Aufrechnung, Möglichkeit der - trotz Rechtshängigkeit

§ 391 Abs. 2 BGB schließt ei ne Aufrechnung nicht aus, wenn Leistungszeit und Leistungsort sich lediglich aus dispositivem Recht ergeben.

Die anderweitige Rechtshängigkeit einer Forderung, die an einen Dritten abgetreten worden ist, hin dert den Dritten nicht, mit dieser Forderung seinerseits hilfsweise im Prozeß aufzurechnen.

Die Parteien streiten, soweit in der Revision noch von Interesse, über die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung der Kl. gegen die mit der Widerklage geltend gemachte Restwerklohnforderung der Bekl.

Die Kl. hat zunächst Feststellung be gehrt, daß der Bekl. keine Werklohnan sprüche mehr zustehen; ferner hat sie Herausgabe einer Bankbürgschaft ge fordert. Die Bekl. hat widerklagend Restwerklohn in Höhe von 101.734,05 DM geltend gemacht. Ge gen diese Forderung hat die Kl. hilfswei se mit einer ihr von ihrem Ehemann unter dem 26. Juli 1996 abgetretenen Forde rung über 148.290,30 DM aus einem Mietverhältnis zwischen ihrem Ehemann und der Bekl. aufgerechnet. Diese For derung hatte ihr Ehemann bei dem Land gericht O. eingeklagt; 1997 hat er ein vorläufig vollstreckbares Urteil hierüber erwirkt.

Das Landgericht hat der Widerklage in Höhe von 88.078,97 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der Bankbürgschaft stattgegeben und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Kl. ist im wesentlichen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision erstrebt sie die vollständige Abweisung der Wider klage und verfolgt ihr Klagebegehren mit Ausnahme des Feststellungsantrages weiter. Der Senat hat die Revision ange nommen, soweit über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung von 148.290,30 DM nicht erkannt worden ist.

Die Revision hat im Umfang der An nahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Auf hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht führt aus, die Kl. könne mit der von ihrem Ehemann (künftig: E.) abgetretenen Mietzinsforde rung über 148.290,30 DM nicht hilfswei se aufrechnen. Es sei schon zweifelhaft, ob die Forderung hinreichend bestimmt sei. Die Aufrechnung scheitere auch an § 242 BGB, weil E. die Forderung ge richtlich geltend gemacht habe, ohne die Abtretung offenzulegen oder die Klage später zurückzunehmen. Zudem habe E. ein obsiegendes Urteil erwirkt, so daß die Forderung unter Umständen zweimal zuerkannt werden könnte oder sich wi dersprechende Urteile ergehen könnten. Die Aufrechnung sei ferner nach § 391 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Wer klohn der Bekl. sei bei Abnahme zu ent richten und grundsätzlich an dem Ort zu zahlen, an dem sie ihre Bauleistung er bracht habe; dort sei die abgetretene Mietzinsforderung nicht zu zahlen. Un gewiß sei des weiteren der Eintritt der Aufrechnungslage.

Schließlich sei die Aufrechnung mit einer anderweit rechtshängigen Forderung je denfalls unzulässig. Die Bekl. könne, sofern gegen das Urteil des Landgerichts O. Berufung eingelegt worden sei, vor tragen, E. sei aufgrund der Abtretung nicht mehr befugt, den Anspruch geltend zu machen. Sollte das Urteil allerdings rechtskräftig geworden sein, so stehe der Aufrechnung die Rechtskraft entgegen.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Kl. kann mit der ihr abgetrete nen Forderung hilfsweise gegen den Restwerklohnanspruch der Bekl. auf rechnen.

1. Die Bedenken des Berufungsgerichts zur Bestimmtheit der abgetretenen For derung sind unbegründet. Die Kl. hat die ihr abgetretene Forderung, mit der sie bereits erstinstanzlich die Hilfsaufrech nung erklärt hatte, im zweiten Rechtszug als Mietzinsanspruch im einzelnen spe zifiziert.

2. Die Kl. verstößt mit ihrer Hilfsaufrech nung nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft auf das Prozeßverhalten des E. in dessen Rechtsstreit bei dem Landgericht O. abgestellt. Maßgebend ist allein das Verhalten der Kl. in diesem Prozeß.

3. Die Ausführungen des Berufungsge richts, die Hilfsaufrechnung sei gemäß § 391 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, treffen nicht zu. Nach dieser Vorschrift ist die Aufrechnung im Zweifel ausge schlossen, wenn die Parteien die Lei stung zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort vereinbart haben und für die Gegenforderung ein anderer Lei stungsort besteht. Zu einer solchen Ver einbarung hat das Berufungsgericht kei ne Feststellungen getroffen. Soweit Lei stungszeit und Leistungsort sich lediglich aus dispositivem Recht ergeben, schließt § 391 Abs. 2 BGB eine Aufrechnung nicht aus.

4. Die Ausführungen des Berufungsge richts zur Wirkung der Aufrechnung ge mäß § 389 BGB tragen schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht zur Auf rechnungsforderung keine Feststellun gen getroffen hat.

5. Die Erwägungen des Berufungsge richts, die Hilfsaufrechnung der Kl. mit der anderweitig rechtshängigen Forde rung sei unzulässig, sind unzutreffend.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hindert die Rechtshängigkeit einer Forderung ihren Inhaber nicht, mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen eine Gegenforde rung zu erklären, die gegen ihn einge klagt wird. Ebenso ist es zulässig, im Prozeß hilfsweise die Aufrechnung zu erklären und gleichzeitig die Gegenforde rung zum Gegenstand einer Widerklage zu machen (Senatsurteil vom 11. November 1971 - VII ZR 57/70, BGHZ 57, 242; Urteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 380 m. w. N.). Dem steht der Fall gleich, in dem die eingeklagte Forderung nicht von ihrem ursprünglichen Inhaber, sondern aufgrund einer Abtretung von dem Zessionar hilfsweise zur Aufrech nung gestellt wird. Der Zessionar tritt in vollem Umfang in die rechtliche Stellung des Zedenten ein. Daraus erwächst dem Schuldner auch kein prozessualer Nachteil. Die vom Zedenten auf Zahlung in Anspruch genommene Partei kann die Abtretung im Prozeß vortragen und da durch erreichen, daß der Zedent seinen Klageantrag auf Zahlung an den Zessio nar umstellen muß.

III. Nach alledem ist das angefochtene Urteil im Umfang der Annahme aufzuhe ben. Die Sache ist an das Berufungsge richt zurückzuverweisen, da Feststellun gen zu Grund und Höhe der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung der Kl. fehlen.

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