Aufrechenbarkeit der Kaution

Aufrechenbarkeit der Kaution; formularmäßiger Verzicht der Einrede des Bürgen in der Bürgschaftsurkunde

Der Bürge kann auf die Einrede der Aufrechenbarkeit der Kaution auch formularmäßig in der Bürgschaftsurkunde verzichten.

Zur Prüfung der Zulässigkeit der Berufung ist gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, da die mündliche Verhandlung, auf der die angefochtene Entscheidung beruht, vor diesem Datum stattgefunden hat und geschlossen worden ist. Für das weitere Berufungsverfahren sind jedoch bereits die Vorschriften der ZPO in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden. In diesem Sinne ist die Überleitungsvorschrift des § 26 Nr. 5 EGZPO auszulegen, denn insbesondere nach dem Willen des Gesetzgebers soll es zu einer schnellstmöglichen Anwendung der neuen Vorschriften kommen, was bei den Vorschriften möglich ist, die das Berufungsverfahren nach Einlegung der Berufung regeln.

Mit der Berufung vertritt die Bekl. (Bürgin) weiter die Ansicht, daß die Kaution nunmehr zur Aufrechnung zur Verfügung stehe, da sie durch Zeitablauf zur Rückzahlung fällig sei. Sie könne mit der durch anderweitige Aufrechnung nicht verbrauchten Kaution aufrechnen. Ihre Inanspruchnahme durch den Kl. (Vermieter) stelle einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung dar; soweit der Kl. seinerseits mit Schadensersatzansprüchen gegen die Kaution aufgerechnet habe, bestreitet die Bekl. die Gegenforderung dem Grunde und der Höhe nach.

Der Kl. vertritt die Ansicht, daß die Bekl. sich wegen des wirksamen Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nicht auf die Kaution berufen könne.

(...) 2. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, auch wenn die Begründung hierfür nunmehr eine andere ist. Dem Kl. steht der Anspruch auf Zahlung der Nettokaltmiete gegen die Bekl. als Bürgin gemäß § 765 Abs. 1 BGB zu.

Soweit die Bekl. sich gegen die Verurteilung wendet, indem sie mit der bei Beginn des Mietverhältnisses geleisteten Kaution die Aufrechnung erklärt, führt dies nicht zum Erlöschen der verbürgten Schuld. Denn die Bekl. kann mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht selbst aufrechnen, da die Kaution der ... (Mieterin) zusteht.

Die Bekl. kann auch nicht mit Erfolg die Einrede der Aufrechenbarkeit erheben, in die ihre Aufrechnungserklärung umgedeutet werden kann. Denn auf diese Einrede hat sie in der Bürgschaftserklärung verzichtet. Bedenken gegen die wirksame formularmäßige Abbedingung der Einrede bestehen nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 95, 350, 359, 361 = NJW 1986, 43; BGH NJW 1981, 761; NJW 1984, 2455; NJW 1995, 1886, 1888) ist der Verzicht auf die Einreden des § 770 BGB auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich. Deshalb ist der Verzicht in der Erklärung auch vor dem Hintergrund unschädlich, daß es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Davon ist auszugehen, da diese Erklärung mit derjenigen Bürgschaftserklärung wortgleich ist (mit Ausnahme des Hauptschuldners), die die Bekl. gegenüber dem Kl. abgegeben hat. Durch diese jedenfalls zweimalige Verwendung des vom Kl. ausgewählten Textes kommt die Absicht zur mehrmaligen Verwendung zum Ausdruck; um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt es sich deshalb, weil der Text vom Kl. stammt, auch wenn die Bekl. den Text selbst geschrieben hat. Denn die inhaltliche Ausgestaltung lag in den Händen des Kl.

In der Kommentarliteratur wird dagegen die Ansicht vertreten, daß ein Verzicht auf die Einreden des § 770 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist (vgl. Habersack in Münch/Komm, 3. Aufl., § 770 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen in Fn. 7). Insbesondere für den hier vorliegenden Fall, daß der (Haupt-) Schuldner eine fällige und liquide Gegenforderung gegen den Gläubiger hat, der Gläubiger aber gegen diese Forderung mit anderen eigenen Forderungen aufrechnen will, stelle die Inanspruchnahme des Bürgen einen Verstoß gegen § 7 AGBG dar (vgl. Habersack in Münch/Komm, 3. Aufl., § 770 Rn. 3). Ein Verstoß gegen § 9 AGBG liege nur dann nicht vor, wenn die Klausel einen entsprechenden Vorbehalt enthalte.

Die Vorgehensweise des Kl. stellt sich - entgegen der Ansicht der Bekl. - auch nicht als unzulässige Rechtsausübung dar, auf die sie sich einredeweise berufen könnte. Denn aus Sicht des Kl. steht die Kaution gerade nicht mehr zur Aufrechnung gegen die verbürgte Forderung, derentwegen die Bekl. in Anspruch genommen wird, zur Verfügung, da sie mit anderen Forderungen des Kl. gegen die Mieterin verrechnet worden ist. Ob dies in der Sache tatsächlich zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls führt dies nicht dazu, daß die Inanspruchnahme der Bekl. unzulässig wäre. Gerade dieser Streit sollte durch die Abbedingung der Einrede der Aufrechenbarkeit vermieden werden.

Die Kammer schließt sich den oben genannten Literaturmeinungen nicht an, folgt vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, läßt aber gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zu. Denn die Frage des wirksamen Ausschlusses der Einreden des § 770 Abs. 2 BGB hat grundsätzliche Bedeutung, da die o. g. Situation in einer Vielzahl von Fällen auftreten kann und von Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet wird.

Der Bürge kann auf die Einrede der Aufrechenbarkeit der Kaution formularmäßig verzichten.

Der Mieter war in Mietrückstand. Der Vermieter befriedigte sich nicht aus der vom Mieter geleisteten Kaution, sondern rechnete insofern mit Schadensersatzansprüchen auf. Wegen der Miete nahm er den Bürgen in Anspruch, der in der Bürgschaftserklärung formularmäßig auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet hatte. Im Prozeß meinte nun der Bürge, der Vermieter hätte sich wegen der offenen Mieten aus der Kaution befriedigen müssen.

Die ZK 64 des Landgerichts Berlin kommt zum Ergebnis, daß der Bürge wirksam auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet habe. Sie folgt damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Verzicht auf die Einrede des § 770 BGB auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich sei. Diese Rechtsprechung steht im Gegensatz zur Kommentarliteratur, die einen Verstoß gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) sieht. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat die ZK 64 die Revision zugelassen.

Das Urteil ist eine der ersten Entscheidungen, die von der aufgrund der Reform der Zivilprozeßordnung (ZPO) jetzt möglichen Revisionszulassung Gebrauch macht. Früher wäre das Urteil rechtskräftig, denn mit diesem Instanzenzug war mit der Berufung zum Landgericht der Rechtsweg erschöpft. Da es sich nicht um eine Frage des Wohnraummietrechts handelt, war auch nicht die Vorlage zum Rechtsentscheid möglich. Der BGH ist an die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden. Ob angesichts der klaren Rechtsprechung des BGH die Frage tatsächlich von so grundsätzlicher Bedeutung ist, mag offenbleiben.