Apotheke

Apotheke; Apothekenräume; Überlassung; Umsatzsteuerpflicht; Umsatzsteuer; Nutzungsentschädigung; partiarisches Rechtsverhältnis

1. Zur Frage der Unwirksamkeit eines Vertrags über die entgeltliche Überlassung von Apothekenräumen nebst Einrichtung nach dem Apothekengesetz.

2. Zur Frage, ob der Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus §§ 987, 990 BGB bei nichtigem Mietvertrag wie ein Mietzinsanspruch der Umsatzsteuer unterliegt (Fortführung von BGHZ 104, 285 f. = NJW 1988, 2665 = LM § 557 BGB Nr. 16 und Senat, NJW-RR 1996, 460 = LM H. 4/1996 § 584 b BGB Nr. 1).

Der Kl. verlangt von der Bekl. u. a. Nutzungsentschädigung aus der Überlassung von Apothekenräumen nebst Inventar. Der Kl. ist Apotheker. Er hatte in einem neu errichteten Gebäude Geschäftsräume erworben, die er in der Absicht, sie zu vermieten, zur Apotheke ausbaute und mit dem Namen "K-Apotheke" versah. Kurz zuvor hatte die Bekl. zusammen mit ihrem Ehemann, der wie sie Apotheker ist, eine in der Nähe gelegene Apotheke übernommen. Um die befürchtete Konkurrenz der K-Apotheke abzuwehren, entschloß sich die Bekl., diese zu übernehmen. Am 21./28.12.1990 schlossen die Parteien eine als Mietvertrag bezeichnete schriftliche Vereinbarung über die Räume zu einem gestaffelten Entgelt von monatlich ... .

Nach vorangegangener Mahnung kündigte der Kl. mit Schreiben vom 11.5.1992 fristlos wegen Zahlungsverzugs und verlangte Räumung bis 31.5.1992. Nachdem die Bekl. der Kündigung widersprochen und mit behaupteten Ansprüchen auf Rückzahlung wucherisch überhöhter Miete aufgerechnet hatte, reichte der Kl. am 27.5.1992 Räumungsklage ein und erweiterte sie auf Zahlungsansprüche.

Die Bekl. wurde durch vorläufig vollstreckbares Teilurteil des LG vom 19.10.1992 zur Räumung verurteilt und die Apotheke am 24.11.1992 zwangsgeräumt. Der Kl. vermietete die Räume ab 1994 weiter. Mit Rücksicht auf eine mögliche Nichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes gegen das Apothekengesetz hat der Kl. für die Zeit vom 1.3.1991 bis zur Zwangsräumung am 24.11.1992 Wertersatz für die Nutzung der Räume und der Einrichtung zzgl. Umsatzsteuer verlangt. Das LG hat ihm mit dem Schlußurteil eine Nutzungsvergütung zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. blieb erfolglos. Mit der Revision erstrebte die Bekl. die Abweisung der Zahlungsklage. Mit der Anschlußrevision verfolgte der Kl. sein in zweiter Instanz zuletzt gestelltes Begehren weiter. Die Revision der Bekl. hatte im Ergebnis keinen Erfolg; dagegen führte die Anschlußrevision des Kl. zu einer teilweisen Abänderung der zweitinstanzlichen Entscheidung.

II.1.a) Das OLG ist allerdings im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kl. ein Anspruch auf Ersatz des objektiven Nutzungswerts der Räume und der Apothekeneinrichtung gem. § 987, 990 BGB zusteht. Denn die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen verstießen gegen das apothekenrechtliche Verbot des § 8 S. 2 ApG und waren nach § 12 ApG nichtig.

aa) Das OLG hat die Nichtigkeit aus § 9 Abs. 1 ApG hergeleitet, wonach die Verpachtung von Apotheken - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich verboten ist. Allerdings ist zweifelhaft, ob die vorliegende Fallgestaltung bereits die besonderen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 ApG erfüllt. Denn das Gesetz versteht unter Apotheke den Handels- und Gewerbebetrieb mit seiner Gesamtheit an zugehörigen Sachen und Rechten (Schiedermair/Pieck, ApG, 3. Aufl., § 9 Rdnrn. 7, 75, 76, 81; § 8 Rdnr. 158) und richtet sich nicht gegen die entgeltliche Überlassung von Räumen als solchen, mögen sie auch durch Zuschnitt und Lage zum Betrieb von Apotheken geeignet sein (vgl. BGH, NJW 1979, 2351 = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 20), sondern nur gegen die Verpachtung von Apothekenbetrieben (Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., Vorb. § 581 Rdnrn. 118, 124, 125; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., Vorb. § 581 Rdnrn. 40, 42; Erman/Jendrek, BGB, 9. Aufl., Vorb. § 581 Rdnr. 24; Palandt/Putzo, BGB, 56. Aufl., Vorb. § 581 Rdnr. 20; Wolf/Eckert, Hdb. d. gewerblichen Miet-, Pacht- u. LeasingR, 7. Aufl., Rdnrn. 1753, 1754; Bub, in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- u. Wohnraummiete, 2. Aufl., II Rdnr. 706). Zwar hat der Kl. der Bekl. entsprechend dem beabsichtigten Vertragszweck neben den Räumen auch die wesentlichen, zum Betrieb einer Apotheke erforderlichen Einrichtungen zur Verfügung gestellt, so daß eine Betriebsaufnahme und eine unmittelbare Fruchtziehung i.S. des § 581 BGB möglich war. Fraglich ist aber, ob die Inventarüberlassung allein bereits ausreicht, um i.S. des § 9 Abs. 1 ApG von der Verpachtung eines Apothekenbetriebs in seiner Gesamtheit an Sachen und Rechten, zu denen in der Regel auch Kundenstamm, good will, Personal, Beziehungen zu Lieferanten, Ärzten und Krankenhäusern, Forderungen und Verbindlichkeiten und der eingeführte Name gehören, ausgehen zu können.

In den bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen handelte es sich jeweils um Apothekenbetriebe, die schon bestanden haben und als solche mit ihrem eingeführten Namen, Kundenstamm etc. weitergeführt werden sollten (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1970, 1977, m. Anm. Pieck; OLG Hamm, ZMR 1984, 199; OLG München, ZMR 1997, 297). Der in diesen Entscheidungen zum Teil gewählte Begriff der "Raumpacht" als Unterscheidung zur "Unternehmenspacht" ist irreführend und zur Abgrenzung ungeeignet, weil es sich in allen diesen Fällen tatsächlich um die Verpachtung des gesamten Apothekenbetriebs handelte.

bb) Indessen bedarf es hierzu keiner abschließenden Stellungnahme. Denn das zwischen den Parteien vereinbarte Vertragswerk verstieß bei der hier gebotenen gesamtwirtschaftlichen Betrachtung jedenfalls gegen § 8 S. 2 ApG. Danach sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. Das Verbot der Umsatzmiete gilt dabei nicht nur für die Anmietung der Apothekenbetriebsräume, sondern für Mietverträge aller Art, die dem Betrieb der Apotheke dienen, also auch für die Miete der Einrichtung (Schiedermair/Pieck, § 8 Rdnr. 170). Mit der Regelung des § 8 S. 2 ApG sollen sog. partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apotheke zunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, vermieden werden (Schiedermair/Pieck, § 8 Rdnr. 146). Sie ist - ebenso wie das Verpachtungsverbot des § 9 ApG - Ausdruck der gesetzgeberischen Zielvorstellung, dem Apotheker die eigenverantwortliche Führung und Leitung seines Betriebs sowohl in fachlicher, also wissenschaftlich-pharmazeutischer, als auch in betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu ermöglichen, ohne (auch nur indirekt) bei seinen Entscheidungen von Dritten beeinflußt oder bestimmt zu werden (vgl. § 7 ApG). Seine berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit soll nicht durch unangemessene vertragliche Bedingungen, die ihn in wirtschaftliche Abhängigkeit zu Dritten bringen, beeinträchtigt werden. Dadurch soll sichergestellt werden, daß er seiner öffentlichen Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung mitzuwirken, in sachgerechter Weise nachkommt (§§ 1, 7, 8, 9 Abs. 2 Satz 2 ApG; vgl. BGHZ 75, 214 [215] = NJW 1980, 638).

Für die Annahme eines partiarischen Rechtsverhältnisses ist allerdings die Höhe des vereinbarten Mietzinses nicht entscheidend, wenngleich er auch je nach den Umständen des Einzelfalls ein Indiz sein kann. Vielmehr muß sich aus dem Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergeben, daß die Parteien die Miete am Umsatz oder Gewinn ausgerichtet haben und der Vermieter dadurch an den Erträgnissen der Apotheke teil hat. In der Regel geschieht dies dadurch, daß die Parteien einen bestimmten prozentualen Anteil am Umsatz oder Gewinn, bezogen auf einen bestimmten Vergütungszeitraum, festlegen, so daß die Miete je nach der Entwicklung dieser Verhältnisse in ihrer Höhe variiert. Das ist indessen nicht zwingend. Das Gesetz läßt es für einen Verstoß gegen das Verbot partiarischer Rechtsverhältnisse genügen, daß der Mietvertrag am Umsatz oder Gewinn "ausgerichtet" ist. Diese Formulierung weist auf die Zielsetzung hin, Geschäfte zur Umgehung dieses Verbots zu verhindern. Für den Tatbestand des § 8 S. 2 ApG genügt es dann auch, daß die Parteien in ihren Vorstellungen von einem Zusammenhang zwischen der Miethöhe und dem Umsatz oder Gewinn ausgegangen sind und daß diese Verknüpfung in den Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat. Das ist hier der Fall. (...)

Die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen verstießen somit in ihrer Gesamtheit gegen das apothekenrechtliche Verbot partiarischer Rechtsverhältnisse gem. § 8 S. 2. Entgegen der Auffassung der Bekl. hatte dies nach der eindeutigen Fassung des § 12 keine Teilnichtigkeit, sondern die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge (Schiedermair/Pieck, § 12 Rdnr. 7). Damit hatte der Kl. einen Anspruch auf Herausgabe des Mietobjekts.

cc) Ein Recht zur Nutzung stand der Bekl. auch unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Zurückbehaltungsrechts wegen überzahlter Miete (§ 273 BGB) nicht zu. Zwar ist ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber Vindikationsansprüchen nicht ausgeschlossen, da § 556 Abs. 2 BGB insoweit nicht gilt (BGHZ 41, 341 [347] = NJW 1964, 1791 = LM § 817 BGB Nr. 21). Jedoch berechtigt § 273 BGB nur dazu, die geschuldete Leistung, hier die Herausgabe, zu verweigern, nicht aber die Sache weiter zu nutzen (vgl. BGHZ 65, 56 [59] = NJW 1975, 1773 = LM § 557 BGB Nr. 8). Das aber tat die Bekl. bis zum Zeitpunkt der Zwangsräumung am 24.11.1992. Die Wertung des OLG, es sei ihr auch nicht um die Rückzahlung der Miete Zug um Zug gegen Herausgabe der Apotheke, sondern um deren weitere Nutzung zu veränderten Konditionen gegangen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

dd) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des OLG war die Bekl. bösgläubig i.S. des § 990 BGB. Dabei reicht es aus, daß ihr das grundsätzliche Verbot des Fremd- und Mehrbesitzes an Apotheken bekannt war. Auf die Unterscheidung zwischen den Verbotsnormen des § 9 und des § 8 S. 2 ApG kommt es nicht an. Sie haftet daher dem Kl. gem. §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen (§ 100 BGB). Da diese selbst nicht mehr herausgegeben werden können, wandelt sich die Herausgabepflicht in eine Pflicht zum Wertersatz um (vgl. BGHZ 39, 186 [187] = NJW 1963, 1249 = LM § 996 BGB Nr. 4; Medicus, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 987 Rdnr. 17).

b) Die Höhe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile bemißt sich bei vermietbaren Sachen nach deren objektivem Mietwert (BGH, NJW 1995, 2627 [2628] = LM H. 11/1995 § 100 BGB Nr. 4). Diesen hat das OLG anhand des Sachverständigengutachtens rechtsbedenkenfrei und von der Bekl. nicht angegriffen mit 4.590 DM für die Räume inklusive Stellplätze und 2.107 DM für die Einrichtung ermittelt. Zu Recht hat das OLG dem Kl. auch die auf diese Beträge entfallende Mehrwertsteuer zugesprochen. Die Rechtslage ist insoweit für Nutzungsentschädigungsansprüche nach §§ 987, 990 BGB nicht anders zu beurteilen als für Entschädigungsansprüche nach § 557 BGB.

aa) Nach § 557 Abs. 1 BGB kann der Vermieter vom Mieter den vereinbarten oder (bei Räumen) den ortsüblichen Mietzins als Entschädigung verlangen, solange der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Sache nicht zurückgibt. Hierzu hat der BGH ausgeführt, daß die Forderung aus § 557 Abs. 1 BGB im Rahmen des nach Beendigung des Mietvertrags bestehenden Abwicklungsverhältnisses als vertraglicher Anspruch eigener Art an die Stelle des Mietzinsanspruches tritt. Die Entschädigung ist für die weitere Nutzung der Sache zu zahlen, hat also ihre Ursache in der Gewährung einer Leistung. Sie ist daher auch steuerlich wie eine vertragliche Mietzinsforderung zu behandeln und unterliegt bei entsprechender Option des Vermieters der Umsatzsteuer (BGHZ 104, 285 [291] = NJW 1988, 2665 = LM § 557 BGB Nr. 16, m. Anm. Weiß, EWiR § 557 BGB 1/88, S. 975). Der Senat hat dies für die vergleichbare Vorschrift des § 584b S. 1 BGB für Pachtverhältnisse ebenso entschieden (Senat, NJW-RR 1996, 460 [461] = LM H. 4/1995 § 584b BGB Nr. 1).

bb) Demgegenüber unterliegen reine Schadensersatzleistungen wie etwa Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrags oder wegen entgangenen Gewinns nicht der Umsatzsteuerpflicht. Die Steuerpflicht knüpft an die entgeltliche Leistung des Unternehmens an. Steuerpflichtige Leistung des Vermieters ist bei Mietverträgen die Gebrauchsüberlassung auf Zeit. Ist der Vertrag gekündigt oder beendet und die Sache zurückgegeben, ist die vertragliche Hauptleistung beendet. Daher stehen Schadensersatzleistungen, die der Mieter zu erbringen hat, etwa auch der weitergehende Schaden nach § 557 Abs. 2 BGB, nicht mehr in einem Austauschverhältnis zur Leistung des Vermieters und sind nicht umsatzsteuerpflichtig. Da der Vermieter in diesem Falle keine Umsatzsteuer abführen muß, kann er sie auch vom Mieter nicht erstattet verlangen (vgl. BGH, NJW 1987, 1690 = LM § 249 [Cb] BGB Nr. 34 [für vergleichbare Leasingverträge]; vgl. ferner BGH, NJW-RR 1992, 411 [412] u. BGHZ 101, 130 = NJW 1987, 3123 = LM § 649 BGB Nr. 18 = JR 1988, 275 [276] m. Anm. Weiß).

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach § 3 Abs. 2 UStG sind sonstige Leistungen solche, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Gewähren, Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen (u. a. Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Mietverhältnisses; vgl. Hundt-Eßwein/Schuhmann, UStG 1996, § 3 Rdnrn. 110 f.). Die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, hängt allein davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muß darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BFH, BStBl. II 1981, 495; BStBl. II 1988, 792 [794]; BStBl. II 1989, 913 [915]). Maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf. Lassen die wirtschaftlichen Zusammenhänge erkennen, daß die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (Peter/Burhoff, UStG, 5. Aufl., § 1 Rdnr. 34).

Die Entgelteigenschaft der Zahlung im Sinne des Umsatzsteuerrechts wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, daß die Vertragsparteien die Zahlung als Schadensersatz bezeichnen oder der Entgeltschuldner nur die tatsächlichen Aufwendungen des Steuerpflichtigen zu erstatten hat. Es reicht aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen. Auch ist es für die Besteuerung unerheblich, ob das dem Leistungsaustausch zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft rechtlich verbindlich ist oder etwa gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (vgl. §§ 40, 41 AO; Sölch/Ringleb/List, UStG 1996, § 1 Rdnr. 10).

cc) Nach diesen Kriterien ist die Nutzungsentschädigung nach § 987 BGB ebenso wie die Entschädigung nach § 557 Abs. 1 BGB nicht als Schadensersatz, sondern als Entgelt für eine umsatzsteuerpflichtige Leistung anzusehen. Denn ihr liegt - wie bei § 557 Abs. 1 BGB - eine Gebrauchsüberlassung zugrunde, die zum Zwecke der Erzielung von Entgelt erbracht wurde. Daß diesem Leistungsaustausch im Falle des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses von Anfang an kein wirksamer Vertrag zugrunde lag, vermag daran nichts zu ändern. Denn zwischen einem Nutzungsverhältnis, in dem die Sache aufgrund eines nichtigen, aber faktisch durchgeführten Vertragsverhältnisses genutzt wird, und einem Mietverhältnis, in dem die Sache aufgrund eines wirksamen, aber durch Kündigung beendeten Vertrags weitergenutzt wird, besteht insoweit kein sachlicher Unterschied. In beiden Fällen geht es um die Abwicklung eines gegenseitigen Leistungsverhältnisses, wobei der geschuldete objektive Nutzungswert nach § 987 BGB an die Stelle der vereinbarten Vergütung tritt. Dieser ist - ebenso wie die Entschädigung nach § 557 Abs. 1 BGB - umsatzsteuerpflichtig.

(...)

Nach dem Apothekengesetz ist die Verpachtung von Apotheken grundsätzlich unzulässig. Anders ist es bei der bloßen Überlassung von Räumen, also der Vermietung. Aber auch hier darf sich der Vermieter nicht eine Umsatzmiete versprechen lassen, damit die Selbständigkeit des Apothekers nicht beeinflußt wird.

Mit Urteil vom 22. Oktober 1997 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, daß dies auch für verdeckte Umsatzmieten gilt, bei denen also zwar ein fester Mietzinsbetrag vereinbart ist, dieser sich aber am vermuteten Umsatz ausrichtet. Da der Vertrag nichtig war, konnte der Eigentümer Herausgabe der Räume als Eigentümer nach § 985 BGB verlangen und Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Miete. Wie bei dem Entschädigungsanspruch nach § 557 BGB zählt dazu auch die Mehrwertsteuer, wenn der Vermieter nach § 9 UStG für die Umsatzbesteuerung optiert hatte.