von Menschen oder zur Aufnahme von Sachen geeignet sein. Überwiegend ortsfest bedeutet, dass die Verwendung auf ei­nem Grundstück stattfindet. Hierfür genügt es, wenn die Aufstellung mehr als die Hälfte des Jahres auf demselben Grundstück ist (Wilke, aaO., § 2 Rn. 29). Dies ist durch den seit mehr als elf Jahren auf dem Grundstück stehenden Pavillon gegeben, da dieser auch von Menschen betreten werden kann. Ferner kann dahinstehen, ob es sich - wozu nichts vorgetragen wurde - um eine nach § 61 BauO Bln verfahrensfreie Anlage handelt, da auch in diesem Fall gem. § 61 Abs. 5 BauO Bln materielles Baurecht einzuhalten ist. Die Kl. hat hier - mittels Vorlage des Bauscheins - hinreichend dargelegt, dass eine gärtnerische Nutzung der Fläche vorgeschrieben ist, und dass die Bauflucht 6 m beträgt. Beides wird durch die Dauernutzung bzw. die Positionierung nicht beachtet.

2. Ebenso lag eine Abmahnung der Kl. vor, auf die der vertragswidrige Gebrauch fortgesetzt wurde. Für eine korrekte Abmahnung muss diese an sämtliche abzumahnenden Mieter gerichtet sein und das Verhalten, das als vertragswidrig angesehen wird, so genau beschreiben, dass sich die Mieter hiernach richten können (MüKo-BGB/Bieber, 7. Aufl. 2016, § 541 Rn. 12). Die Kl. forderte in ihrem an beide Mieter gerichteten Schreiben vom 15.6.2017 dazu auf, den Pavillon zu entfernen. Auf dieses reagierten die Bekl. ablehnend - der Beseitigungsaufforderung kamen sie nicht nach.

3. Eine Verwirkung liegt nicht vor. Der Anspruch nach § 541 BGB kann zwar verwirkt werden, wenn der Vermieter über einen längeren Zeitraum den vertragswidrigen Gebrauch widerspruchslos angenommen hat und zu erkennen gibt, dass er ihn als unerheblich ansieht. Auch bleibt ein im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs verwirkter Anspruch verwirkt (Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl. 2003, § 20 Rn. 22), so dass die rechtsvernichtende Einrede auch dem Rechtsnachfolger gegenüber zu berücksichtigen ist (OLG Celle, NJW-RR 2007, 234), jedoch reicht ein reiner Zeitablauf hierfür nicht aus (MüKo-BGB/Bieber, 7. Aufl. 2016, § 541 Rn. 16). Das darüber hinaus erforderliche Umstandsmoment ist vorliegend nicht gegeben. Nach diesem muss ein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei vorgelegen haben. Eine maßgebliche Rolle bei der Bewertung dieser Frage ist, ob die Gegenpartei in Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen oder sich sonst hierauf eingerichtet hat (vgl. BGH, NJW 1984, 1684; BeckOK BGB/Sutschet, 43. Ed., 15.6.2017, § 242 BGB Rn. 142). Ferner muss die verspätete Rechtsausübung unzumutbar sein - wobei im Rahmen der umfassenden Abwägung auch das öffentliche Interesse berücksichtigt werden muss (Jauernig/Mansel, 16. Aufl. 2015, § 242 Rn. 62). Vorliegend ist nicht erkennbar, worin sich das schutzwürdige Interesse der Bekl. äußern soll - insbesondere sind auch keine getroffenen Vermögensdispositionen erkennbar. Vielmehr unterliegen bauaufsichtsrechtliche Eingriffsbefugnisse auch bei positiver Kenntnis und bei längerer Untätigkeit der Baubehörde - über viele Jahre hinweg - nicht der Verwirkung (vgl. VG Aachen, Urteil v. 25.9.2008 - 5 K 1664/06). Daher ist im Rahmen der Interessenabwägung ferner zu berücksichtigen, dass die Kl. weiterhin auch Adressat einer Ordnungsverfügung werden könnte.

Ohne Zustimmung des Vermieters darf der Mieter keine baulichen Veränderungen an der Mietsache vornehmen. Dazu gehört auch das Aufstellen eines Pavillons mit einer Stoffplane als Dach im Vorgarten.

Die Mieter hatten im Jahre 2006 im Vorgarten einen Pavillon errichtet, ohne die Zustimmung des Vermieters einzuholen. Nach Veräußerung des Hauses verlangte die neue Eigentümerin im Jahr 2017 Beseitigung und berief sich auf eine Klausel im Mietvertrag, wonach bauliche Veränderungen der Einwilligung des Vermieters bedürften. Die Mieter meinten, ein etwaiger Unterlassungsanspruch sei verwirkt.

Das Amtsgericht Schöneberg verurteilte die Mieter, den Pavillon zu entfernen. Es liege schon deshalb ein vertragswidriger Gebrauch vor, weil der Pavillon als bauliche Veränderung ohne Einwilligung des Vermieters errichtet worden sei. Die Mieter könnten sich nicht darauf berufen, dass der Veräußerer den vertragswidrigen Zustand geduldet habe, da jederzeit die Gestattung hätte widerrufen werden können. Dieses Recht gehe auf den Erwerber über. Das Verlangen auf Entfernung sei auch nicht treuwidrig; die Vermieterin riskiere jederzeit, Adressatin einer Ordnungsverfügung zu sein, da die bauliche Anlage materiell baurechtswidrig sei. Weder sei eine vorgeschriebene gärtnerische Nutzung der Fläche eingehalten noch die Bauflucht von 6 m. Aus diesem Grund komme auch eine Verwirkung nicht in Betracht, da der bloße Zeitablauf hierfür nicht ausreiche.