Auflösend bedingte Vormerkung

Es ist rechtlich möglich, eine Vormerkung unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass beim Grundbuchamt eine Erklärung des Urkundsnotars eingereicht wird, der gesicherte Anspruch bestehe nicht.

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) und begründet. Die Zwischenverfügung ist nicht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO veranlasst. Das Grundbuchamt darf eine gemäß § 19 GBO, § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB bewilligte Vormerkung nur beanstanden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Grundbuch durch die Eintragung i.S.v. § 894 BGB unrichtig würde, oder wenn die Eintragung i.S.v. § 53 Abs. 1 S. 2 GBO nach ihrem Inhalt unzulässig wäre. Das ist nicht der Fall. Es ist rechtlich möglich, eine Vormerkung unter die auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) zu stellen, dass beim Grundbuchamt eine Erklärung des beurkundenden Notars eingereicht wird, der gesicherte Anspruch bestehe nicht.

Die vom Grundbuchamt herangezogenen Ausführungen von Jurksch (Rpfleger 2016, 131 f.) sind teilweise nicht einschlägig - auflösende Bedingung ist hier nicht der Löschungsantrag selbst - und im Übrigen nicht zutreffend. Es bedarf keiner Erörterung, ob das Fortbestehen einer Vormerkung nach § 883 Abs. 1 BGB von einer sog. Wollensbedingung abhängig gemacht werden kann (vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2012, § 873 Rn. 123 zu dinglichen Rechten und Bearb. 2013, § 883 Rn. 201 zum Inhalt des gesicherten Anspruchs). Eine Wollensbedingung liegt vor, wenn die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts (hier des Sicherungsmittels eigener Art) an die Erklärung einer der beiden Vertragsparteien geknüpft wird, die in ihrem freien Belieben steht (Staudinger/Gursky, aaO., § 873 Rn. 122). Vorliegend steht das Erlöschen der Vormerkung aber nicht nur im bloßen Wollen des Verpflichteten. Erforderlich ist eine Erklärung des Urkundsnotars, also die Handlung eines Dritten. In der Erklärung des Notars ist auch nicht deshalb eine Wollensbedingung zu sehen, weil der Verkäufer ihn nach seinem Belieben zur Abgabe anweisen könnte. Vielmehr haben die Parteien des Kaufvertrags dem Notar übereinstimmend die einseitig nicht widerrufbare Weisung erteilt, die Erklärung nur unter bestimmten Voraussetzungen abzugeben.

Die Anweisung, die dem Formulierungsvorschlag von Krauß, Immobilienverträge in der Praxis, 7. Aufl., Rn. 1068, entspricht und nach ihrem Wortlaut nur den Löschungsantrag erfasst, gilt nach dem Gesamtzusammenhang auch für die Abgabe der Erklärung, dass der gesicherte Anspruch nicht bestehe. Danach bedarf es neben der Rücktrittserklärung und dem Löschungsverlangen des Verkäufers auch eines Verhaltens des Käufers: Der Notar darf die Erklärung nur abgeben, wenn der Käufer den Nachweis der Kaufpreiszahlung oder Klageeinreichung unterlässt. Eine solche Potestativbedingung ist zulässig (vgl. BGH, NJW 2002, 2461, 2462 f. zum gesicherten Anspruch).

Aus den gleichen Gründen widerspricht die bewilligte Eintragung auch nicht dem Sicherungszweck einer Vormerkung. Ob die Regelungen des Kaufvertrags ausgewogen oder sinnvoll erscheinen, ist vom Grundbuchamt nicht zu prüfen. Weiter ist es unerheblich, dass die Löschung der Vormerkung ggf. ohne verfahrensrechtliche Erklärung des Käufers erfolgen kann. Die Vormerkung wird aufgrund einseitiger Bewilligung des Verkäufers eingetragen, der befugt ist, das Sicherungsmittel zu befristen oder unter eine auflösende Bedingung zu stellen. Ist - wie hier - nur die Vormerkung, nicht auch der gesicherte Anspruch auflösend bedingt, erlischt (nur) die Vormerkung mit dem Eintritt der Bedingung entsprechend § 158 Abs. 2 BGB; die Löschung kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgen (vgl. BGH, NJW 1992, 1683, 1684), wenn der Unrichtigkeitsnachweis in der Form des § 29 Abs. 1 GBO möglich ist. Das ist hier der Fall, da die auflösende Bedingung nicht in dem Erlöschen des gesicherten Anspruchs, sondern in der Vorlage einer bloßen Erklärung des Notars besteht. Für diese ist § 29 Abs. 1 GBO durch eine notarielle Beurkundung oder (im Rahmen des § 24 Abs. 1 BNotO) durch eine unterschriebene und gesiegelte Eigenurkunde des Notars gewahrt.

Ergänzend wird auf die zutreffende Argumentation des Deutschen Notarinstituts (DNotI-Report 2016, 61 ff.) und von Weber (Rpfleger 2016, 460 ff.) verwiesen.

Es ist rechtlich möglich, eine Vormerkung unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass beim Grundbuchamt eine Erklärung des Urkundsnotars eingereicht wird; der gesicherte Anspruch bestehe nicht, so das Kammergericht. Die Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung, weil damit zu rechnen ist, dass die auflösend bedingte Vormerkung sich künftig gegenüber der Vollmachtslösung durchsetzen wird.

Die Auflassungsvormerkung ist das wichtigste Mittel zur Sicherung des Grundstückskäufers gegen ihn beeinträchtigende Verfügungen des Verkäufers. Derartige Verfügungen sind dem Vormerkungsberechtigten gegenüber insoweit (relativ) unwirksam, als sie das Recht des Vormerkungsberechtigten vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 BGB).

Die Wirkung der Vormerkung ist allerdings von dem Bestand des zu sichernden Anspruchs abhängig und erlischt, wenn der gesicherte Anspruch nicht mehr besteht. Grundbuchrechtlich bedurfte es bisher allerdings der Löschungsbewilligung des Vormerkungsberechtigten, da das Grundbuchamt das Erlöschen des gesicherten Anspruchs selbst nicht feststellen konnte.

Für den in der Praxis häufigsten Fall, in dem der Anspruch auf Eigentumsverschaffung entfällt, weil der Verkäufer z. B. wegen Nichtzahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, bedeutet dies zwar, dass der Käufer aus der Auflassungsvormerkung keine Rechte mehr herleiten kann, die Vormerkung aber im Grundbuch eingetragen bleibt. Will nun der Verkäufer das Grundstück erneut verkaufen, muss diese Vormerkung – obwohl ohne rechtliche Bedeutung – gelöscht werden. Andernfalls würde der neue Käufer den Kaufpreis nicht zahlen, da er nicht beurteilen kann, welche Rechte der vorherige Käufer tatsächlich noch hat.

Die notarielle Praxis hat verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gefunden, um ohne direkte Mitwirkung des Käufers die Vormerkung zu löschen. So kann der Käufer bereits im Kaufvertrag die Löschung der Vormerkung bewilligen und den Notar anweisen, von dieser Löschungsbewilligung erst Gebrauch zu machen, wenn der Verkäufer (wirksam) vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. Eine derartige Vertragsgestaltung wird von der Rechtsprechung allerdings als unrichtige Sachbehandlung angesehen, da hierdurch unnötige Gebühren aufgrund der erforderlichen Überwachung durch den Notar entstehen (BGH, NJW-RR 2012, 1457). Häufig wird deshalb die Vollmachtslösung gewählt, wonach der Notar vom Käufer bevollmächtigt wird, unter bestimmten Voraussetzungen in dessen Namen die Löschung der Vollmacht zu bewilligen und zu beantragen. Diese Vorgehensweise hat den Nachteil, dass die Vollmacht, die der Käufer dem Notar erteilt, wirksam sein und bleiben muss. Wird sie vom Käufer widerrufen, oder ist sie aus anderen Gründen hinfällig, kann der Notar die Löschung der Vormerkung nicht mehr wirksam bewilligen.

Der Fall

Um dieses Risiko zu vermeiden, hat der Notar in dem vom KG entschiedenen Fall die Eintragung der Vormerkung unter einer auflösenden Bedingung bewilligen lassen: Die Vormerkung sollte unwirksam werden (§ 158 Abs. 2 BGB), wenn der Notar gegenüber dem Grundbuchamt (GA) erklärt, der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch bestehe nicht. In diesem Fall muss das GA die Vormerkung löschen, da feststeht, dass die Vormerkung keinen Anspruch sichert und inhaltsleer ist (§ 22 Abs. 2 GBO).

Obwohl eine derartige Konstellation für das GA einfacher und sicherer zu beurteilen ist als die im Namen des Käufers erklärte Löschungsbewilligung, die zudem häufig nicht seinem tatsächlichen Willen entspricht, hat das GA die Eintragung der Vormerkung unter dieser auflösenden Bedingung abgelehnt.

Das Kammergericht hat der dagegen eingelegten Beschwerde stattgegeben und die Zwischenverfügung des GA aufgehoben. Mit der Eintragung der auflösend bedingten Vormerkung würde das Grundbuch weder i. S. v. § 894 BGB unrichtig, noch sei die Eintragung i. S. v. § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ihrem Inhalt nach unzulässig. Die Erklärung des Notars sei insbesondere keine sogenannte Wollensbedingung. Diese liege nur dann vor, wenn die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts (hier des Sicherungsmittels eigener Art) an die Erklärung einer der beiden Vertragsparteien geknüpft wird, die in ihrem freien Belieben steht. Da aber nicht die Parteien, sondern der Notar, der insoweit als unabhängiges Organ der Rechtspflege handelt, die maßgebliche Erklärung abgibt, ist der Eintritt der Bedingung nicht vom Willen der bzw. einer der Parteien abhängig. Der Notar darf die Erklärung – entweder als notarielle Beurkundung oder (im Rahmen des § 24 Abs. 1 BNotO) durch eine unterschriebene und gesiegelte Eigenurkunde – nur abgeben, wenn der Käufer den Nachweis der Kaufpreiszahlung oder Klageeinreichung unterlässt. Eine solche Potestativbedingung ist zulässig (vgl. BGH, NJW 2002, 2461, 2462 f.) und widerspricht auch nicht dem Sicherungszweck der Vormerkung.

Die Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung. Das Grundbuchamt kann und muss (§ 22 GBO) allein aufgrund der Erklärung des Notars, dass ein gesicherter Anspruch nicht (mehr) besteht, die Vormerkung löschen. Ob die Erklärung des Notars richtig ist, ist unerheblich, da die Erklärung selbst das für den Eintritt der auflösenden Bedingung entscheidende Ereignis ist. Der eigentliche Anspruch des Käufers bleibt dagegen sowohl von der Erklärung des Notars als auch von der Löschung der Vormerkung unberührt.

Es ist damit zu rechnen, dass die auflösend bedingte Vormerkung sich künftig gegenüber der Vollmachtslösung durchsetzen wird.