Aufrechnung mit materiell-rechtlichem Kostenerstattungsanspruch

Aufrechnung mit materiell-rechtlichem Kostenerstattungsanspruch; Kosten des Beweisverfahrens; Baumängel; Aufrechnung gegen Werklohnanspruch; Kostenfestsetzungsverfahren; Hauptsacheverfahren

Die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ist ungeachtet der Möglichkeit wirksam, dass in einem späteren Hauptsacheverfahren über die Prozesskosten entschieden wird.

1 Die Kl. macht Schadensersatzansprüche gegen die Bekl. zu 1 wegen mangelhafter Ausführung von Bauarbeiten an einem Wohn- und Geschäftshaus nebst Tiefgarage und gegen den Bekl. zu 2 wegen mangelhafter Objektüberwachung geltend.

[...]

3 Wegen Wassereintritts in die Tiefgarage und Rissebildung am Wohngebäude führte die Kl. 2004 ein selbständiges Beweisverfahren durch. Mit dort entstandenen Kosten rechnete die Kl. gegen den restlichen Werklohnanspruch der Bekl. zu 1 mit Schreiben vom 31. Mai 2006 auf. Die Bekl. zu 1 hat die Ursache des Feuchtigkeitseintritts, eine undichte Randfuge zwischen Rampe und den seitlichen Wänden oberhalb des Tores zur Tiefgarage, nicht beseitigt.

4 Der am 26. Juli 2006 erhobenen Klage auf Zahlung von 28.773,44 € Schadensersatz und Feststellung weitergehender Schadensersatzverpflichtung hat das Landgericht teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. unter anderem gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 27.700 € verurteilt und die Ersatzpflicht beider Bekl. für darüber hinausgehende Schäden an der Tiefgaragenabfahrt festgestellt. In den Gründen hat es die Revision gegen das Urteil zugelassen, soweit es um die Zulässigkeit „der vorprozessualen Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens geht, dem später ein Hauptsacheverfahren folgt". Diese klägerische Aufrechnung hat es in Höhe von 13.152,26 € durchgreifen lassen.

5 Gegen das Urteil hat die Bekl. zu 1 Revision eingelegt, mit der sie ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge vollumfänglich weiter verfolgt. Der Bekl. zu 2 hat vorsorglich für den Fall, dass die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung erfolgt sei, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die der Senat mit Beschluss vom 10. September 2009 zurückgewiesen hat, und im übrigen Revision eingelegt.

6 Die Revisionen der Bekl. sind nicht begründet.

I. 7 Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - ausgeführt, dass die Schadensersatzansprüche der Kl. nicht durch die Aufrechnung der Bekl. zu 1 mit ihrer Restwerklohnforderung erloschen seien, weil die Kl. zuvor ihrerseits wirksam gegen die Werklohnforderung vorprozessual die Aufrechnung unter anderem mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 13.152,26 € erklärt habe. [...]

II. 9 [...] Die Kl. hat gegen die Werklohnforderung der Bekl. zu 1 wirksam mit dem ihr zustehenden materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufgerechnet. Mit der Aufrechnung ist die Werklohnforderung der Bekl. zu 1 erloschen, § 389 BGB, so dass deren spätere im Prozess erklärte Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch der Kl. ins Leere ging (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - VII ZR 224/69, BGHZ 56, 312, 314 f.; Urteil vom 10. Oktober 1966 - VII ZR 30/65, NJW 1967, 34).

10 1. Das Berufungsgericht hat einen fälligen materiell-rechtlichen Anspruch der Kl. auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gegen die Bekl. als Gesamtschuldner in Höhe von 13.152,26 € bejaht. Das wird von der Revision hingenommen.

11 2. Die vorprozessuale Aufrechnung der Kl. mit diesem Anspruch ist wirksam.

12 Die Voraussetzungen der Aufrechnung nach § 387 BGB lagen vor. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Aufrechnung unzulässig sein sollte. Aus dem Gesetz ergibt sich ein derartiger Grund nicht.

13 Er kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden, die zum Verhältnis des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch entwickelt worden sind. Nach diesen Grundsätzen kann die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess (BGH, Urteil vom 24. April 1990 - VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, 171; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200 jeweils m.w.N.) oder danach (BGH, Urteil vom 18. Mai 1966 - Ib ZR 73/64, BGHZ 45, 251, 257 f.; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 405/00, BauR 2002, 519) eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können bzw. geltend gemacht worden sind. Diese Grundsätze dienen auch dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumen insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist. Inwieweit der Vorrang gilt und worauf er rechtlich gestützt werden kann, ist allerdings im Einzelnen Gegenstand der Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und der Literatur (vgl. z.B. BAG, NZA 2009, 1300; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248 f.; OLG Koblenz, MDR 2009, 471; HK-ZPO/Gierl, 3. Aufl., vor §§ 91-107 Rdn. 15; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., vor § 91 Rdn. 9 ff.; Schneider, MDR 1981, 353; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., vor § 91 Rdn. 19 ff.). Nach einer Entscheidung des OLG Celle (OLGR 2004, 167) soll in Anwendung dieser Grundsätze die im Prozess erklärte Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unzulässig sein (ebenso Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 485 Rdn. 29; a.A. OLG Dresden, BauR 2003, 761).

14 Diese Grundsätze sind nicht anwendbar, wenn der Antragsteller mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufrechnet, ohne dass ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist. Die Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Anspruch kann ihm schon deshalb nicht versagt werden, weil er in diesen Fällen keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat und es auch nicht feststeht, dass er einen solchen Anspruch erlangt. Solange keine der Parteien ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat, kann dem Antragsteller ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nicht entstehen. Eine isolierte Kostenentscheidung zu seinen Gunsten kann nicht ergehen, vgl. § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch kann der Antragsteller nur dadurch erreichen, dass er den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in einem Hauptsacheverfahren zwischen denselben Parteien geltend macht. Die Kosten des Beweisverfahrens werden dann von der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens erfasst, so dass sie im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 38/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1521 = NZBau 2004, 1651 = ZfBR 2005, 53; Beschluss vom 25. Mai 2005 - VII ZB 35/04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687 = ZfBR 2006, 26; Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865 = NZBau 2006, 374 = ZfBR 2006, 348).

15 Ist noch kein Hauptsacheprozess anhängig, muss die Beurteilung der Wirksamkeit der Aufrechnung unabhängig davon erfolgen, ob später möglicherweise ein solcher geführt wird. Denn eine Beschränkung der Durchsetzbarkeit des materiell-rechtlichen Anspruchs im Wege der Aufrechnung könnte sich nur aus seiner Beziehung zu einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch ergeben (vgl. Schneider, MDR 1981, 353). Dabei reicht die Möglichkeit nicht, dass ein Prozess eingeleitet werden könnte oder sogar bevorsteht. Es gibt keine rechtliche Grundlage, dem Kl. die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens außerhalb eines Prozesses zu beschränken. Zu Recht hat das Berufungsgericht im Übrigen darauf hingewiesen, dass dem Kl., wollte man ihm die Aufrechnung versagen, sonst ungerechtfertigte Nachteile dadurch entstehen könnten, dass statt seiner nunmehr der Bekl. mit seiner Werklohnforderung gegen den Schadensersatzanspruch des Kl. aufrechnen könnte.

16 Ist die Aufrechnung einmal wirksam, so verliert sie nicht ihre Wirkung dadurch, dass später ein Prozess geführt wird, in dem über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Prozesskosten entschieden wird. Das käme, worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist, der Annahme einer durch die Nichterhebung der Hauptsacheklage bedingten Aufrechnung gleich, die nach § 388 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

Der Besteller kann vorprozessual gegen die Werklohnforderung des Unternehmers mit einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ungeachtet der Möglichkeit aufrechnen, dass in einem späteren Hauptsacheverfahren über diese Kosten mit der Kostenentscheidung befunden wird.

Die Klägerin machte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen mangelhafter Ausführung von Bauarbeiten an einem Wohn- und Geschäftshaus nebst Tiefgarage geltend. Wegen Wassereintritts in die Tiefgarage und Rissebildung am Wohngebäude führte die Klägerin 2004 ein selbständiges Beweisverfahren durch. Mit dort entstandenen Kosten rechnete die Klägerin gegen den restlichen Werklohnanspruch der Beklagten auf. Der Klage auf Zahlung von 28.773,44 € Schadensersatz und Feststellung weitergehender Schadensersatzverpflichtung hat das Landgericht teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten unter anderem gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 27.700 € verurteilt und ausgeführt, dass die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Restwerklohnforderung erloschen seien, weil die Klägerin zuvor ihrerseits wirksam gegen die Werklohnforderung vorprozessual die Aufrechnung unter anderem mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens erklärt habe; insoweit hat es die Revision zugelassen.

Die eingelegten Revisionen der Beklagten hat der BGH zurückgewiesen. Die vorprozessuale Aufrechnung der Klägerin mit dem materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sei wirksam. Zwar könne die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch seien, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können bzw. geltend gemacht worden sind. Diese Grundsätze seien aber nicht anwendbar, wenn der Antragsteller mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufrechne, ohne dass ein Prozess geführt werde oder geführt worden sei. Die Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Anspruch könne ihm schon deshalb nicht versagt werden, weil er in diesen Fällen keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch habe und es auch nicht feststehe, dass er einen solchen Anspruch erlange. Solange keine der Parteien ein Hauptsacheverfahren eingeleitet habe, könne dem Antragsteller ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nicht entstehen. ln diesem Fall müsse die Beurteilung der Wirksamkeit der Aufrechnung daher unabhängig davon erfolgen, ob später möglicherweise ein Hauptsacheverfahren geführt werde.

Zu unterscheiden ist jeweils zwischen dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen Vertragsverletzung und dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch, der durch die gerichtliche Kostenentscheidung begründet wird. Um Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden, wird dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich der Vorrang eingeräumt. Der BGH stellt klar, dass dieser Vorrang aber nur dann gilt, wenn ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist, die vorprozessuale Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ungeachtet der Möglichkeit einer späteren gerichtlichen Kostenentscheidung also zulässig ist.