Arbeitsgemeinschaft, Konkurs des Gesellschafters einer -

Vereinbaren die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens begründeten Arbeitsgemeinschaft, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald beantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen Vergütung zu überlassen, sind die daraus herrührenden Forderungen im Konkurs aufrechnungsrechtlich als schon vor dem Ausscheiden des Gesellschafters be dingt entstanden zu behandeln.

Der Kl. ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der A. GmbH & Co. A.-KG. Die se hatte mit der Bekl. mehrere Arbeitsgemeinschaftsverträge zur Durchführung von Bau vorhaben geschlossen, darunter am 14. Februar 1991 betreffend das Krankenhaus T. Bauabschnitt II, am 16. Juli 1993 für den U-Bahnhof J. sowie am 15. September 1994 über das Los 4/2 K. Mit Ausnahme des Bauvorhabens T. war an den Arbeitsgemein schaften noch ein weiteres Unternehmen beteiligt. Diese Verträge wurden entsprechend einem im Baugewerbe üblicherweise verwendeten Muster geschlossen. Sie sehen vor, daß ein Gesellschafter ausscheidet, wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren beantragt wird (§ 23.62). In diesem Falle haben die Gesellschafter eine Auseinanderset zungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen. Von diesem Tage an nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht mehr am Gewinn und Verlust teil, mit Ausnahme bereits erkennbarer Verluste (§ 24.2). Der ausgeschiedene Gesellschafter hat der Ar beitsgemeinschaft die im Rahmen der vereinbarten Mietverhältnisse zur Verfügung ge stellten Geräte und Stoffe sowie auf Verlangen auch das abgestellte Personal gegen Vergütung bis zur Beendigung der Bauarbeiten zu überlassen (§ 24.9).

Am 17. Mai 1996 reichte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag ein; noch am selben Tage ordnete das Konkursgericht Sequestration an und bestellte den Kl. zum Sequester. Am 1. Juli 1996 wurde das Konkursverfahren eröffnet. Die Gemeinschuldnerin hat der Bekl. im Rahmen der oben bezeichneten Verträge bis zur Konkurseröffnung Material und Per sonal zur Verfügung gestellt. Der Kl. verlangt deshalb mit der Klage insgesamt 238.691,19 DM, und zwar

- aus der Arbeitsgemeinschaft Krankenhaus T. 82.142,74 DM,

- aus der Arbeitsgemeinschaft U-Bahnhof J. 145.692,45 DM,

- aus der Arbeitsgemeinschaft K. 10.856,00 DM.

Diese Beträge sind rechnerisch unstreitig. Die Bekl. macht jedoch geltend, es handele sich insoweit lediglich um unselbständige Rechnungsposten, die allein im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Hilfsweise hat sie gegenüber den Forderungen, die die Arbeitsgemeinschaften K. und U-Bahnhof J. betreffen, mit von ihr behaupteten Verlustausgleichsansprüchen aus diesen Gesell schaften aufgerechnet. Gegenüber der Forderung aus der Arbeitsgemeinschaft T. hat die Bekl. die Aufrechnung mit einem Verlustausgleichsanspruch aus der Arbeitsgemeinschaft N. Los 2/1 "Sch. H." erklärt.

Der Kl. hält die Aufrechnung aus konkursrechtlichen Gründen für unzulässig. Er hat zu dem "die Aufrechnung" nach den Bestimmungen der Konkursordnung angefochten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung zurückge wiesen. Mit der Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei sung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die eingeklagten Ansprüche könnten selb ständig geltend gemacht werden. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die mit den Arbeitsgemeinschaftsverträgen gebildeten BGB-Gesellschaften wurden infolge der in § 23.62 enthaltenen Bestimmung jeweils durch Stellung des Konkursan trags aufgelöst. Damit waren alle Ansprüche der Gemeinschuldnerin aus dem Gesell schaftsverhältnis nur noch als unselbständige Rechnungsposten im Rahmen einer ab schließenden Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen (st. Rspr.: BGH, Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919, 920; v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, WM 1997, 2220, 2221). Soweit die Gesellschaft nur aus zwei Personen bestand, gilt im Ergebnis nichts anderes. Der Grund dafür, daß bei Auflösung einer Gesellschaft die jeweiligen Forderungen nur noch unselbständige Rechnungsposten darstellen, hat in diesem Falle jedoch in gleicher Wei se Bedeutung. Es soll ein gegenseitiges Hin- und Herzahlen vermieden werden (BGH, Urt. v. 9. März 1992, a. a. O.; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527).

2. Obwohl die streitgegenständlichen Forderungen sich auf § 24.9 der Arbeitsgemein schaftsverträge gründen, sind sie nicht als unselbständige Rechnungsposten im Zu sammenhang mit der Auseinandersetzung der Gesellschaft einzuordnen. Der Kl. verlangt hier die Vergütung von Leistungen, die die Gemeinschuldnerin nach ihrem Ausscheiden aus den Arbeitsgemeinschaften erbracht hat. Da die Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen ist und der Ausscheidende von diesem Zeit punkt an nicht mehr am Gewinn und nur noch eingeschränkt am Verlust beteiligt ist, bil den die hier erhobenen Ansprüche keinen Bestandteil der gesellschaftsrechtlichen Aus einandersetzung. Sie können unabhängig von deren Ergebnis selbständig geltend ge macht werden (vgl. BGHZ 86, 349, 354; a. A. OLG Hamm ZIP 1982, 722, 723).

II. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die von der Bekl. erklärte Aufrechnung greife nicht durch, weil das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1 Nr. 1 KO schon ab Anord nung der Sequestration entsprechend gelte. Die Klageansprüche seien erst nach diesem Zeitpunkt entstanden. Bei Abschluß der Verträge sei ungewiß gewesen, ob ein Gesell schafter vorzeitig ausscheide und die Arbeitsgemeinschaft in einem solchen Fall seine Gerätschaften und seine Person weiterhin für das Bauvorhaben einsetzen wolle. Daher seien die hier geltend gemachten Ansprüche nicht als betagte oder bedingte Forderungen im Sinne des § 54 Abs. 1 KO anzusehen.

Diesen Erwägungen folgt der Senat nicht.

1. Wenn und soweit jemand etwas nach Eröffnung des Verfahrens zur Masse schuldig geworden ist, kann er dagegen nicht mit einer eigenen Forderung aufrechnen (§ 55 Satz 1 Nr. 1 KO). Der Gesetzgeber hat die Aufrechnungsbefugnis während der Seque stration nur durch die Regeln der Insolvenzanfechtung eingeschränkt und daran auch nach neuem Recht festgehalten (vgl. §§ 21 - 24, 94, 95, 96 Nr. 3 InsO). § 55 Satz 1 Nr. 1 KO ist in dieser Phase daher nicht entsprechend anwendbar (Senatsbeschl. v. 4. Juni 1998 - IX ZR 165/97, ZIP 1998, 1319; ebenso BFH, ZIP 1999, 714; BGHZ 99, 36; 109, 321, 322 für das Vergleichsverfahren). Der Senat braucht sich mit der teilweise im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. zuletzt OLG Dresden, ZIP 1998, 432) vertretenen Gegenansicht nicht näher zu befassen, weil die Aufrechnung in dieser Sache schon aus davon unabhängigen Gründen zulässig ist.

a) Nach § 54 Abs. 1 KO wird die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfah rens noch betagt oder bedingt war. Diese Bestimmung wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung weit ausgelegt. Sie erfaßt auch Fälle, in denen nicht eine Bedingung, sondern eine gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt (vgl. BGHZ 71, 380, 384 f.; BGH, Urt. v. 6. November 1989 - II ZR 62/89, NJW 1990, 1301, 1302; v. 24. März 1994 - IX ZR 149/93, NJW 1994, 1659). § 54 KO dehnt die Aufrech nungsbefugnis allerdings nur dann aus, wenn lediglich ein Element der rechtlichen Vor aussetzungen des Anspruchs noch nicht erfüllt ist. Die Vorschrift soll nur den Gläubiger schützen, dessen Forderung in ihrem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmun gen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist (Senatsurt. v. 24. März 1994, a. a. O. S. 1660).

b) Ansprüche des Gesellschafters auf Zahlung der Abfindung oder des Auseinanderset zungsguthabens gehören mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages zu den von § 54 KO geschützten Ansprüchen. Zwar handelt es sich dabei zunächst lediglich um zukünftige Forderungen. Deren Rechtsgrund ist jedoch mit Wirksamwerden des Gesell schaftsvertrages bereits gelegt. Dieser Rechtsakt verschafft dem Gesellschafter eine gesicherte Position in Form einer bestimmten Erwerbsaussicht, so daß der Anspruch auch abgetreten werden kann (BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/87, ZIP 1988, 1545, 1546).

c) Die vom Kl. erhobenen Forderungen haben ebenfalls eine entsprechend gesicherte Grundlage im Gesellschaftsvertrag. Dieser legt dem Grunde nach bereits abschließend fest, in welchem Umfang der ausscheidende Gesellschafter Gerätschaften und Personal zu stellen verpflichtet ist und daß er dafür die vertraglich festgelegte Vergütung verlan gen kann. Zwar ist bei Vertragsschluß noch nicht absehbar, ob es zu einer vorzeitigen Auflösung der Arbeitsgemeinschaft kommen wird. Dies schließt es jedoch nicht aus, die Forderung als aufrechenbar im Sinne von § 54 KO zu behandeln.

Der Anspruch des Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben hängt davon ab, daß bei Auflösung der Gesellschaft ein Guthaben zu seinen Gunsten besteht. Ob diese Voraussetzung sich erfüllen wird, ist bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages ebenfalls ungewiß. Im Vergleich dazu hängen die hier geltend gemachten Forderungen nicht von wesentlich weitergehenden Unsicherheiten ab. Der Unterschied besteht ledig lich darin, daß es nicht auf das Ergebnis der Bilanz, sondern auf eine vorzeitige Auflö sung der Gesellschaft ankommt. Die Befugnis zur Nutzung der Gerätschaften und des Personals sowie der darauf gegründete Vergütungsanspruch des ausscheidenden Teils ergeben sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag. Sie stehen in unmittelbarem Zusam menhang mit der dort vereinbarten Lösungsklausel und bilden einen Teil der sich infolge Beendigung der Gesellschaft vollziehenden Abwicklung der rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter. Daher ist kein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich, sie insolvenz rechtlich anders zu behandeln als die gegenseitigen Forderungen, die als Rechnungspo sten in die Auseinandersetzungsbilanz einfließen. Diese Betrachtungsweise entspricht auch dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die dem Schutz der übrigen Ge sellschafter dient und nicht dazu führen soll, die Durchsetzung von Verlustausgleichsan sprüchen zu erschweren.

2. Die Bekl. hat Verlustausgleichsansprüche aus den Arbeitsgemeinschaft K., U-Bahnhof J. und N. "Sch. H." zur Aufrechnung gestellt.

a) Eine solche Aufrechnungsbefugnis besitzt die Bekl. auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nur, soweit das Gesellschaftsvermögen ihr inzwischen zu Al leineigentum zugewachsen ist. Das trifft unstreitig bei der Arbeitsgemeinschaft U Bahnhof J. zu. Steht der Verlustausgleichsanspruch dagegen noch einer Gesamthand zu, fehlt es an dem von § 387 BGB geforderten Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der klageweise geltend gemachten und der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Die Bekl. ist in diesem Falle jedoch wegen des Gegenanspruchs der Gesellschaft analog § 770 Abs. 2 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt, weil die Konkursmasse, deren For derung sich gegen die Gesamthand richtet, selbst aufrechnen könnte (vgl. BGHZ 38, 122, 126 ff.).

b) Gemäß § 24.2 der Arbeitsgemeinschaftsverträge können Einwendungen gegen die Auseinandersetzungsbilanz nur innerhalb von drei Monaten nach Zustellung erhoben werden. Nach Eintritt der Feststellungswirkung sind alle in der Auseinandersetzungsbi lanz enthaltenen Ansätze und Bewertungen abschließend und endgültig. Die Bekl. hat behauptet, die Voraussetzungen dieser Rechtswirkungen seien eingetreten. Davon ist für die revisionsrechtliche Prüfung auszugehen; denn das Berufungsurteil enthält keine dazu in Widerspruch stehenden Feststellungen.

III. Das Berufungsgericht meint, der Kl. habe die Aufrechnung wirksam gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO angefochten. Die Bekl. habe die Aufrechnung in Kenntnis der Zahlungseinstel lung erklärt. Dadurch seien die Gläubiger benachteiligt; denn die Bekl. habe auf diese Weise Vermögenswerte zu ihrer Befriedigung verwandt, die sonst in die Konkursmasse gefallen wären. Der konkursrechtlich gewährleistete Gläubigerschutz habe durch die ge sellschaftsrechtlichen Vereinbarungen nicht umgangen werden können.

Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht.

Aus den zu II 1 a dargelegten Gründen folgt, daß die Aufrechnungslage bereits mit Ab schluß des Gesellschaftsvertrages begründet wurde. Als anfechtbare Handlung kommt daher nur die Vereinbarung der Lösungsklausel in Betracht. Ob und unter welchen Vor aussetzungen die Vereinbarung solcher auf den Konkursfall bezogenen Lösungsklau seln unwirksam ist oder nach Verfahrenseröffnung angefochten werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40 ff., teilweise abgedr. in BGHZ 124, 76 ff.; Berger, ZIP 1994, 174 ff.), braucht jedoch nicht näher behandelt zu werden. Im Streitfall ist die Lösungsklausel anfechtungsrechtlich unerheblich, weil sie zu keiner Gläubigerbenachteiligung führt.

1. Ohne die Lösungsklausel hätte die Gemeinschuldnerin für die Bereitstellung von Ge rätschaften und Personal keine selbständige Forderung erworben. Der insoweit angefal lene Vergütungsanspruch hätte mit Auflösung der Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 728 Abs. 1 Satz 1 BGB) als Rechnungsposten Eingang in die Auseinandersetzungsbilanz gefunden, und wäre dort mit den gegen die Gemeinschuld nerin begründeten Ausgleichsansprüchen verrechnet worden. Der Masse hätte, soweit die Arbeitsgemeinschaften mit Verlust abgeschlossen haben, somit auch ohne die ver einbarte Lösungsklausel keine Forderung zugestanden, auf die sie hätte zugreifen kön nen (vgl. BGHZ 86, 349, 354 ff.; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rdnr. 273).

2. In Höhe der aus der Arbeitsgemeinschaft T. hergeleiteten Forderung gründet sich die Aufrechnung auf den Verlustausgleichsanspruch aus einer anderen Gesellschaft (N. "Sch. H."). Insoweit hat der für die Gläubigerbenachteiligung beweispflichtige Kl. nicht dargetan, daß dieser Gegenanspruch auf der vorzeitigen Auflösung der Arbeitsgemein schaft durch den Konkursantrag beruht und nicht entstanden wäre, wenn die Gemein schuldnerin erst mit Konkurseröffnung aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden wäre.

IV. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, denn der Kl. hat die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche be stritten. Nach seinem Vorbringen wurden die Auseinandersetzungsbilanzen nicht zuge stellt, so daß Einwendungen gegen deren Inhalt nicht ausgeschlossen sind. Das Beru fungsgericht wird daher klären müssen, ob das Ergebnis der streitigen Auseinanderset zungsbilanzen zwischen den Parteien verbindlich geworden ist. Sollte dies zu verneinen sein, wird der Kl. die von ihm erhobenen Einwände gegen die Bilanzen im einzelnen be nennen müssen.

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