Aufforderung zur Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum nur durch Eigentümergemeinschaft

Die Fristsetzung eines Erwerbers von noch nicht fertiggestelltem Wohnungseigentum gegenüber dem Veräußerer zur Nachbesserung eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum mit Ablehnungsandrohung, verbunden mit der Erklärung, alsdann Minderung zu fordern, ist aus Rechtsgründen wirkungslos.

Die Kl. wendet sich mit ihrer Zwangsvollstreckungsgegenklage gegen eine Restforderung der Bekl. aus einem notariellen Bauträgervertrag.

Sie erwarb 1993 von der bekl. Bauträgerin noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum in D. zum Preis von 2.170.000 DM; wegen der Zahlung der einzelnen Raten unterwarf sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach ihrem Einzug Mitte 1994 fand am 24. März 1995 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums statt, bei der u. a. vereinbart wurde, die Bekl. solle die Mängel in der ihr übergebenen Mängelliste prüfen. Falls die Bekl. die aufgelisteten Mängel nicht feststellen könne, sei sie gehalten, ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten.

Die Kl. hat die letzte Rate, die nach vollständiger Fertigstellung des Wohnungseigentums fällig ist, sowie einen Teil der vorletzten Rate bislang nicht gezahlt. Soweit in der Revision von Interesse, hat sie sich auf Schallschutzmängel berufen, die von Treppen und von einer im Sondereigentum eines Miteigentümers stehenden Schwimmhalle ausgehen sollen. Sie hat die Bekl. vorprozessual und nochmals im Rechtsstreit vergeblich unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgefordert, die von ihr behaupteten Mängel zu beseitigen, und angekündigt, sie werde alsdann Minderung geltend machen.

Landgericht und Oberlandesgericht haben der Vollstreckungsgegenklage der Kl. mit unterschiedlicher Begründung stattgegeben. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

II. Das Berufungsgericht führt aus, die Kl. sei berechtigt, Nachbesserung wegen der Schallschutzmängel zu fordern. Ihre Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei rechtsunwirksam. Ferner sei die letzte Rate in Höhe von 75.950 DM nicht fällig, weil das Bauvorhaben wegen des unzureichenden Schallschutzes des Wohnungseigentums der Kl. nicht vollständig fertiggestellt sei. Die beweispflichtige Bekl. habe die Mangelfreiheit nicht substantiiert dargetan.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.

1. Das Berufungsgericht bestätigt zu Recht den Anspruch der Kl. auf Nachbesserung der behebbaren Mängel am Gemeinschaftseigentum trotz ihrer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Fristsetzung der Kl. mit Ablehnungsandrohung, verbunden mit der Erklärung, alsdann Minderung zu fordern, war aus Rechtsgründen wirkungslos. Allein die Gemeinschaft war befugt, die Voraussetzungen für die Gewährleistungsansprüche auf Minderung und kleinen Schadensersatz zu schaffen.

Zu dieser von der Revision nicht angegriffenen Auffassung hat der Senat bislang nicht Stellung genommen. Er hat allerdings mehrfach betont, es sei allein Angelegenheit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, zwischen Minderung und Schadensersatz, der nicht auf Rückgängigmachung des einzelnen Erwerbsvertrages gerichtet ist, zu wählen; dies hat der Senat aus der Gemeinschaftsbezogenheit dieser Rechte hergeleitet (z. B. Senatsurteil vom 10. Mai 1979 = VII ZR 30/87, BGHZ 74, 258, 264 f.). Die herrschende Meinung in der Literatur hält darüber hinaus allein die Gemeinschaft für zuständig, bei behebbaren Mängeln am Gemeinschaftseigentum Frist mit Ablehnungsandrohung mit dem Ziel zu setzen, alsdann Minderung oder den kleinen Schadensersatz zu verlangen (so Koeble, Festschrift für Soergel, 125, 128; Weitnauer, ZfBR 1979, 84, 88; Pause, NJW 1993, 553, 556; differenzierend: Kleine Möller/Merl/Oelmeier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 12 Rdn. 862 ff., 868; a. A. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdn. 493). Dies ist zutreffend.

Der einzelne Erwerber hat keine Befugnis, aus seinem Erwerbsvertrag heraus Einfluß auf die Rechte der anderen Wohnungseigentümer zu nehmen. Der Veräußerer kann nicht verpflichtet sein, einem Erwerber Minderung oder Schadensersatz wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum zu schulden, während ein anderer Erwerber noch berechtigt ist, Nachbesserung gerade dieses Mangels zu verlangen. Daher beginnt die Gemeinschaftsbezogenheit der Gewährleistungsrechte und damit die Zuständigkeit der Gemeinschaft bereits mit der Entscheidung über die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wenn Minderung oder kleiner Schadensersatz geltend gemacht werden soll. Nichts anderes gilt, wenn der Mangel an der im Sondereigentum eines Miteigentümers stehenden Schwimmhalle sich störend im Bereich des Sondereigentums der Kl. auswirkt. Die Kl. konnte nicht allein auf die Rechte dieses Miteigentümers Einfluß nehmen.

2. Das Vorbringen der Kl., die letzte Rate sei nicht fällig, da die im Vertrag vorausgesetzte vollständige Fertigstellung wegen der behaupteten Schallschutzmängel nicht vorliege, ist entgegen der Auffassung der Revision erheblich. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Vereinbarung der Parteien über die Fälligkeit der letzten Rate, die § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) entspricht, rechtsirrtumsfrei ausgelegt. Danach braucht die Kl. die letzte Rate erst dann zu zahlen, wenn und soweit die vorleistungspflichtige Bekl. sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben hat.

3. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrages der Bekl., ihr stehe die letzte Rate zu, da Schallschutzmängel nicht, jedenfalls aber nicht mehr vorhanden seien, überspannt. (wird ausgeführt)

III. Das Berufungsgericht führt aus, die Kl. sei nicht verpflichtet, 25.000 DM als noch offenen Teil der vorletzten Rate zu zahlen. Sie habe gegenüber der fälligen Rate ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Kosten zur Beseitigung der Schallschutzmängel seien auf 10.000 DM zu schätzen, so daß sie unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages die Zahlung insgesamt verweigern könne.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

2. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Kl. könne ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen. Die Frage, in welcher Höhe ein Wohnungseigentümer ein Leistungsverweigerungsrecht wegen ausstehender Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum gegenüber dem Restwerklohn des Veräußerers geltend machen kann, ist nur zweifelhaft, wenn sich mehrere Wohnungseigentümer hierauf berufen (vgl. hierzu Werner/Pastor, aaO. Rdn. 482). Macht nur ein Erwerber Ansprüche geltend, kann er seine Leistung in Höhe der Mangelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung des Druckzuschlages verweigern (so Werner/Pastor, aaO. Rdn. 483 und Kleine-Möller/Merl/Oelmeier, aaO. § 12 Rdn. 858).

b) Zu Recht rügt die Revision jedoch das Fehlen brauchbarer Anhaltspunkte, um die Höhe der Kosten für die Beseitigung der von der Kl. behaupteten Schallschutzmängel gemäß § 287 ZPO schätzen zu können. Die Erwägungen des Berufungsgerichts hierzu sind nicht nachvollziehbar. Es zeigt keinerlei Anhaltspunkte auf, die seine Schätzung von jedenfalls 10.000 DM begründen könnten.

c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein möglicherweise bestehendes Leistungsverweigerungsrecht der Kl. führe zum vollen Erfolg ihrer Vollstreckungsgegenklage, trifft nicht zu. Die Kl. kann lediglich die rechtsgestaltende Erklärung verlangen, daß die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde nur Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihr gerügten Mängel zulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 242). Dieser Antrag ist in dem umfassenden Antrag, die Zwangsvollstreckung uneingeschränkt für unzulässig zu erklären, enthalten (vgl. Senatsurteil aaO. S. 242). Sollten sich die von der Kl. behaupteten Schallschutzmängel bestätigen, wird das Berufungsgericht dies bei der Tenorierung entsprechend den dargelegten Grundsätzen zu berücksichtigen haben.

IV. Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.