Aufklärungspflicht, - der finanzierenden Bank bei Immobilienfondsanteilen

Aufklärungspflicht, - der finanzierenden Bank bei Immobilienfondsanteilen; Immobilienfondsanteile, Aufklä- rungspflicht für Kauf von -n

a) Zur Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank bei Immobilienfondsanteilen.

b) Solange ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß mangels Kündigung des Beitritts zu einer Immobilienfonds GbR gegenüber der Fondsgesellschaft nicht durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag, der zur Finanzierung der Fond santeile geschlossen wurde, keine Wirkungen entfalten.

Die klagende Bank verlangt die Rückzahlung des restlichen Darlehens, das sie den beklagten Eheleuten zur Finanzierung ihrer Beteiligung an einer Immobilienfonds Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gewährt hat. Die Bekl. begehren mit der Widerklage die Rückzahlung geleisteter Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile.

Aufgrund eines Werbegesprächs mit den Vermittlern Pe. und P. unterzeichneten die Bekl. am 19. Dezember 1991 eine Erklärung, durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 DM, die fremdfinanziert werden sollte, zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. 11, verpflichteten und ein auf den Abschluß eines Treuhandvertrages gerichtetes Angebot abgaben. Im Hinblick auf den noch abzuschließenden Darlehensvertrag unterschrieben die Bekl. eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucher kreditgesetz. Der Vermittler P. wies die Bekl. im Januar 1992 darauf hin, daß die Kl. sich zur Finanzierung des Fonds bereiterklärt habe. Am 24. Januar 1992 unterschrieben die Bekl. den bereits vollständig ausgefüllten, ihnen vom Vermittler vorgelegten formularmäßigen Darlehensvertrag über 82.585 DM, der als Verwendungs zweck für die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem Fonds bezeichnete. Die Kl. unterzeichnete den Vertrag am 25. Februar 1992.

Mit Schreiben ihres Anwalts vom 28. Oktober 1996 fochten die Bekl. den Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung an. Ferner machten sie gegenüber der Kl. Schadensersatzansprüche wegen der Verlet zung von Aufklärungspflichten geltend, die sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Kl. entgegenhalten. Die Bekl. haben vorgetragen: Ihnen sei vorgespiegelt worden, daß es sich bei der Fondsbeteiligung um eine ausgezeichnete Kapitalanlage handele. Der Vermittler Pe. habe unter Verwendung einer Werbebroschüre zum Fondsbeitritt damit geworben, daß das von den Gesellschaftern aufzubringende Kapital in Höhe von 14.070.000 DM für den Grundstückserwerb und die Errichtung der Gebäude verwendet werden würde. Tatsächlich seien wie sich aus dem Emissionsprospekt ergebe - hierfür nur 10.556.196 DM vorgesehen gewesen. Dieser Pro spekt, dessen Inhalt die Kl. gekannt habe, sei ihnen vorenthalten worden. Letztlich sei sogar nur ein Betrag von 6.133.196 DM für Grundstück und Gebäude aufgewandt worden, während 4.423.000 DM an den Fondsinitiator geflossen seien. Dies begründe gegen den Fonds einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, den sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten könnten, weil Fondsbeitritts- und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gewesen seien.

Das Landgericht hat die Bekl. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 68.150,42 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungs gericht, dessen Urteil in WM 1999, 1818 veröffentlicht ist, hat die Klage abgewiesen und die Kl. auf den Hilfsan trag der Widerklage hin zur Zahlung von 8.950,73 DM nebst 4 % Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Fond santeile verurteilt. Mit der Revision begehrt die Kl. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Bekl. und zur Abweisung der Wider klage.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Den Bekl. stehe gegenüber dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zu, der dazu führe, daß die Bekl. die Erfüllung des Darlehensvertrages verweigern könnten. Die Kl. selbst und deren Vermittler Pe. und P., deren Verhalten sie sich zurechnen lassen müsse, hätten darauf hinweisen müssen, daß die in den Immobilien fonds fließenden Gelder der Gesellschafter nur zu ca. 75 % für den Erwerb der Grundstücke und die Errichtung der Gebäude verwendet werden sollten, und daß damit die zu erwerbenden Anteile an dem Immobilienfonds nicht so werthaltig waren, wie der Werbeprospekt vorgespiegelt habe. Die Kl. habe den Emissionsprospekt gekannt. Dagegen sei nicht bewiesen, daß dieser Prospekt bei der Beratung durch die Vermittler vorgelegen habe und den Bekl. übergeben worden sei. Wegen der unmittelbaren Haftung der Kl. könne dahinstehen, ob die Bekl. sich auf den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten.

Die Widerklage sei teilweise begründet. Die Bekl. könnten von der Kl. Schadensersatz wegen Aufklärungsver schuldens in Höhe der auf den Darlehensvertrag entrichteten Zinsen von 8.950,73 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile verlangen.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Bekl. dem unstreitigen Darlehensrückzah lungsanspruch der Kl. keinen Anspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts: Eine finanzierende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehens nehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertrags schluß zu warnen (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 197; vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Aus nahmsweise kann allerdings u. a. dann eine Aufklärungspflicht zu bejahen sein, wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens eine konkrete Kenntnis hat, die ihrem Kunden nicht ohne weiteres zugänglich ist, und sie diesen "Wissensvorsprung" auch erkennen kann (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898, vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246).

b) Die tatsächlichen Voraussetzungen, die nach diesen Grundsätzen eine Aufklärungspflicht der Kl. begründen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Von einem erkennbaren Wissensvorsprung und einer daraus folgenden Aufklärungspflicht kann schon deshalb keine Rede sein, weil die Kl. bei der Kreditgewährung Anfang 1992 davon ausgehen durfte, daß die Bekl. über den vom Berufungsgericht als aufklärungsbedürftig erachteten, aus dem Emissionsprospekt ersichtlichen Umstand, daß nur etwa 75 % der in den Immobilienfonds fließenden Gelder für Grundstückserwerb und Errich tung der Gebäude verwendet werden sollten, informiert waren. Anhaltspunkte dafür, daß die Bekl. den Emissi onsprospekt nicht erhalten oder entgegen der Erklärung im Gesellschaftsbeitritt nicht zur Kenntnis genommen hatten, hatte die Kl. nicht. Es ist auch nicht festgestellt oder ersichtlich, daß der Kl. bekannt war, daß nur ins gesamt 6.133.196 DM in Grundstück und Gebäude investiert werden sollten und ein Betrag von über 4 Millionen DM für den Fondsinitiator bestimmt war. Aus dem Emissionsprospekt ergibt sich dies nicht.

c) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kl. müsse sich zurechnen las sen, daß die Vermittler Pe. und P. die Bekl. nicht auf die aus dem Emissionsprospekt ersichtlichen Nachteile der Fondsbeteiligung hingewiesen hätten. Zwar wurden Pe. und P. auch als Verhandlungsgehilfen der Kl. tätig, als sie den Bekl. eine Finanzierung durch die Kl. anboten. Zurechnen lassen muß sich die Bekl. deren Verhalten aber nur, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft. Nur insoweit sind sie als Erfüllungs gehilfen im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Immobilienanteile selbst nicht eingeschalteten Kl. tätig gewor den (§ 278 BGB; vgl. Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602; OLG Hamm WM 1998, 1230, 1232; OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1229). Die Nachteile des Anteilserwerbs, auf die die Vermittler nach Ansicht des Berufungsgerichts hätten hinweisen müssen, betrafen indes nicht das Kredit geschäft, sondern den Beitritt zur Immobilienfonds GbR.

Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der Ansicht der Bekl. weder aus dem Senatsurteil vom 24. September 1996 (XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106) noch aus dem Urteil des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.). In dem der Senatsentscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Finanzmakler den Kl. nach deren Behauptung vorgespiegelt, die Finanzierung des Kaufpreises eines Hau ses nur vermitteln zu können, wenn sie zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besiche rungsgrundlage erwürben. Die arglistige Täuschung betraf also das Kreditgeschäft. In dem Fall, den der III. Zivilsenat entschieden hat, hatte der Untervermittler einer fremdfinanzierten Kapitallebensversicherung über die damit verbundenen Verlustrisiken nicht aufgeklärt. Die Pflichtverletzung betraf also das Anlagege schäft.

d) Verkannt hat das Berufungsgericht schließlich auch die Beweislast, wenn es ausführt, die Kl. habe nicht bewiesen, daß der Emissionsprospekt bei der Beratung durch die Kreditvermittler vorgelegen habe und überge ben worden sei. Wer - wie die Bekl. - eine Pflichtverletzung der Bank behauptet, muß darlegen und beweisen, daß die Bank Aufklärungspflichten trafen und daß sie diese verletzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1990 VIII ZR 182/89, WM 1990, 1977, 1978; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. § 282 Rdn. 25, 62).

III. Die Entscheidung, der Klage stattzugeben, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Insbesondere steht den Bekl. derzeit nach den hier in Betracht zu ziehenden Regeln des sog. Einwen dungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann keine Einrede zu, wenn sie durch Täuschung zum Fonds beitritt veranlaßt wurden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG entsprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfonds GbR gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG), und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den Voraussetzungen von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch Wirkungen hinsichtlich des Darlehensvertrages entfalten könnte (so MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 18 a.E.; Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 188). Die Bekl. können jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR gerichteten Schadensersatzanspruch keine Rechte herleiten. Dem stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (1) mit der Folge, daß der Anspruch auch für den Darlehensvertrag wirkungslos bleibt (2).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickel ten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach ist eine fehlerhaft gegründete Gesellschaft oder ein fehlerhaft vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang an unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar (BGHZ 55, 5, 8 f.; Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491 m.w.Nachw.). Bis zur Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte Gesellschaft und der vollzoge ne Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Ein Beitritt ist dann vollzogen, wenn Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 a. a. O. S. 492). Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hindern einen Mitgesellschafter bis zu einer auf sofortige Abwicklung gerichteten außerordentlichen Kündigung an der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertraglichem Verschulden (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, WM 1993, 1277, 1279).

Danach kann ein den Bekl. wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen entfalten. Der Beitritt der Bekl. zum Immobilienfonds ist vollzogen. Die Bekl. haben die aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Rechte wahrgenommen. Insbesondere wurden bis August 1995 an sie Erträge des Fonds ausgeschüttet.

Die Bekl. haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislang nicht gekündigt. Das ist weder ausdrücklich gesche hen, noch durch eine entsprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber der Fondsgesellschaft abzugeben gewesen wäre (MünchKomm/Habersack a. a. O. Rdn. 89; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. 1997 § 9 VerbrKrG Rdn. 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rdn. 80; a.A. Ott, in Bruch ner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 114 f.). Die Bekl. haben eine Anfechtung wegen argli stiger Täuschung nur hinsichtlich des Darlehensvertrages und nur gegenüber der Kl. erklärt. Eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil nicht dargetan ist, daß die Kl. Empfangsvertreterin oder -botin der Fondsgesellschaft war.

Der hier in Betracht kommende Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß rechtfertigt auch keine aus nahmsweise Einschränkung der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft (vgl. dazu BGHZ 3, 285, 288; 26, 330, 335; 55, 5, 9). Schützenswerte Rechte der Allgemeinheit oder außenstehender Dritter werden dadurch nicht vereitelt.

2. Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des Gesellschaftsbeitritts gegenüber der Fondsgesell schaft bislang nicht durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag keine Wirkungen entfalten.

Das Recht zur einredeweisen Geltendmachung von Einwendungen aus einem finanzierten Vertrag ist akzesso rischer Natur. Deswegen ist hinsichtlich der Entstehung der Einwendung allein das Verhältnis zwischen dem Verbraucher und dem Vertragspartner des finanzierten Geschäfts maßgebend (MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 89). Bedarf es danach zur Begründung der Einwendung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Verbrauchers, besteht die Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs erst, wenn die Einwendung durch Abgabe dieser Erklärung gegenüber dem Vertragspartner des finanzierten Geschäfts entstanden ist (MünchKomm/Habersack a. a. O.; Soergel/Häuser a. a. O. Rdn. 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rdn. 80). Die Einwendung kann in einem Drittrechtsverhältnis keine stärkeren Wirkungen entfal ten als in dem Rechtsverhältnis, dem sie entspringt. Der das Aufspaltungsrisiko tragende Kunde wird dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil er durch Abgabe der Gestaltungserklärung gegenüber dem Ver tragspartner des finanzierten Geschäfts die Rechtsfolgen jederzeit ohne weiteres herbeiführen kann. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

Bei der Bestimmung der auf § 11 Abs. 1 VerbrKrG gestützten Zinsen war zu berücksichtigen, daß mit der Einfüh rung des "Euro" für die Berechnung von Zinsen und anderen Leistungen aufgrund von § 1 Abs. 1 Satz 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes (= Art. 1 des Gesetzes zur Einführung des Euro vom 9. Juni 1998, BGBl. I S. 1242) für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 an die Stelle des Diskont satzes der Deutschen Bundesbank der jeweilige Basiszinssatz getreten ist.

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