Aufrechnung mit Mietforderungen vor Insolvenzeröffnung gegen Betriebskostenguthaben aus einer späteren Abrechnung

Maßgebliche Rechtshandlung für die Möglichkeit der Aufrechnung von Mietzinsansprüchen gegen Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben aus Nebenkostenvorauszahlungen ist der Abschluß des Mietvertrages.

Der Kl. wurde mit Beschluß vom 1. Februar 2002 zum Verwalter in dem am gleichen Tag eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) bestellt. Die Schuldnerin hatte von der Bekl. Gewerberäume gemietet. Der Kl. begehrt von der Bekl. die Erstattung des Guthabens aus den Betriebskostenvorauszahlungen für das Jahr 2000. Die Schuldnerin beglich in den Monaten September bis November 2001 die monatliche Miete in Höhe von 2.409,06 € nicht. Mit Schreiben vom 21. Juni 2002 rechnete die Bekl. für das Jahr 2000 die Betriebskosten ab; es ergab sich ein Guthaben zugunsten der Masse in Höhe von 1.545,84 €. Am 1. Juli 2002 erklärte die Bekl. die Aufrechnung mit dem entsprechenden erststelligen Betrag der Miete für September 2001.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat sie das Landgericht abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl. seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, daß die Forderung der Masse auf Auszahlung des Guthabens von 1.545,84 € durch Aufrechnung erloschen ist (§ 389 BGB). Die vom Berufungsgericht und der Revision für grundsätzlich angesehenen Fragen hat der Senat zwischenzeitlich in zwei Urteilen vom 29. Juni 2004 entschieden. Das Berufungsurteil stimmt hiermit im Ergebnis überein.

1. Die Bekl. durfte gegen den Anspruch der Masse mit ihren fälligen Mietforderungen für den Monat September 2001 gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO aufrechnen, nachdem die Voraussetzungen für die Aufrechnung ‑ Fälligkeit der Mietforderung für den Monat September und Erfüllbarkeit der Forderung der Schuldnerin ‑ eingetreten waren, § 387 BGB.

a) Der Anwendbarkeit des § 95 Abs. 1 InsO steht § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht entgegen. § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO will die Aufrechnung erleichtern und geht der Regelung des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 147/03, ZIP 2004, 1608).

Davon abgesehen erfaßt § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur die Fälle, in denen ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden ist. Er findet keine Anwendung auf eine im Eröffnungsverfahren begründete Aufrechnungslage, auch wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt und Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO getroffen hat. b) Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO liegen vor. Die Mietzinsforderung der Bekl. war bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, am dritten Werktag des September 2001 (§ 7 des Mietvertrages), fällig geworden. Die Forderung der Schuldnerin war demgegenüber zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht fällig im Sinne dieser Vorschrift.

Nach den Bestimmungen des Mietvertrages (§ 5 Abs. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Satz 1) waren vom Mieter monatlich Nebenkosten in Höhe von insgesamt 733,82 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer im voraus spätestens am dritten Werktag zu zahlen. Die Nebenkosten waren jährlich abzurechnen. Nachzahlungsbeträge waren binnen zwei Wochen nach Zustellung der Abrechnung zu entrichten (§ 11 A Nr. 7, B Nr. 9, C des Mietvertrages). Umgekehrt ergibt sich aus dem Mietvertrag die dort nicht ausdrücklich geregelte Verpflichtung, ein Guthaben an den Mieter zurückzuzahlen (vgl. OLG Hamm, NZM 1998, 568; OLG Braunschweig, NZM 1999, 751; OLG Koblenz, NZM 2002, 436; Staudinger/Weitemeyer, BGB Neubearbeitung 2003 § 556 Rn. 140).

Der Abrechnungszeitraum, auf den sich die Überzahlung bezieht, war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenfalls schon abgelaufen, die für einen Rückzahlungsanspruch maßgebliche Bedingung daher schon eingetreten. Es fehlte lediglich noch die Abrechnung, mit deren Erteilung der Rückforderungsanspruch fällig wurde (BGHZ 113, 188, 194; BGH, Urt. v. 14. September 2000 ‑ III ZR 211/99, NZM 2001, 158; OLG Hamm, NZM 1998, 568; Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete Handkommentar 8. Aufl. § 556 Rn. 74). Dieser Fall wird von § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift zweifelsfrei erfaßt. Mit Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlung war die Aufrechnungslage eingetreten.

c) § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht einer Aufrechnung nicht entgegen, weil die Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt wurde, früher fällig war als der vom Kl. geltend gemachte Anspruch (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 147/03, aaO. S. 1069).

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß sich ein Aufrechnungsverbot nicht aus der Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB ergibt. Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat ebenfalls nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat, auf die Insolvenzordnung nicht übertragbar, weil diese, ebenso wie die Konkursordnung, keine entsprechende Regelung kennt. Eine die Aufrechnungsbefugnis einschränkende Wirkung geht auch nicht von Sicherungsmaßnahmen aus, die das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren nach § 21 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 InsO anordnet (BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 195/03, aaO. S. 1559).

3. Die von der Bekl. erklärte Aufrechnung ist nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam. Dies setzte voraus, daß die Aufrechnungslage in einer nach §§ 130 ff. InsO anfechtbaren Weise erworben wurde. Dann muß der Verwalter keine Anfechtungsklage erheben, sondern kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 195/03, aaO. S. 1559). Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 130 ff. InsO liegen jedoch nicht vor.

a) Die Forderung der Masse war zwar erst mit der Erteilung der Abrechnung am 21. Juni 2002 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Auf diesen Zeitpunkt kommt es jedoch anfechtungsrechtlich nicht an. Der Anspruch war bedingt durch den Ablauf des Abrechnungszeitraumes und eine tatsächlich eingetretene Überzahlung. Im Regelfall gilt zwar eine Rechtshandlung erst dann als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eingetreten sind (§ 140 Abs. 1 InsO). Gemäß § 140 Abs. 3 InsO bleibt jedoch der Eintritt einer Bedingung außer Betracht. Maßgebend ist dann vielmehr auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" abzustellen (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 195/03, aaO. S. 1560). Diese lagen mit Abschluß des Mietvertrages am 6. Juni 2000 vor.

b) Die Forderung der Bekl. auf Zahlung des Mietzinses für September 2001 war gemäß § 163 BGB befristet mit Beginn des Zeitabschnitts, für den Mietzins zu zahlen war, entstanden. Gemäß § 140 Abs. 3 InsO ist daher auch insoweit auf den Abschluß des Mietvertrages abzustellen.

c) Für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage ist somit maßgeblich, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde. Daher kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt die spätere Forderung entstanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 ‑ IX ZR 195/03, aaO. S. 1560). Da Bedingungen und Befristungen außer Betracht bleiben, war der maßgebliche Rechtsgrund für das Gegenseitigkeitsverhältnis der Abschluß des Mietvertrages am 6. Juni 2000.

Dieser Zeitpunkt lag außerhalb des durch §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitraums, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst am 9. November 2001 beantragt wurde. Für eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO, insbesondere eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin, ist nichts ersichtlich oder vorgetragen.

Mit einer Forderung, die nach Insolvenzeröffnung fällig geworden ist, kann der Gläubiger nicht aufrechnen. Maßgeblich ist die Aufrechnungslage, also die Möglichkeit der Aufrechnung. Mietrechtlich gilt für Ansprüche aus Betriebskostenabrechnungen, daß sie erst mit Erteilung der Abrechnung fällig werden. Insolvenzrechtlich ist das anders.

Die beklagte Vermieterin hatte gegen ihre Mieterin, die Schuldnerin, Ansprüche aus Mietrückständen für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung. Nach Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter rechnete die Vermieterin ihm gegenüber für Betriebskosten aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Es ergab sich ein Guthaben zugunsten der Masse. Gegen die Zahlungsklage des Insolvenzverwalters wehrte sich die Vermieterin mit einer Aufrechnung für die Ansprüche aus Mietrückständen.

Mit Urteil vom 11. November 2004 hielt der BGH die Aufrechnung für wirksam. Nicht nur die Ansprüche auf Zahlung von Mietrückständen seien vor der Insolvenzeröffnung entstanden, sondern auch der Erstattungsanspruch der Schuldnerin aus überzahlten Betriebskosten. Der Abrechnungszeitraum sei bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon abgelaufen gewesen; auf die spätere Betriebskostenabrechnung komme es nicht an.

Auch eine Insolvenzanfechtung scheide aus, da die Aufrechnungslage nicht in anfechtbarer Weise von der Vermieterin erworben worden sei. Für die Insolvenzanfechtung komme es auf den Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände an (hier: Mietvertragsabschluß). Anspruch auf Miete und Guthabenerstattung seien anfechtungsrechtlich schon bei Mietvertragsabschluß entstanden.