Asthmaleiden als Vollstreckungshindernis

Asthmaleiden als Vollstreckungshindernis; Verzögerung notwendiger Reparaturen; Duldungspflicht von Wohnungseigentümern; einstweilige Anordnung; Eilrechtsschutz; Rechtskraft eines Duldungstitels; Verfahrensfehler; Sachverständigenanhörung; Abwasserleitungen im Bereich des Sondereigentums; Gemeinschaftseigentum; Gesundheitsgefährdung

Vor Rechtskraft eines Duldungstitels darf das WEG-Rechtsbeschwerdegericht die vorläufige Vollstreckung nicht zulassen, wenn wegen eines möglichen Verfahrensfehlers noch die mündliche Anhörung eines Sachverständigen erforderlich ist.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit einer ihm vom Landgericht Berlin auferlegten Duldungspflicht im Rahmen einer Streitigkeit nach dem Wohnungseigentumsgesetz - WEG -.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer im dritten Obergeschoss eines Mehrfamilienhauses in Berlin gelegenen, ca. 250 m2 großen Wohnung (WE 8). Die unmittelbar darüber im vierten Obergeschoss gelegene, ähnlich geschnittene Wohnung (WE 10) steht im Alleineigentum des Beteiligten zu 3 (Antragsteller des Ausgangsverfahrens). Beide Wohnungen verfügen über zwei mit Duschen ausgestattete Badezimmer, von denen eines im hinteren Teil, eines im vorderen Teil der Wohnungen gelegen ist. Das hintere Badezimmer in der Wohnung des Beteiligten zu 3 verfügt zudem über eine Badewanne. Der Abfluss der Dusche in diesem Bad erfolgt über ein unter der Duschtasse gelegenes Abwasserrohr, welches zum Teil unterhalb der Geschossdecke zwischen den beiden Wohnungen und oberhalb einer in der Wohnung des Beschwerdeführers zusätzlich eingezogenen Putz-Zement-Decke verläuft und sodann an den Hauptabwasserstrang führt.

Im Jahr 2002 stellte der Beteiligte zu 3 fest, dass das Wasser aus der Duschtasse seines hinteren Badezimmers nicht mehr ordnungsgemäß abfloss; zugleich traten an der Decke des hinteren Badezimmers des Beschwerdeführers Wasserflecken auf. Seit diesem Zeitpunkt benutzen der Beteiligte zu 3 und seine Familie die Dusche im hinteren Badezimmer nicht mehr. Bei der von der damaligen Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft eingeleiteten Suche nach der Schadensursache wurde der Badezimmerboden der WE 10 aufgestemmt; ein Leck am Abwasserrohr konnte in dem von der WE 10 zugänglichen Bereich nicht festgestellt werden. Alle Beteiligten gehen seither davon aus, dass sich der Defekt des Abwasserrohres in dem Bereich zwischen der im Bad der WE 8 eingezogenen Zwischendecke und der Geschossdecke zwischen den beiden Wohnungen befindet. Die damalige Verwalterin holte einen Kostenvoranschlag ein für die Beseitigung des Rohrschadens vom Badezimmer der WE 8 aus, den der von der Gebäudeversicherung eingeschaltete Sachverständige überarbeitete. Die geplanten Reparaturmaßnahmen wurden jedoch in der Folgezeit nicht durchgeführt, da der Beschwerdeführer dies mit der Begründung verweigerte, der Defekt könne auch vom Bad des Beteiligten zu 3 aus behoben werden. Für den Fall, dass die Arbeiten doch von seiner Wohnung aus erfolgen müssten, könnten jedenfalls die Hand­werker die Wohnung über ein an der Hofseite aufzubauendes Gerüst betreten und auf diesem Weg auch das Abrissgut entsorgen, statt jeweils durch seine ganze Wohnung zu laufen.

Dem im November 2002 beim Amtsgericht Charlottenburg gestellten Antrag des Beteiligten zu 3, den Beschwerdeführer zu verpflichten, die in dem überarbeiteten Kostenvoranschlag aufgeführten Baumaßnahmen zu dulden, gab das Gericht nach Einnahme eines Augenscheins am 14. März 2003 statt. Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers wies das Landgericht Berlin nach Einholung eines Sachverständigengutachtens im März 2006 zurück. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Beschwerdeführers verwies das Kammergericht im Dezember 2006 das Verfahren zur erneuten Erörterung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Dieses holte zwei weitere schriftliche Sachverständigengutachten ein, gegen die der Beschwerdeführer wiederum Einwände erhob; ferner beantragte er hilfsweise die Ladung der Sachverständigen zur Erörterung ihrer Gutachten in der mündlichen Verhandlung. Während des Verfahrens wies er überdies mehrfach schriftsätzlich unter Beweisantritt darauf hin, dass ihm die Durchführung der Reparatur des Abwasserrohres von seiner Wohnung aus nicht zumutbar sei, weil er an Allergien, unter anderem gegen Hausstaub, und an allergisch bedingtem Asthma leide. Dieses könne sich aufgrund der Staub- und Schmutzentwicklung während der Reparaturarbeiten verschlimmern; auch irreparable Gesundheitsschäden seien nicht auszuschließen.

Durch den angegriffenen Beschluss vom 19. Januar 2010 wies das Landgericht die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers mit der Maßgabe zurück, dass dieser die - im Tenor aufgeführten - Baumaßnahmen einschließlich der erforderlichen Nebenarbeiten zu dulden habe. Zugleich erklärte es von Amts wegen die Duldungspflicht im Wege der einstweiligen Anordnung für sofort vollstreckbar. Die auf § 44 Abs. 3 und 4 WEG a. F. (bis zum 30. Juni 2007 geltende Fassung) gestützte Vollstreckbarerklärung begründete es mit der zwischenzeitlichen Dauer des Verfahrens von knapp acht Jahren und dem Umstand, dass die vom Beteiligten zu 3 geltend gemachten Ansprüche offensichtlich begründet seien und die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers offensichtlich keine Erfolgsaussicht habe. Eine weiter andauernde Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit der Dusche sei dem Beteiligten zu 3 und seiner Familie nicht zuzumuten. Dass die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führe, sei unerheblich, weil die Kammer davon ausgehe, dass der vorliegende Beschluss auch bei Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens Bestand habe, da durch ihn den vom Kammergericht im Zurückweisungsbeschluss aufgestellten Anforderungen hinreichend Rechnung getragen werde.

Gegen den Beschluss des Landgerichts legte der Beschwerdeführer sofortige weitere Beschwerde zum Kammergericht ein. Zugleich beantragte er, die vom Landgericht erlassene einstweilige Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit der Hauptsache gemäß §§ 29 Abs. 4, 24 Abs. 3 des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit - FGG - aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, die gesetzlichen Voraussetzungen für die angeordnete vorläufige Vollstreckbarkeit lägen offensichtlich nicht vor. Die bei einer Vorwegnahme der Hauptsache zu stellenden besonders strengen Anforderungen seien nicht erfüllt. Insbesondere sei insoweit die vom Landgericht angeführte lange Verfahrensdauer kein tragfähiges Argument, da diese von den Gerichten und den im Prozess eingeschalteten Sachverständigen verursacht worden sei. Bei Durchführung der beabsichtigten Reparaturarbeiten drohten ihm die bereits vorgetragenen erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen.

Das Kammergericht wies den Antrag auf Aufhebung der sofortigen Vollstreckbarkeit der Hauptsache durch den ebenfalls angegriffenen Beschluss vom 3. Juni 2010 zurück. Eine Aussetzung der Vollziehung der einstweiligen Anordnung des Landgerichts halte der Senat auch in Ansehung der vom Beschwerdeführer hierfür vorgebrachten Gründe in Ausübung seines Ermessens für untunlich. Bei summarischer Prüfung erscheine es derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die unterbliebene Sachverständigenladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dem Rechtsmittel in der Hauptsache zum Erfolg verhelfen könne. Ansonsten seien Rechtsfehler, auf denen der Beschluss des Landgerichts beruhe, drittinstanzlich weder dargetan noch ersichtlich. Das Landgericht habe den Vorrang des Interesses an der sofortigen Vollstreckbarkeit der Duldungspflicht unter Hinweis auf die Verfahrensdauer und seine klare Einschätzung der Rechtslage sachgerecht begründet und dabei nicht verkannt, dass es zu einer Vorwegnahme der Hauptsache komme. Diese sei auch nach dem Dafürhalten des Senats trotz hoher Anforderungen hinzunehmen. Die vom Beschwerdeführer angeführten, mit der Duldung verbundenen Belastungen seien bereits dadurch abgemildert, dass das Landgericht eine vierwöchige Ankündigungsfrist, eine nur werktägliche Arbeitszeit (montags bis freitags) von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr und eine maximale Arbeitsdauer von drei Wochen bestimmt habe. Insgesamt wögen die Nachteile für den Beschwerdeführer objektiv nicht so schwer, wie er sie subjektiv zu empfinden scheine.

Mit seiner am 15. Juni 2010 erhobenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Kammergerichts und die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit der Duldungspflicht im Beschluss des Landgerichts und rügt eine Verletzung der Art. 8 Abs. 1 Satz 1, 10 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 5 sowie 28 Abs. 2 der Verfassung von Berlin - VvB -. Er macht geltend, dass die Gerichte die sofortige Vollstreckbarkeit der tenorierten Duldungspflichten angeordnet bzw. die Anordnung gebilligt hätten, ohne die - aufgrund der in dieser Anordnung liegenden Vorwegnahme der Hauptsache - zwingend gebotene sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Das Kammergericht weiche auch insofern von den Vorgaben der Literatur ab, als diese die Eindeutigkeit der Rechtslage als Voraussetzung für eine ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache verlange und nicht nur - wie das Kammergericht - eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Gegenseite im Hauptsacheverfahren. Eine Durchführung der Maßnahmen, welche mit einer erheblichen Staub- und Schmutzentwicklung verbunden seien, führe für ihn insbesondere wegen seines chronischen Asthmaleidens möglicherweise zu erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Im Hinblick auf seine zu besorgende Gesundheitsbelastung hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 17. Juni 2010 eine Bescheinigung seiner Hausärztin eingereicht, in welcher ausgeführt wird, bei der vorgesehenen Art und Weise der Durchführung der Reparaturarbeiten bestünden erhebliche Risiken, dass sich sowohl die Polyneuropathie als auch das allergische Asthma bronchiale des Antragstellers verschlechterten.

Der Verfassungsgerichtshof hat den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

Der Beteiligte zu 3 macht geltend, im Verfassungsbeschwerdeverfahren sei im Hinblick auf die lange Dauer des Ausgangsverfahrens auch sein eigener grundrechtlicher Anspruch auf effektiven Rechtsschutz zu berücksichtigen, zumal bei einer Aufhebung der einstweiligen Anordnung des Landgerichts mit einer weiteren mehrjährigen Verfahrensdauer zu rechnen wäre. Die vom Beschwerdeführer behauptete Gesundheitsbeeinträchtigung durch die Reparaturarbeiten sei, wie sich aus dessen Verhalten im bisherigen Prozessverlauf ergebe, nur vorgeschoben. Dies zeige bereits der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer parallel zu dem vorliegenden, die Duldung der Instandsetzungsmaßnahmen betreffenden Verfahren, in einem anderen Rechtsstreit um Ersatz der voraussichtlichen Kosten für die Arbeiten in seinem Badezimmer bemühe. Schließlich sei eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör durch das Landgericht oder das Kammergericht angesichts der langen Verfahrensdauer und der insgesamt mehrere hundert Seiten umfassenden Schriftsätze des Beschwerdeführers nicht anzunehmen.

Der Verfassungsgerichtshof hat dem Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Beschluss vom 23. Juni 2010 - VerfGH 99A/10 - stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19. Januar 2010 - 85 T 160/03 WEG - bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde ausgesetzt.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 VvB) und auf willkürfreie Entscheidung (Art. 10 Abs. 1 VvB) sowie der Sache nach zugleich auf effektiven Rechtsschutz (Art. 7 VvB i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip) geltend macht.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - aufgrund mangelnder Erschöpfung des Rechtswegs unzulässig. Gegen die Vollstreckbarkeitserklärung im Beschluss des Landgerichts und gegen den Beschluss des Kammergerichts ist der Rechtsweg nicht eröffnet, da einstweilige Anordnungen im WEG-Verfahren gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 WEG a. F., welcher auf den vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 61 Abs. 1 WEG n. F. (ab dem 1. Juli 2007 geltende Fassung) anwendbar ist, selbständig nicht angefochten werden können. Auch bestand für den Beschwerdeführer im Hinblick auf die von ihm angeführte Verletzung seines verfassungsrechtlich verbürgten Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht die rechtliche Möglichkeit, eine Anhörungsrüge zu erheben, weil diese gemäß § 29 a Abs. 1 Satz 2 FGG - diese Vorschrift ist nach Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FGG-RG - auf den vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden - gegen der Endentscheidung vorausgehende Entscheidungen nicht stattfindet.

2. a) Die einstweilige Anordnung in Ziffer II. des Beschlusses des Landgerichts vom 19. Januar 2010 verstößt gegen das Willkürverbot (Art. 10 Abs. 1 VvB).

Im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 VvB besteht eine Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofs für gerichtliche Entscheidungen zwar nur in engen Grenzen. Die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestands, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den Einzelfall sind Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und insoweit der Nachprüfung durch den Verfassungsgerichtshof entzogen. Ein verfassungsrechtlich zu beanstandender Verstoß unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots des Art. 10 Abs. 1 VvB liegt daher nicht schon immer dann vor, wenn die Rechtsanwendung Fehler enthält. Objektiv willkürlich und daher mit der Verfassung von Berlin nicht mehr zu vereinbaren ist eine Entscheidung jedoch dann, wenn sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Eine solche Verkennung der Rechtslage liegt vor, wenn die Entscheidung eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder den Inhalt einer Norm in krasser Weise missdeutet, so dass ein gesetzgeberisches Anliegen grundlegend verfehlt wird. Gleiches gilt für den Fall, dass ein Gericht von dem eindeutigen Wortlaut oder von der höchstrichterlichen Auslegung einer Norm abweicht, ohne eine eingehende Auseinandersetzung mit der Rechtslage erkennen zu lassen (vgl. Beschluss vom 1. Juni 2010 - VerfGH 13/10 - wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de [Rn. 29]). Gemessen an diesem Maßstab ist die Vollstreckbarkeitsanordnung des Landgerichts objektiv willkürlich. Die angegriffene Entscheidung ist geprägt von einem gravierenden Fehlverständnis der ihr zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen und unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt mehr vertretbar.

Das Verfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung sieht grundsätzlich nicht vor, dass eine gerichtliche Entscheidung vor Eintritt der Rechtskraft für vollstreckbar erklärt wird; vielmehr kann eine solche erst nach Eintritt der Rechtskraft, also nach Abschluss eines gegebenenfalls durch mehrere Instanzen geführten Rechtsstreits im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Das WEG-Verfahren folgt damit nicht den §§ 708 ff. ZPO, welche die vorläufige Vollstreckbarerklärung der Hauptsache verbindlich vorschreiben und nur als Ausnahme die Möglichkeit bieten, dem Schuldner Vollstreckungsschutz zu gewähren. Um aber auch in diesem Verfahren unaufschiebbare Maßnahmen schon vor rechtskräftigem Abschluss des Prozesses durchsetzen zu können, bietet § 44 Abs. 3 WEG a. F. die Möglichkeit, für die Dauer des Verfahrens einstweilige Anordnungen zu treffen (vgl. BayObLG, WE 1991, 287). Nach Sinn und Zweck der Norm ist Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 44 Abs. 3 WEG a. F. nach einhelliger Meinung - ebenso wie im einstweiligen Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. ZPO - grundsätzlich ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Einschreiten, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil die endgültige Regelung zu spät kommen könnte (BayObLG, WE 1991, 287; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, § 44 Rn. 75; Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, 2006, § 43 Rn. 11). Ebenso wie beim Eilrechtsschutz nach der Zivilprozessordnung ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 44 Abs. 3 WEG a. F. grundsätzlich das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt (Merle, a. a. O., Rn. 79; Abramenko, a. a. O., Rn. 13; Bärmann/Pick, WEG, 17. Aufl. 2006, § 43 Rn. 4). Danach kann eine Anordnung, die im Ergebnis irreversible Verhältnisse schafft, nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen erlassen werden. Die herrschende Meinung verlangt hier ein dringendes Bedürfnis des Antragstellers nach einem sofortigen Einschreiten und eine Interessenabwägung, bei der das Ausmaß und die Folgen der durch das Einschreiten oder Nichteinschreiten jeweils eintretenden irreversiblen Zustände gegeneinander abzuwägen sind (vgl. etwa Merle, a. a. O., Rn. 79; OLG Hamburg, Beschluss vom 30. April 1999 - 2 Wx 109/98 -, juris); darüber hinaus wird auch eine Berücksichtigung der Eindeutigkeit der Rechtslage im Rahmen der Interessenabwägung verlangt (vgl. Merle, a. a. O.). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht nicht beachtet.

Im vorliegenden Fall ist bereits nicht ausgeführt (und im Übrigen auch nicht ersichtlich), dass die Voraussetzungen für den Erlass einer die Hauptsache vollständig vorwegnehmenden vorläufigen Anordnung vorlagen. Das Landgericht hat solche Umstände weder dargelegt noch erschließen sie sich aus dem von ihm mitgeteilten Sachverhalt. Angesichts der Tatsache, dass das Landgericht während der mehrjährigen Verfahrensdauer keine Veranlassung gesehen hat, einstweilige Regelungen in Bezug auf den Streitgegenstand anzuordnen, sowie vor dem Hintergrund, dass sich die - zweifellos belastende - Situation des Beteiligten zu 3 Ende 2009 oder Anfang 2010 gegenüber den Vorjahren objektiv in keiner Weise verändert hatte, ist nicht nachzuvollziehen, warum zu diesem Zeitpunkt überhaupt ein Grund für den Erlass der einstweiligen Anordnung bestand. Außerdem ist weder dargelegt noch erkennbar, warum eine Vorwegnahme der Hauptsache unabdingbar erforderlich gewesen sein soll.

Die im Falle der Vorwegnahme der Hauptsache erforderliche Abwägung der Interessen der Beteiligten hat das Landgericht nicht vorgenommen, sondern vielmehr einseitig auf das Interesse des Beteiligten zu 3 an einer Beendigung des Verfahrens und im Übrigen auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Aufrechterhaltung der Hauptsacheentscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht abgestellt. Zwar ist die Berücksichtigung der (über-) langen Verfahrensdauer durch das Landgericht zugunsten des Beteiligten zu 3, der dadurch möglicherweise in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verletzt wird, für sich genommen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat es aber unterlassen, diesem Interesse auch das spiegelbildliche Interesse des Beschwerdeführers gegenüberzustellen, der in gleicher Weise und seit ebenso langer Zeit versucht, auf dem Rechtsweg Schutz gegen das Ansinnen des Beteiligten zu 3 zu erlangen, welches er für unberechtigt und zudem für ihn gesundheitsbedrohend hält. Insbesondere hat das Gericht - trotz der Erkenntnis, dass es zu einer Vorwegnahme der Hauptsache kommt - außer Betracht gelassen, dass für den Beschwerdeführer im Falle einer späteren Aufhebung oder Änderung der Hauptsacheentscheidung durch das Kammergericht kein effektiver Rechtsschutz mehr zu erlangen wäre, da die Duldung der Reparaturarbeiten nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

Nicht tragfähig ist ferner die weitere Erwägung des Landgerichts zur Erfolgsaussicht eines etwaigen Rechtsmittels gegen seine Entscheidung; hierüber hat grundsätzlich nur das Rechtsmittelgericht zu entscheiden. Schließlich enthält die Entscheidung des Landgerichts auch keine Begründung dafür, dass vorliegend die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit ohne Vorliegen der allgemein anerkannten Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten oder gerechtfertigt gewesen wäre.

b) Die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit der Hauptsache im Beschluss des Landgerichts verletzt den Beschwerdeführer auch in seinem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 8 Abs. 1 Satz 1 VvB. Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor dem Landgericht mehrfach unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihm im Falle der Vorwegnahme der Hauptsache, nämlich der Durchführung der Reparaturarbeiten in der titulierten Art und Weise, aufgrund der zu erwartenden Staub- und Schmutzentwicklung wahrscheinlich eine erhebliche Verschlimmerung seines allergisch bedingten Asthmaleidens und damit eine erhebliche Verschlechterung seines Gesundheitszustands droht. Diesen Vortrag, den das Land­gericht weder durch eine Beweisaufnahme überprüft noch aus prozessualen Gründen für unbeachtlich erklärt hat, hätte es von Verfassungs wegen berücksichtigen und abwägen müssen.

c) Die willkürliche Vorwegnahme der Hauptsache durch Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit verletzt außerdem die grundrechtliche Garantie der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, die sich in zivilprozessualen Verfahren, zu denen auch das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, aus Art. 7 VvB i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip ergibt (vgl. Beschluss vom 30. April 2004 - VerfGH 2/04 -, Rn. 23 m. w. N.).

2. Auch die Entscheidung des Kammergerichts, welches die Aussetzung der Vollziehung der einstweiligen Anordnung des Landgerichts „in Ausübung seines Ermessens für untunlich" erklärt hat, verstößt - letztlich aus denselben Gründen - gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot und gegen die Grundrechte des Beschwerdeführers auf körperliche Unversehrtheit und effektiven Rechtsschutz. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Kammergericht tatsächlich eine eigene Ermessensentscheidung getroffen oder lediglich im Wege einer unzureichenden Rechtskontrolle die Entscheidung des Landgerichts sowohl hinsichtlich der Begründung als auch hinsichtlich des Ergebnisses gebilligt und damit die Verfassungsverstöße des Landgerichts perpetuiert hat (vgl. Beschluss vom 9. Februar 2010 - VerfGH 78/07 - Rn. 27).

Das Kammergericht hat nicht erkannt, dass das Vorgehen des Landgerichts unhaltbar ist, die Duldungspflicht ohne Feststellung eines dringenden Bedürfnisses und ohne sorgfältige Interessenabwägung einschließlich einer Berücksichtigung der möglichen gesundheitlichen Folgen der angeordneten Maßnahmen für den Beschwerdeführer für sofort vollstreckbar zu erklären. Es hat auch selbst weder ein dringendes Bedürfnis nach einer vorzeitigen Vollstreckung dargelegt noch eine hinreichende eigene Interessenabwägung vorgenommen. So erläutert es nicht, welche ab Ende 2009 eingetretenen Umstände ein besonderes aktuelles Bedürfnis nach einer zügigen Umsetzung der tenorierten Maßnahmen begründen und aus welchen Gründen der Abschluss des Verfahrens durch eine rechtskräftige Entscheidung nicht mehr abgewartet werden kann. Der ohne weitere Erläuterung erfolgte Verweis auf die lange Verfahrensdauer ist ebenso wenig tragfähig wie in der Entscheidung des Landgerichts. Alle über die Begründung des Landgerichts hinausgehenden Ausführungen des Kammergerichts betreffen im Übrigen nur den Inhalt der dem Beschwerdeführer auferlegten Duldungspflicht. Auch das Kammergericht hat nicht erkennbar geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Schaffung vollendeter Tatsachen vor einer endgültigen Klärung der Rechtslage ausnahmsweise aufgrund höherrangiger Interessen des Beteiligten zu 3 zuzumuten ist. Es hat schließlich - wie das Landgericht - die vom Beschwerdeführer dargelegte drohende Gesundheitsgefahr im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Vorwegnahme der Hauptsache und damit eine drohende Verletzung seines Grundrechts aus Art. 8 Abs. 1 VvB nicht in seine Entscheidungsfindung einbezogen.

4. Auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung weiterer Grundrechte durch die angegriffenen Beschlüsse kommt es danach nicht mehr an.

5. Nach § 54 Abs. 3 VerfGHG sind der Beschluss des Kammergerichts und die einstweilige Anordnung in Ziffer II. des Beschlusses des Landgerichts aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht in entsprechender Anwendung von § 95 Abs. 2 Halbsatz 2 BVerfGG bedarf es nicht, da mit der Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen deren nachteilige Folgen für den Beschwerdeführer beseitigt sind und im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens keine eigenständige Kostenentscheidung zu treffen ist (vgl. Merle, a. a. O., Rn. 74).

Vor Rechtskraft eines Duldungstitels darf das WEG-Rechtsbeschwerdegericht die vorläufige Vollstreckung nicht zulassen, wenn wegen eines möglichen Verfahrensfehlers noch die mündliche Anhörung eines Sachverständigen erforderlich ist.

Der Inhaber einer Eigentumswohnung im 4. OG kann seit 2002 die (zweite) Dusche in seiner Wohnung nicht mehr benutzen. Der Abfluss ist im Bereich seines Sondereigentums zwar in Ordnung. Die Abwasserleitung geht aber durch den Geschossboden in einen unzugänglichen Bereich über der im 3. OG eingezogenen Zwischendecke in den Hauptabwasserstrang. Der Inhaber der oberen Wohnung nimmt den Inhaber der unteren Wohnung, der an Asthma leidet, gemäß einem durch den Sachverständigen des Gebäudeversicherers erstellten Kostenvoranschlag auf Duldung der Reparatur der Abwasserleitung bis zum Hauptstrang in Anspruch.

2003 verpflichtete das AG den Inhaber der unteren Wohnung zur Duldung der Reparatur. Im März 2006 bestätigt das LG nach Einholung eines Sachverständigengutachtens den Duldungstitel. Im Dezember 2006 verweist das KG die Sache an das LG zurück, das danach noch zwei Sachverständigengutachten eingeholt. Am 19. Januar 2010 bestätigt das LG wiederum den Duldungstitel und lässt im Wege der einstweiligen Anordnung die sofortige Vollstreckung daraus zu. Hiergegen insgesamt die weitere Beschwerde im alten FGG-Verfahren (Rechtsbeschwerde) an das KG, das vorab schon die vorläufige Vollstreckbarkeit des Duldungstitel bestätigt. Dagegen die Verfassungsbeschwerde an den Berliner Verfassungsgerichtshof unter Vorlage eines Hausarztattestes zu dem früheren Vorbringen, dass bei Durchführung der Reparaturarbeiten erhebliche Risiken bestünden, dass sich durch die Ausführung der Reparaturarbeiten in der Wohnung das Asthmaleiden verschlechtere. Der Beschwerdeführer verlangt eine Reparatur der Abwasserleitung entweder von der oberen Wohnung aus oder über ein Gerüst auf dem Hof, da er die Staub- und Schmutzentwicklung während der Reparaturarbeiten in seiner Wohnung nicht ertragen könne.

Nach einer vorläufigen Aussetzung der sofortigen Vollstreckbarkeit am 23. Juni 2010 hebt der Verfassungsgerichtshof am 14. Juli 2010 die Entscheidungen des LG und des KG zur Vollstreckbarkeit vor Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache endgültig auf. Die vorläufige Vollstreckbarkeit dürfe im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 44 Abs. 3 WEG a. F. nur angeordnet werden, wenn in der Hauptsache eine eindeutige Verurteilung zu erwarten ist. Da mit der weiteren Beschwerde gerügt werde, dass das LG einen Sachverständigen nicht zur mündlichen Anhörung geladen habe, sei nicht auszuschließen, dass die Hauptsacheentscheidung noch anders ausfalle.

1. Der Verfassungsgerichtshof befasst sich nicht mit der Frage, ob das Leiden des Vollstreckungsschuldners ein Vollstreckungshindernis bilden würde, wenn das KG bereits rechtskräftig entschieden hätte. Anders als bei Suiziddrohungen im Falle der Wohnungsräumung könnte hier dem Asthmaleiden auch anderweitig, z. B. dadurch Rechnung getragen werden, dass der Inhaber der unteren Wohnung während der Reparaturen vorübergehend in ein Hotel zieht. Der Verfassungsgerichtshof hat vielmehr nur darüber befunden, ob bereits vor rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens ausnahmsweise vollstreckt werden darf. Er verweist auf den Gesichtspunkt, dass eine Vollstreckung vor Rechtskraft nur zugelassen werden darf, wenn die Hauptsacheentscheidung eindeutig feststeht. Das ist hier nicht der Fall, weil die Nachholung der bisher unterlassenen mündliche Anhörung des Sachverständigen durch das LG noch zu einer anderen Beurteilung führen kann. Allerdings geht aus der veröffentlichten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs nicht hervor, welche bisher nicht an den Sachverständigen gestellten Fragen noch entscheidungserheblich sein könnten.

2. Der vom Verfassungsgerichtshof mitgeteilten Sachverhalt wirft einige grundsätzliche Rechtsfragen auf, die anscheinend noch nicht ausreichend gewürdigt worden sind. Nach einhelliger Auffassung steht die Abwasserleitung, sobald sie den räumlichen Bereich des Sondereigentums des oberen Wohnungseigentümers verlassen hat und zum Hauptstrang geht, im gemeinschaftlichen Eigentum (KG, GE 1989, 517, dem auch andere OLGs, zuletzt OLG München, IMR 2010, 386 = InfoM 2009, 435, und die Kommentare, vgl. Armbrüster in Bärmann, WEG 11. Aufl., § 5 Rn. 90; Schneider in Riecke/Schmid, WEG 3. Aufl., § 5 Rn. 59 gefolgt sind).

Demgemäß müssen zunächst alle Wohnungseigentümer im Wege der Beschlussfassung darüber befinden, wie die Reparatur ausgeführt wird, insbesondere wie auf die besonderen gesundheitlichen Interessen des unteren Wohnungseigentümers Rücksicht genommen wird. Wird dieser Eigentümerbeschluss bestandskräftig, ist die Reparatur nach diesen Vorgaben auszuführen, auch wenn der untere Wohnungseigentümer unzufrieden ist. Fühlt er sich durch den Eigentümerbeschluss benachteiligt, kann er ihn fristgerecht anfechten. Im Anfechtungsverfahren hat dann das WEG-Gericht darüber zu entscheiden, ob der Eigentümerbeschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Wenn die Interessen des unteren Wohnungseigentümers nicht ausreichend berücksichtigt sind und allein eine andere Entscheidung der Wohnungseigentümer geboten ist, hat das Gericht diesen Eigentümerbeschluss zu ersetzen (§ 21 Abs. 8 WEG), wobei es z. B. auch anordnen könnte, dass der untere Wohnungseigentümer für die Dauer der Reparaturarbeiten auf Gemeinschaftskosten in ein Hotel ziehen darf. Man spricht hier von der notwendigen Vorbefassung der Eigentümerversammlung bzw. dem Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer, welches vor einer gerichtlichen Entscheidung zwingend ausgeübt werden muss. Wie die Reparatur der Abwasserleitungen im Bereich des unteren Wohnungseigentümers im Einzelnen auszuführen ist, gehört also nicht in das gerichtliche Verfahren auf Duldung, das der obere Wohnungseigentümer gegen den unteren führt. Zudem fragt sich, ob die Prozessermächtigung der Gemeinschaft zur Führung des Verfahrens durch den oberen Wohnungseigentümer vorliegt bzw. diese beigeladen sind. Ein Parteiwechsel auf die Gemeinschaft ist in dritter Instanz ausgeschlossen.

3. Aus prozessualen Gründen ist das KG möglicherweise an der weiteren Klärung dieser Rechtsfragen gehindert. Denn mit der früheren Zurückverweisung der Sache an das LG tritt hinsichtlich bestimmter Vorfragen eine rechtliche Bindung (§ 563 Abs. 2 ZPO) ein. Kommt die Sache dann erneut an das Rechtsbeschwerdegericht, wäre auch dieses an seine bisherige rechtliche Beurteilung gebunden. Der vom Verfassungsgerichtshof mitgeteilte Sachverhalt lässt keine Schlüsse darüber zu, inwieweit eine derartige Selbstbindung des KG hinsichtlich der endgültigen Hauptsacheentscheidung eingetreten ist.