Aufrechnung gegen Kautionsrückzahlungsanspruch

Erklärt der Vermieter gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung der Mietsache, so setzt dies voraus, dass sich die Ansprüche vor Eintritt der Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach § 548 Abs. 1 BGB aufrechenbar gegenüberstanden (§§ 215, 387 BGB). Wegen der erforderlichen Gleichartigkeit der Ansprüche muss somit vor Eintritt der Verjährung ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung bestanden haben.

Der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Integritätsinteresses des Vermieters durch Beschädigungen oder vertragswidrige Veränderungen der Mietsache während der Mietzeit erfordert zwar keine Fristsetzung nach § 281 BGB, da es sich nicht um einen vertraglichen Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, sondern um einen Anspruch nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB und § 823 BGB handelt (BGH, Urt. v. 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17 und Urt. v. 27. Juni 2018 - XII ZR 79/17).

Jedoch ist der Schadensersatzanspruch aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 823 BGB zunächst auf Wiederherstellung der Sache gerichtet (§ 249 Abs. 1 BGB), so dass es auch insoweit an einer Aufrechnungslage fehlt, bis der Vermieter seine Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ausübt und statt der Herstellung den dafür erforderlichen Geldbetrag verlangt.

B. Die Berufung ist - nachdem die Kl. die Klage wegen eines über fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hinausgehenden Zinsanspruchs mit Zustimmung der Bekl. zurückgenommen hat - durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

I. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 13.6.2019, der folgenden Inhalt hat:

„1) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die von der Bekl. in der Klageerwiderung gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen von zusammen 19.248,04 € nach §§ 390, 214 BGB unwirksam ist, weil die Voraussetzungen der §§ 215, 387 BGB - eine Aufrechnungslage vor Eintritt der Verjährung der Schadensersatzansprüche - nicht vorliegen.

Die von der Bekl. behaupteten Schadensersatzansprüche wegen Rückgabe der Mietsache in beschädigtem oder sonst nicht vertragsgemäßem Zustand sind ohne Rücksicht auf ihre nähere rechtliche Einordnung nach § 548 BGB mit Ablauf des 15.6.2016 verjährt. Dies hat das Landgericht zutreffend zugrunde gelegt und wird von der Bekl. mit der Berufung im Übrigen auch ausdrücklich nicht angegriffen.

Weiterhin hat das Landgericht zutreffend erkannt und wird von der Berufung nicht in Frage gestellt, dass die Anwendung von § 215 BGB voraussetzt, dass vor Eintritt der Verjährung ein Zahlungsanspruch der Bekl. bestand, weil es anderenfalls an der Gleichartigkeit der beiderseitigen Forderungen und damit an einer Aufrechnungslage in unverjährter Zeit i. S. der §§ 387, 215 BGB fehlt (s. a. OLG Düsseldorf ZMR 2002, 658 - bei juris Tz. 4 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., vor § 535 Rn. 123).

Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Bekl. ein Zahlungsanspruch bis zum 15.6.2016 nicht zustand.

Die Bekl. macht mit der Berufung (unter Bezugnahme auf Fervers WuM 2017, 429) geltend, dass die Kl. durch bauliche Veränderungen und Eingriffe, die ohne Zustimmung der Bekl. erfolgt seien, deren Eigentum geschädigt habe und wegen Verletzung ihres Integritätsinteresses ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bestehe, der - auch nach Beendigung des Mietverhältnisses - entgegen der Ansicht des Landgerichts keiner Fristsetzung nach § 281 BGB bedürfe. Sie macht somit keinen vertraglichen Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Mieträume geltend, sondern einen Schadensersatzanspruch wegen ihrer Beschädigung während der Mietzeit.

Zutreffend ist, dass ein solcher Anspruch nach der höchstrichterlichen Klärung, welche mit Urteilen des BGH vom 28.2.2018 und 27.6.2018 und damit nach Erlass des Landgerichtsurteils erfolgt ist, nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 und § 823 Abs. 1 BGB keiner Fristsetzung bedarf und sich an dieser Rechtslage durch die Beendigung des Mietverhältnisses nichts ändert. Ein solcher Anspruch des Vermieters wegen Verletzung seines Integritätsinteresses durch Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs des Mieters ist von einem zunächst auf Erfüllung gerichteten und nur nach § 281 BGB in einen Zahlungsanspruch übergehenden Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bei vertragsgemäßem Gebrauch abzugrenzen (s. BGH, Urt. v. 28.2.2018 - VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Tz. 19 ff.; Urt. v. 27.6.2018 - XII ZR 79/17, NJW-RR 2018, 1103 Tz. 17 ff.).

Aus der danach von der Bekl. zu Recht geltend gemachten Nichtanwendbarkeit des § 281 BGB folgt jedoch nicht, dass das LG vorliegend unrichtig entschieden hätte. Denn es fehlt auch für einen Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 oder § 823 Abs. 1 BGB an einer Aufrechnungslage in unverjährter Zeit.

Der Schadensersatzanspruch ist nach § 249 Abs. 1 BGB zunächst nicht auf Zahlung, sondern auf Wiederherstellung des Zustands vor dem Eingriff durch den Schädiger gerichtet. Zwischen diesem Anspruch auf Naturalrestitution und dem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution fehlt es an der Gleichartigkeit i.S.v. § 387 BGB.

Zwar kann der Geschädigte nach § 249 Abs. 2 BGB ‚statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen‘. Hierbei handelt es sich jedoch um einen Fall der sog. Ersetzungsbefugnis des Gläubigers, die einer Ausübung bedarf (BGH NJW 2018, 1746 Tz. 26 f.). Anders als bei einer Wahlschuld (§ 262 BGB) bestehen nicht von vornherein zwei Ansprüche (somit auf Herstellung und auf Zahlung), die lediglich einer Konkretisierung durch Wahlausübung bedürfen, sondern zunächst lediglich der Herstellungsanspruch. Erst mit dem Zahlungsverlangen übt der Geschädigte sein Recht aus, ‚anstelle der einen geschuldeten Leistung eine andere mit der Folge zu setzen, dass fortan nur diese letztere Erfüllung ist‘ (BGHZ 5, 105 = NJW 1952, 619, 620). Erst mit Ausübung der Ersetzungsbefugnis, die somit eine Gestaltungserklärung ist, tritt eine Änderung des Schuldverhältnisses ein (jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl., § 262 Rn. 15, 17; Larenz, Schuldrecht AT, Band I, 14. Aufl., § 11 III; MüKo/Krüger, BGB, 8. Aufl., § 263 Rn. 10: ‚keine Rückwirkung‘; Staudinger/Bittner, BGB, Neub. 2014, § 262 Rn. 11: ‚akzessorisches einseitiges Gestaltungsrecht‘).“ […]

„1) Die Bekl. hat die Ersetzungsbefugnis i.S.v. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht innerhalb der am 15.6.2016 abgelaufenen Verjährungsfrist (§ 548 BGB) ausgeübt.“

Ersatzansprüche (so lautet der Gesetzeswortlaut) des Vermieters verjähren in sechs Monaten seit Rückerhalt der Mietsache. Was ist zu beachten, wenn gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters aufgerechnet werden soll? Das Kammergericht entschied dazu wie folgt: Erklärt der Vermieter gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung der Mietsache, so setzt dies voraus, dass sich die Ansprüche vor Eintritt der Verjährung (in sechs Monaten seit Rückerhalt) des Schadensersatzanspruchs aufrechenbar gegenüberstanden. Weil dafür die Ansprüche gleichartig sein müssen, muss vor Verjährungseintritt ein Ersatzanspruch auf Zahlung bestanden haben. Weil sich aber Ansprüche des Vermieters wegen Beschädigungen oder vertragswidriger Veränderungen der Mietsache zunächst auf Wiederherstellung der Sache (und nicht auf Zahlung von Geldersatz) richten, fehlt es insoweit an einer Aufrechnungslage so lange, bis der Vermieter statt der Herstellung den dafür erforderlichen Geldbetrag verlangt.

Die beklagte Vermieterin erklärte in der Klageerwiderung gegenüber der von der klagenden Mieterin geltend gemachten Kautionsrückzahlungsforderung von 8.400 € hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, weil die Klägerin durch bauliche Veränderungen und Eingriffe, die ohne ihre – der Beklagten – Zustimmung erfolgt seien, ihr Eigentum geschädigt habe. Der Schadensersatzanspruch bestehe auch nach Beendigung des Mietverhältnisses und bedürfe entgegen der Ansicht des Landgerichts keiner Fristsetzung nach § 281 BGB. Die Klägerin wandte hiergegen u. a. ein, dass etwaige Schadensersatzansprüche verjährt seien.

Das Landgericht Berlin gab der Klage statt, das Kammergericht wies die Berufung – wenn auch mit etwas anderer Begründung – zurück. Zwar könne auch mit verjährten – gleichartigen – Forderungen aufgerechnet werden; hier fehle es jedoch an den Voraussetzungen des § 215 BGB, weil ein Zahlungsanspruch der Beklagten vor Eintritt der Verjährung am 15. Juni 2016 nicht bestanden habe.

Der geltend gemachte Anspruch habe keiner Fristsetzung nach § 281 BGB bedurft, weil kein vertraglicher Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Mieträume, sondern ein Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung während der Mietzeit geltend gemacht werde. Doch sei auch dieser zunächst nach § 249 Abs. 1 BGB auf Wiederherstellung des Zustandes vor Eingriff des Schädigers gerichtet. Erst mit Ausübung der dem Gläubiger nach § 249 Abs. 2 BGB zustehenden Ersetzungsbefugnis, also dem Verlangen von Geld statt der Wiederherstellung, wandele sich der Ersetzungsanspruch in eine Forderung um, die als gleichartig i. S. d. § 387 BGB gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch angesehen werden könne.

Weil vom Vermieter diese Ersetzungsbefugnis nicht innerhalb der Verjährungsfrist ausgeübt worden sei, komme eine Aufrechnung nicht in Frage.