Arglist

Arglist; verschwiegener Gründungsmangel; unterlassene Bodenuntersuchung; Baugrunduntersuchung; Gewährleistung; Gebäuderisse; billigende Inkaufnahme

Ein Bauunternehmer verschweigt einen Gründungsmangel arglistig, wenn er in Kenntnis seiner dahingehenden vertraglichen Verpflichtung die zur Vermeidung einer fehlerhaften Gründung gebotene Bodenuntersuchung nicht vorgenommen hat und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hinweist.

1 Der Kl. hat von den Bekl. zu 1 und 2 als Erben des am 25. Juni 2008 verstorbenen Bauunternehmers Sch. und Rechtsanwältin S. als Nachlasspflegerin für dessen unbekannte Erben Schadensersatz wegen mangelhafter Gründung des von Sch. errichteten Reihenhauses sowie Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren sich aus diesem Mangel ergebenden Schäden verlangt.

2 Mit notariellem Vertrag vom 15. Oktober 1987 erwarb der Kl. von Sch. das Grundstück S.-Hof 26 in O. mit einem darauf erst noch zu errichtenden Reihenmittelhaus zum Preis von 265.660 DM. Die Vertragsparteien vereinbarten eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Die Übergabe des Hauses an den Kl. erfolgte am 25. April 1988.

3 Das Grundstück des Kl. liegt im Baugebiet H.-Viertel, einer Industriebrache, auf der früher eine Textilfabrik betrieben wurde. Sch. hatte auf diesem Gelände bereits mehrere Häuserzeilen errichtet, bevor das Reihenmittelhaus des Kl. gebaut wurde. Das Reihenhaus des Kl. weist, ebenso wie das Reihenendhaus S.-Hof 27, eine erhebliche Rissbildung auf.

4 Der Kl. ist der Auffassung, es handele sich - ebenso wie bei den Rissen des Reihenendhauses - um Setzrisse aufgrund einer unzureichenden Gründung. Er hat mit am 30. Dezember 2004 beim Landgericht eingegangener und Sch. am 25. Januar 2005 zugestellter Klage unter anderem die Feststellung begehrt, dass dieser alle Schäden zu ersetzen habe, die durch die nicht ausreichende Gründung seines Reihenhauses entstanden sind und in Zukunft entstehen werden. Nachdem Sch. verstorben war, hat der Kl. beantragt, die Bekl. zu 1 bis 3 zu verurteilen, an ihn 116.000 € nebst Zinsen zu zahlen und festzustellen, dass diese auch verpflichtet sind, ihm weitere aus der unzureichenden Gründung resultierende Schäden zu ersetzen.

5 Das Landgericht hat die Bekl. zu 1 bis 3 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Es hat weiter festgestellt, dass sie dem Kl. darüber hinaus alle weiteren Schäden zu ersetzen haben, die durch die nicht ausreichende Gründung in Zukunft entstehen werden. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Bekl. zu 1 bis 3 hat das Berufungsgericht die Klage wegen Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Kl. abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kl. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit sie gegen die Bekl. zu 1 und 2 ergangen ist.

6 Die auf den Anteil der potentiellen Erbin S. Sch. beschränkte Nachlasspflegschaft ist während des Revisionsverfahrens aufgehoben worden, nachdem die Bekl. zu 1 und 2 nach Ausschlagung der Erbschaft durch S. Sch. als alleinige Erben des Sch. festgestellt worden waren. Der Kl. hat daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich der Bekl. zu 3 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Diese hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt und insoweit die Abweisung der Klage als unzulässig beantragt.

7 Die Revision des Kl. führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO).

8 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 EGBGB).

I. 9 Das Berufungsgericht nimmt an, der Schadensersatzanspruch des Kl. sei verjährt, da Sch. weder ein arglistiges Verhalten noch ein Organisationsverschulden anzulasten sei. Es könne dahinstehen, ob die umfangreichen Rissbildungen an dem Reihenhaus des Kl. die Folge einer mangelhaften Gründung auf einem nicht hinreichend tragfähigen Boden seien oder es sich um übliche hinzunehmende Schwindrisse handele. Es sei davon auszugehen, dass die Baugrundverhältnisse im H.-Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorherigen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden gewesen seien. Die örtlichen Erfahrungen aus den zuvor erstellten Reihenhauszeilen in diesem Viertel hätten daher allenfalls bedingt auf das Grundstück des Kl. übertragen werden können. Arglist könne Sch. aber nur vorgeworfen werden, wenn er hinsichtlich des vom Kl. erworbenen Grundstücks Gründungsmängel für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte. Das könne nicht festgestellt werden. Sch. sei davon ausgegangen, dass es ausreiche, die Baugrube bis unterhalb der Sohlplatte auszuheben, dort eine Schotter- und Sandschicht von etwa 50 cm Stärke einzubringen und zu verdichten und die Reihenhäuser auf einer ca. 25 cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen. Weiter sei er davon ausgegangen, dass die Stahlbetonsohle etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken könne. Diese Vorgehensweise nach Erfahrungswerten sei zwar nach Beurteilung des Sachverständigen H. fehlerhaft, begründe aber in rechtlicher Hinsicht nicht den Vorwurf der Arglist.

II. 10 Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

11 Die Verjährung des vom Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruchs kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung bejaht werden.

12 1. Das Berufungsgericht hat den Streit der Parteien, ob es sich bei den umfangreichen Rissbildungen, die das Reihenhaus des Kl. aufweist, um übliche hinzunehmende Schwindrisse handelt oder ob die Risse Folge einer mangelhaften Gründung des Reihenhauses auf einem nicht hinreichend tragfähigen Boden sind, offen gelassen. Zugunsten des Kl. ist daher im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen H. die waagerecht, senkrecht und treppenförmig verlaufenden Risse auf ungleichmäßige Setzungen der unterhalb der Sohlplatte befindlichen Böden - ungeeignete und/oder sehr locker gelagerte eng gestufte Sande mit zum Teil humosen Einschlüssen - zurückzuführen sind. Dies hatte zur Folge, dass sich mit der Sohlplatte sowohl die straßenseitige Außenwand als auch die senkrecht zu ihr verlaufenden Querwände im Keller abgesenkt haben.

13 2. Auf dieser Grundlage erweist sich das Werk des Sch. als mangelhaft, so dass dem Kl. ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht. Das Bauwerk ist infolge der fehlerhaften Gründung nicht in der Lage, die vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Denn es musste dauerhaft standsicher errichtet werden.

14 3. Darin erschöpft sich die Pflichtverletzung des Sch. jedoch nicht. Vielmehr ist in der Revision davon auszugehen, dass Sch. es vertragswidrig unter-lassen hat, notwendige Bodenuntersuchungen vorzunehmen, die dazu geführt hätten, dass die Gründung nicht mangelhaft vorgenommen worden wäre.

15 a) Die Vertragsparteien haben in § 2 des Erwerbsvertrags vom 15. Oktober 1987 vereinbart, dass für die Ausführung des Bauvorhabens die technischen Bestimmungen der VOB und alle bestehenden DIN-Vorschriften maßgebend sind. Sch. musste danach sicherstellen, dass eine den Bodenverhältnissen entsprechende Gründung gewählt wurde, durch die die Bauwerkskräfte sicher in den Baugrund abgeleitet werden konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267; Urteil vom 15. Juni 2000 VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330 = NZBau 2000, 433 = ZfBR 2000, 484). Dazu waren gemäß DIN 1054 (1976) Art, Beschaffenheit, Ausdehnung, Lagerung und Mächtigkeit der Bodenschichten durch Schürfe, Bohrungen und Sondierungen festzustellen, sofern die örtlichen Erfahrungen keinen ausreichenden Aufschluss gaben. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, dass die örtlichen Erfahrungen einen ausreichenden Aufschluss über die von Sch. vorausgesetzten Bodenverhältnisse für die Gründung gaben. Es stellt lediglich fest, dass Sch. aufgrund seiner Erfahrungen davon ausging, dass die Stahlbetonsohle so beschaffen sei, dass sie etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken könne. Das besagt jedoch weder dazu etwas, von welchen Bodenverhältnissen Sch. überhaupt ausgegangen ist, noch dazu, ob seine Annahme ausreichende Grundlage in den örtlichen Erfahrungen hatte.

16 b) Jedenfalls in der Revision ist davon auszugehen, dass Sch. verpflichtet war, Bodenuntersuchungen vorzunehmen, um das Risiko einer fehlerhaften Gründung gering zu halten. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, waren die Baugrundverhältnisse im H.-Viertel aufgrund der unterschiedlichen vorherigen Nutzung von Grundstück zu Grundstück verschieden. Es handelte sich teilweise um Gartengelände und teilweise um Gelände, auf dem zuvor Industriegebäude gestanden hatten. Im Hinblick auf deren vollständigen Abriss musste - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - mit den unterschiedlichsten Bodenverhältnissen gerechnet werden, insbesondere mit Resten von Fundamenten und Mauerwerk, mit Bauschuttablagerungen, mit aufgefüllten Bereichen und gewachsenem Boden. Die von Sch. aus den zuvor im H.-Viertel erstellten Reihenhauszeilen gewonnenen örtlichen Erfahrungen konnten dementsprechend auf das Grundstück des Kl. nicht ohne weiteres übertragen werden. Dies ergab sich bereits aus dem Umstand, dass über dieses Grundstück ein breites, tiefgehendes Fundament einer früheren Werkshalle verlief. Zudem konnten die bisher gewonnenen Erfahrungen vermutlich nichts zur Beschaffenheit des Bodens unterhalb der Gründungsebene beitragen. Lagen Sch. keine anderen belastbaren Erkenntnisse über den Boden vor, so war eine Untersuchung des Bodens auf seine Tragfähigkeit erforderlich. Insoweit konnten Erkenntnisse nur durch Probebohrungen erlangt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen H. war nach der damals einschlägigen DIN 4022 der Ausgabe Geotechnische Untersuchung für bautechnische Zwecke, Ausgabe 0753, bei Flachgründungen die Erkundungstiefe das 1,5-fache der geringsten Plattenbreite. Der Baugrund hätte daher bis zu einer Tiefe von 6 m untersucht werden müssen. Wäre der Baugrund in diesem Umfang untersucht worden, wäre die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkannt worden.

17 4. Auf dieser Grundlage kann die Auffassung des Berufungsgerichts, Sch. habe einen Mangel seiner Bauleistung im Hinblick auf die Gründung nicht arglistig verschwiegen, keinen Bestand haben.

18 a) Ein Unternehmer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist und er ihn dennoch nicht offenbart (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32). Dabei reicht es für die Kenntnis des Mangels aus, dass der Unternehmer die für den Mangel ursächliche, vertragswidrige Ausführung der Werkleistung erkannt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01, BauR 2002, 1401 = NZBau 2002, 503 = ZfBR 2002, 680; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. April 2004 X ZR 141/01, BauR 2004, 1776 = NJW-RR 2004, 1350).

19 b) Diese Voraussetzungen können vorliegen. In der Revision ist davon auszugehen, dass Sch. bewusst war, dass eine ordnungsgemäße Gründung nur durch eine Bodenuntersuchung gewährleistet werden konnte. Ihm war bekannt, dass es sich bei dem Baugebiet um eine Industriebrache handelte, bei der mit unterschiedlichsten Bodenverhältnissen zu rechnen war. Ebenso hatte er Kenntnis davon, dass sich auf dem Grundstück des Kl. breite und tiefgehende Fundamentreste befanden. Er hat des Weiteren angenommen, dass im Gründungsbereich zumindest Lockerstellen anzutreffen sein könnten. Es ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass Sch. als einem bereits Jahrzehnte im Baugeschäft tätigen Unternehmer bekannt war, dass nach DIN 1054 in einem solchen Gebiet ohne vorherige eingehende Baugrunduntersuchung mit Probebohrungen eine Flachgründung nicht ausgeführt werden durfte, sofern die örtlichen Erfahrungen keinen ausreichenden Aufschluss gaben. Wenn er trotz dieser Kenntnis von einer erforderlichen Baugrunduntersuchung Abstand genommen hat, handelt es sich um einen vorsätzlichen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik mit der Folge, dass das Risiko bestand, dass der Boden nicht hinreichend tragfähig sein könnte und die Bauwerkskräfte deshalb nicht - wie erforderlich - sicher in den Baugrund abgeleitet werden könnten. Der Senat hat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - VII ZR 5/85, BauR 1986, 215 = ZfBR 1986, 69), dass ein Bauunternehmer, der bewusst abweichend vom Vertrag einen nicht erprobten Baustoff verwendet, arglistig handelt, wenn er den Auftraggeber treuwidrig hierauf und auf das mit der Verwendung dieses Baustoffs verbundene Risiko nicht hinweist. Dementsprechend ist auch das Verhalten des Sch. zu bewerten. Er musste unter den in der Revision anzunehmenden Voraussetzungen nach Treu und Glauben im Hinblick auf die überragende Bedeutung einer mangelfreien Gründung auf den Verstoß gegen die insoweit nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien des Erwerbsvertrags einzuhaltenden technischen Vorschriften und das damit verbundene Risiko hinweisen; tat er dies nicht, handelte er arglistig. Das gilt im Übrigen auch, wenn er den Verstoß gegen die Pflicht zur Bodenuntersuchung nicht bewusst begangen, jedoch billigend in Kauf genommen hat.

20 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Sch. nach seiner vom Berufungsgericht als glaubhaft bewerteten Einlassung angenommen hat, es reiche aus, nach Aushebung der Baugrube und Entfernung der Fundamentreste eine Schotter- und Sandschicht von etwa 50 cm Stärke einzubringen und zu verdichten, das Haus zusammen mit den weiteren Reihenhäusern auf einer ca. 25 cm starken, in zwei Teilen gegossenen Stahlbetonsohlplatte zu gründen und dadurch etwaige punktuelle Lockerstellen problemlos und statisch unbedenklich überbrücken zu können. Denn für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer bewusst die Folgen der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01, aaO). Es reicht aus, dass er die Vertragswidrigkeit der Ausführung und das sich daraus ergebende Risiko erkannt und seinem Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat. Sofern Sch. daher angenommen haben sollte, dass sich das in der ohne hinreichende Überprüfung des Baugrundes vorgenommenen Gründung liegende Risiko nicht verwirklichen werde, handelte es sich um eine bloße Hoffnung. Dies lässt die Arglist im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über die regelwidrig nicht erfolgte Bodenuntersuchung und deren mögliche Folgen nicht entfallen.

III. 21 1. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts Gebrauch gemacht, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht die Voraussetzungen des arglistigen Verschweigens des Gründungsmangels nach Maßgabe der Beurteilung durch den Senat erneut zu prüfen haben. Sollte das Berufungsgericht eine Arglist auf dieser Grundlage nicht feststellen können, dürfte auch eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichstehende Verletzung der Organisationsobliegenheit (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) nicht vorliegen. In diesem Fall wird das Berufungsgericht aber die weiteren Einwendungen des Kl. gegen die Verneinung der Arglist zu prüfen haben.

22 2. Die Klage gegen die Bekl. zu 3 ist nicht - wie die Revisionserwiderung meint - als unzulässig deshalb abzuweisen, weil die neben den Bekl. zu 1 und 2 allein als weitere Erbin in Betracht kommende S. Sch. die Erbschaft ausgeschlagen hat, sie damit nie Erbin geworden ist und die Nachlasspflegerin damit eine nicht existente Partei vertreten hätte.

23 Die einseitige Erledigungserklärung des Kl. ist als Klageänderung in der Revisionsinstanz zulässig (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442; Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359). Sie ist auf die Feststellung gerichtet, dass hinsichtlich der Bekl. zu 3 der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, also ein Umstand eingetreten ist, der die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet gemacht hat.

24 a) Die Revisionserwiderung geht zu Recht davon aus, dass die Nachlasspflegerin Vertreterin der unbekannten Erben des Sch. war (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281, 286 m.w.N.; MünchKommBGB/Leipold, 5. Aufl., § 1960 Rn. 62), hier beschränkt auf den Erbteil der S. Sch.

25 b) Die insoweit erhobene Klage war gemäß § 1960 Abs. 3, § 1958 BGB zulässig. Die Zulässigkeit ist nicht dadurch entfallen, dass die als testamentarisch berufene Erbin S. Sch. die Erbschaft ausgeschlagen hat und der Anfall der Erbschaft damit gemäß § 1953 Abs. 1 BGB an sie als nicht erfolgt gilt. Die auf den Erbfall zurückwirkende Ausschlagung hat auf die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage keine Auswirkungen.

26 3. Auch auf die ursprüngliche Begründetheit der Klage wirkt sich der Umstand, dass infolge der Ausschlagung der S. Sch. der Anfall der Erbschaft an sie als nicht erfolgt gilt, nicht aus. Die Klage ist insoweit - sofern ihr ohne die Ausschlagung der Erbschaft durch S. Sch. hätte stattgegeben werden müssen - erst mit der Feststellung, dass es neben den Bekl. zu 1 und 2 keine weiteren Erben gibt und der deshalb erfolgten Aufhebung der Nachlasspflegschaft unbegründet geworden, weil sie sich materiell erledigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366).

Für Arglist reicht auch die billigende Inkaufnahme der Folge einer vertragswidrigen Handlung.

K erwarb von B ein Grundstück mit einem noch zu errichtendem Reihenmittelhaus. In dem Vertrag verpflichtete sich B u. a., beim Bau des Gebäudes die geltenden DIN-Vorschriften einzuhalten. Die vertragliche Gewährleistungspflicht betrug fünf Jahre. Auf dem Gelände, auf dem sich das veräußerte Grundstück befand, stand ehemals eine Textilfabrik. B hatte auf diesem Gelände schon mehrere Häuser errichtet. Zur Vorbereitung des Baugrundes bereitete er den Boden so vor, wie er dies aufgrund seiner Erfahrung mit den bisher errichteten Häusern für erforderlich hielt. Bodenuntersuchungen nahm er nicht vor, obwohl die Bodenverhältnisse auf dem Gesamtgrundstück jeweils wechselten. Nach Fertigstellung übergab B das Haus am 25. April 1988. 2004 erhob der K Klage auf Schadenersatz und Feststellung im Hinblick auf weitere mögliche Folgeschäden, weil sich waagerechte, senkrechte und treppenförmig verlaufende Risse im Gebäude zeigten. Nach (gerichtlich eingeholten) Sachverständigenfeststellungen waren diese auf ungleichmäßige Setzungen der unterhalb der Sohlplatte befindlichen Böden zurückzuführen.

Das Landgericht sprach dem Kläger den Schadenersatz zu, lehnte aber den Feststellungsantrag ab. Das OLG wies die Klage mit der Begründung ab, der Anspruch sei verjährt. Zwar sei die Annahme des B im Hinblick auf die Bodenbeschaffenheit objektiv unrichtig gewesen, sein Handeln sei jedoch nicht als arglistig zu werten. Der BGH hebt das Urteil auf und verweist zurück. Der BGH sieht den Anspruch aufgrund arglistigen Handelns des K als nicht verjährt an. K habe das Werk mangelhaft hergestellt, weil das Gebäude infolge mangelhafter Gründung seine Funktion, nämlich die dauerhafte Standsicherheit, nicht erfülle. Darüber hinaus habe der B wegen der anzuwendenden DIN-Normen durch eine ordnungsgemäße Gründung des Gebäudes sicherzustellen, dass die Lasten ordnungsgemäß in den Boden eingeleitet werden können. Insbesondere aufgrund seiner Erfahrungen mit dem Baugrund hätte der B Bodenuntersuchungen vornehmen müssen, schon um das Risiko eines Gründungsfehlers soweit wie möglich zu verringern. Da der B von einer ordnungsgemäßen Erforschung der Baugrundes Abstand nahm, habe er vorsätzlich entgegen der anerkannten Regeln der Technik gehandelt. Im Hinblick auf die „überragende Bedeutung einer mangelfreien Gründung" habe der B daher den K auf den Verstoß gegen die technischen Vorschriften und des damit verbundenen Risikos hinweisen müssen. Da der B diesen Hinweis unterließ, handelte er arglistig.

Darüber hinaus stellte der BGH fest, dass für arglistiges Handeln sogar ausreiche, wenn der Verstoß gegen die Pflicht (hier: zur Bodenuntersuchung) nicht bewusst begangen werde, jedoch billigend in Kauf genommen wird. Hat der K das sich aus der Vertragswidrigkeit ergebende Risiko erkannt und dieses dem K treuwidrig nicht mitgeteilt, handele er arglistig. Die „bloße Hoffnung", dass sich das Risiko der nicht ausreichend sichergestellten Gründung nicht verwirklichen werden, lässt die Arglist nicht entfallen.

Die Entscheidung des BGH bestätigt die Zielrichtung bisheriger ähnlich gelagerter Fälle. Grundsätzlich ist ein Unternehmer verpflichtet, einen Auftraggeber auf eine mangelhafte Leistung hinzuweisen. Unterlässt er dies, obwohl er den Mangel kennt und ihm klar sein muss, dass dies für den Erwerber/Besteller Bedeutung hat, so handelt er arglistig. Der vorliegende Fall hat die Besonderheit, dass der Veräußerer/Unternehmer keinen Vorsatz hinsichtlich der mangelhaften Ausführung selbst hatte und er daher keinen „Mangel" arglistig verschweigen konnte. Jedoch handelte der Unternehmer vorsätzlich entgegen der technischen Vorschriften und wusste, dass dies zu einem Mangel führen könnte. Deshalb war er verpflichtet, den Kläger auf das bestehende Risiko hinzuweisen. Auch wenn er nicht vorsätzlich handelte, so haftet der Unternehmer, da er jedenfalls in Kauf nahm, dass sich der Fehler später in dem Werk auswirken könnte. Die Arglisthaftung eines Unternehmers geht nach der Rechtsprechung des BGH zu Recht weit. Der Unternehmer hätte nicht nur den Mangel vermeiden, sondern auch den Käufer vor dem Schaden bewahren können. Handelt der Veräußerer bzw. Unternehmer arglistig, verjähren die Mängelansprüche nach neuem Recht gem. § 634 a Abs. 3 BGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist (drei Jahre ab Kenntnis des Mangels und des Verursachers, frühestens nach der vertraglich vereinbarten Frist, spätestens nach zehn Jahren).