Anspruch der Berechtigten auf Gegenwert der Vermögensgegenstände

Anspruch der Berechtigten auf Gegenwert der Vermögensgegenstände; Abzug von erstattungsfähigen Aufwendungen des Verfügungsberechtigten bei investivem Verkauf; Freistellungsklausel

1. Bei einem investiven Verkauf können Aufwendungen, die der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten im Falle der Restitution gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu erstatten hätte, von dem für die zurückzuübertragende Sache erhaltenen, herauszugebenden Erlös abgezogen werden.

2. Eine Klausel im Kaufvertrag, wonach der Erwerber in diesem Fall zusätzlich zur Zahlung des Kaufpreises die von den Berechtigten dem Verfügungsberechtigten gem. § 9 Abs. 3 Satz 4 VermG zu erstattenden Aufwendungen zu erstatten hat ist gem. § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam.

(Leitsatz zu 2. von der Redaktion)

1 Die Stadt P. war Verfügungsberechtigte des mit einem Wohnhaus bebauten, ehemals volkseigenen Grundstücks F. straße 6 in P. Die Verwaltung des Grundstücks erfolgte durch die aus dem örtlichen VEB Kommunale Wohnungswirtschaft hervorgegangene Kl., früher firmierend als "Gemeinnützige Wohn- und Baugesellschaft P. GmbH". Einzige Gesellschafterin der Kl. ist die Stadt.

2 Auf Grund eines Investitionsvorrangverfahrens verkaufte die Stadt mit Notarvertrag vom 27. Januar 2000 das Grundstück für 260.000 DM an die zwischenzeitlich auf die Bekl. verschmolzene O. GmbH. In § 12 Nr. 4 des Kaufvertrages heißt es: "Der Käufer erstattet der ... GeWoBa P. mbH (Gemeinnützige Wohn- und Baugesellschaft P. mbH) die nachweisbar aufgewendeten Kosten gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG (z.B. Umstellung auf Erdgas)."

3 Gestützt hierauf verlangt die Kl. die Erstattung für die Umstellung des Gebäudes auf Erdgas 1992/1993 aufgewendeter 20.010,99 € und 1991 bis 1993 entstandener Instandsetzungskosten von 22.408,50 €. Die Bekl. hat widerklagend Auskunft darüber verlangt, ob und in welchem Maße die Kl. ihre Aufwendungen steuerlich geltend gemacht und die Miete für die Wohnungen in dem Gebäude aufgrund ihrer Aufwendungen erhöht habe.

4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit die Bekl. die Abweisung der Klage erstrebt.

I. 5 Das Berufungsgericht bejaht den geltend gemachten Anspruch. Es legt § 12 Nr. 4 des Kaufvertrages als Vereinbarung eines Anspruchs zugunsten der Kl. gemäß § 328 BGB aus. Soweit die Bekl. erstmals im Berufungsverfahren geltend mache, die vereinbarte Regelung sei gemäß §§ 3, 9 AGBG unwirksam, sei ihr Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

6 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7 1. Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Vortrag der Bekl. zur Unwirksamkeit von § 12 Nr. 4 des Vertrages nach dem AGBG verfahrensfehlerhaft übergangen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

8 Über den Wortlaut von § 531 Abs. 2 ZPO hinaus ist neuer unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. Dies gilt auch, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 141 ff.; BGH, Urt. v. 13. Juli 2005, IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557; Urt. v. 6. Dezember 2004, II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 531 Rdn. 16; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 531 Rdn. 21), weil es dem Zweck des Zivilprozesses zuwiderläuft, auf der Grundlage eines von keiner Partei vorgetragenen Sachverhalts über Ansprüche zu entscheiden oder Rechte festzustellen (BGHZ 161, 138, 143).

9 So verhält es sich hier. Die Bekl. hat im Berufungsverfahren vorgetragen, die Stadt habe bei dem Verkauf ehemals volkseigener Grundstücke die als § 12 Nr. 4 in den Kaufvertrag aufgenommene Klausel vorformuliert und mehrfach verwendet. Das hat die Kl. nicht bestritten. Der Vortrag der Bekl. reicht zur Darstellung der tatsächlichen Voraussetzungen der Verwendung der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG aus und war damit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO von dem Berufungsgericht zu berücksichtigen.

10 Daran ändert die Einlassung der Kl. nichts, die Klausel sei zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden. Die Einlassung der Kl. bedeutet die Behauptung eines Umstands, der die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf den Vertrag vom 27. Januar 2000 gemäß § 1 Abs. 2 AGBG ausschließt, ohne daß der Vortrag der Bekl. hierdurch in Abrede gestellt wird. Damit aber fehlt es an den von § 531 Abs. 2 ZPO nach der Auslegung der Bestimmung durch die Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für einen Ausschluß der Behauptung der Bekl.

11 2. Der Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. § 12 Nr. 4 des Vertrages ist unwirksam, wenn es sich bei dieser Regelung nicht um eine zwischen den Parteien im Sinne von § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelte Vertragsbedingung handelt.

12 a) Die Einbeziehung der Klausel in den Kaufvertrag scheitert zwar nicht an § 3 AGBG (a.A. LG Potsdam ZOV 2006, 43, 44). Der Revision ist insoweit zuzugeben, daß die Aufnahme der Klausel in die am Ende des Vertrages vereinbarten Kostenregelungen unüblich sein mag. Die Aufwendungsersatzklausel ist indessen Bestandteil eines von einem Notar verlesenen und beurkundeten, übersichtlichen und verständlichen Vertrages. Die Beurkundung und die nach §§ 13 Abs. 1, 17 Abs. 1 BeurkG gebotene Verlesung und Belehrung nehmen einer Klausel nicht notwendig einen überraschenden Charakter (Senat, BGHZ 114, 338, 340; 75, 15, 20 f; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000, XI ZR 273/99, NJW-RR 2001, 1420, 1422). Von dem hier maßgeblichen Erwerberkreis (kaufmännische Immobilieninvestoren, die auf Grund von Investitionsvorrangverfahren Grundstücke erwerben) ist jedoch erhöhte Aufmerksamkeit zu erwarten, zumal bei Kaufverträgen im Rahmen derartiger Verfahren Freistellungsklauseln nicht unüblich sind (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 3 Rdn. 13 f., 54) und die Bekl. vor dem Abschluß des Vertrages vom 27. Januar 2000 mehrere Verträge mit entsprechenden Regelungen geschlossen hat. Das schließt es aus, der Klausel einen Überrumpelungseffekt beizumessen (vgl. Senat, BGHZ 109, 197, 201; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 3 Rdn. 13a).

13 b) § 12 Nr. 4 des Vertrages ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam, weil durch die Bestimmung Zahlungsverpflichtungen begründet werden sollen, ohne einen Betrag oder eine Obergrenze zu nennen. Die Klausel gibt mit dem Bezug auf § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG einen konkreten, überprüfbaren Bereich der möglichen Kosten an und macht durch das Beispiel ("Umstellung auf Erdgas") den Regelungsgegenstand anschaulich. Damit genügt sie bei der vorliegend allein in Betracht kommenden Verwendung im kaufmännischen Geschäftsverkehr mit Immobilieninvestoren dem Transparenzgebot (vgl. BGHZ 124, 351, 361; 140, 241, 247). Die Stadt war auch nicht gehalten, die Höhe der nach § 12 Nr. 4 des Vertrages zu erstattenden Aufwendungen in den Vertragsverhandlungen von sich aus offenzulegen. Sie konnte erwarten, daß die O. GmbH als fachkundige Investorin hiernach fragen würde, wenn sie den Betrag dieser Kosten für ihre Entscheidung, das Grundstück zu erwerben, für erforderlich erachtete.

14 c) § 12 Nr. 4 des Vertrages hat jedoch einen unangemessenen, nach Treu und Glauben zu mißbilligenden Inhalt. Der geltend gemachte Aufwendungser-satzanspruch kann aus diesem Grund gemäß § 9 AGBG nicht wirksam im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen zum Vertragsgegenstand gemacht werden.

15 aa) Anders als formularmäßige Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungs-verträgen der früheren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, WM 2002, 1970) ist die vorliegende Aufwendungsersatzklausel nicht durch § 8 AGBG als Preisvereinbarung einer Inhaltskontrolle entzogen. In den Nachbewertungsfällen wurde wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises auf der Grundlage einer Nachbewertung vereinbart. Im Unterschied dazu haben die Vertragsparteien hier - ähnlich wie bei Freistellungsklauseln betreffend § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG oder § 8 Abs. 4 VZOG (vgl. dazu Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263, 264; Urt. v. 7. Juli 2006, V ZR 246/05, ZOV 2006, 267) - den Kaufpreis fest vereinbart und die Verpflichtung des Erwerbers vorgesehen, zusätzlich zur Zahlung des Kaufpreises die in § 12 Nr. 4 des Vertrages bezeichneten Aufwendungen zu erstatten. Dies ist keine unmittelbare Entgeltvereinbarung, die nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen wäre.

16 bb) Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbe-din-gun-gen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Verwender der Klausel mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 140, 25, 28; Senat, Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 70). So verhält es sich hier.

17 Der Vertrag sieht einen festen Kaufpreis vor, auf den sich die Vertragsparteien auf Grund eines Sachverständigengutachtens über den Verkehrswert des Grundstücks geeinigt haben. Die zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens und der Einigung auf den Kaufpreis bereits mehrere Jahre zurückliegenden Maßnahmen, deren Kosten die Kl. vorliegend verlangt, haben bei der Ermittlung des Verkehrswertes Berücksichtigung gefunden. Dennoch sieht § 12 Nr. 4 des Vertrages eine Verpflichtung des Erwerbers zum Ersatz vor. Die Klausel begünstigt damit einseitig die Kl., die das Grundstück für die Verkäuferin verwaltet hat, und nimmt auf die Interessen des Käufers keine Rücksicht. Zusätzlich zu dem Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts soll der Käufer Aufwendungen erstatten, deren Wert - soweit er den Verkehrswert des Grundstücks erhöht hat - in dem Kaufpreis bereits enthalten ist. Dies würde im vorliegenden Fall dazu führen, daß die Bekl. neben dem Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts des Grundstücks von 260.000 DM weitere 42.419,49 € zu zahlen hätte, was - wirtschaftlich - einer Preiserhöhung um rund ein Drittel gleichkäme. Ein nachvollziehbarer Grund für diese Gestaltung ist nicht ersichtlich (vgl. LG Potsdam ZOV 2006, 43, 44).

18 Darüber hinaus weicht § 12 Nr. 4 des Vertrages von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Berechtigte - und nicht der Erwerber eines zurückzuübertragenden Grundstücks - im Investitionsvorrangverfahren die von der Klausel erfaßten Aufwendungen zu tragen hat, und stellt damit den Verfügungsberechtigten in unangemessener Weise besser, als er nach der gesetzlichen Regelung des Ersatzes von Aufwendungen auf zurückzuübertragende Vermögenswerte steht.

19 (1) Nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG sind bei der Naturalrestitution die dem Verfügungsberechtigten gemäß § 3 Abs. 3 VermG erlaubten Aufwendungen von dem Berechtigten zu erstatten (BGHZ 150, 237, 241; 136, 57, 63 f.). Damit soll erreicht werden, daß der Verfügungsberechtigte nicht mit Blick auf eine möglicherweise unzureichende Amortisation seiner Aufwendungen von Instandsetzungsmaßnahmen absieht. Aufwendungen, die in dem Zeitraum zwischen dem Restitutionsantrag und der Rückübertragung notwendig werden, hätte bei sofortiger Entscheidung über den Restitutionsantrag der Berechtigte zu tragen. Daran soll der mit dem Restitutionsverfahren verbundene Zeitablauf nichts ändern, da anderenfalls der Berechtigte aus einer späteren Rückübertragung einen nicht gerechtfertigten Vorteil zöge (BGHZ 136, 57, 61; Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2006, § 3 Rdn. 306).

20 (2) Dieser Grundsatz gilt auch, wenn dem Berechtigten statt der Rückübertragung aufgrund eines Investitionsvorrangverfahrens der von dem Verfügungsberechtigten für ein entzogenes Grundstück erlangte Kaufpreis oder der Wert des Grundstücks zu erstatten ist.

21(a) Nach § 16 Abs. 1 InVorG tritt der von dem Verfügungsberechtigten für ein zurückzuübertragendes Grundstück erzielte Erlös oder, wenn dieser hinter dem Verkehrswert zurückbleibt, der Verkehrswert an die Stelle des Grundstücks, das wegen der investiven Veräußerung nicht mehr zurückübertragen werden kann (§ 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG). Der Berechtigte soll durch § 16 Abs. 1 InVorG nicht besser oder schlechter, sondern wirtschaftlich so gestellt werden, als würde ihm das Grundstück zurückübertragen (Senat, BGHZ 142, 221, 224 f.; Urt. v. 25. Juli 2003, V ZR 387/02, ZOV 2003, 324 = WM 2004, 390, 391; Kimme/Wegner, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 16 InVorG Rdn. 1, 20 f.; v. Drygalski/Hecker in Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Stand November 2004, § 16 InVorG Rdn. 27; Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, Stand Dezember 1998, § 16 Rdn. 4, 13, 18).

22 (b) Der Berechtigte stünde indessen bei einer investiven Veräußerung besser, wenn er den Erlös bzw. den Verkehrswert anstelle des restitutionsbelasteten Grundstücks erhielte, ohne dem Verfügungsberechtigten diejenigen Aufwendungen erstatten zu müssen, die er bei einer Naturalrestitution zu ersetzen hätte. Es ist deshalb anerkannt, daß der Wertausgleich nach § 7 VermG auf den Betrag anzurechnen ist, der dem Berechtigten nach § 16 Abs. 1 InVorG zusteht (Kimme/Wegner, aaO, § 16 InVorG Rdn. 20 f., 32 ff.; v. Drygalski/Hecker, aaO, § 16 InVorG Rdn. 27 f.; Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, aaO, § 16 Rdn. 13, 18; Rapp in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 16 InVorG Rdn. 41, 52, 63). Für den Aufwendungsersatzanspruch des Verfügungsberechtigten nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG gilt nichts anderes. Auch wegen solcher Aufwendungen hat der Berechtigte im Falle der Naturalrestitution Zahlung an den Verfügungsberechtigten zu leisten. Nach Sinn und Zweck von § 16 Abs. 1 InVorG sind die Kosten derartiger Aufwendungen daher auf den Anspruch aus § 16 Abs. 1 InVorG anzurechnen. Nur so kann eine wirtschaftliche Besserstellung des Berechtigten im Falle einer investiven Veräußerung gegenüber einer Naturalrestitution verhindert werden (s. schon Senat, Urt. v. 25. Juli 2003, V ZR 387/02, ZOV 2003, 324 = WM 2004, 390, 392).

23 (c) § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InVorG steht dem nicht entgegen. Durch diese Regelung soll der Verfügungsberechtigte von der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 bis 5 VermG befreit werden. Das ist für die Frage des Ersatzes erlaubter Aufwendungen ohne Belang (vgl. Zenneck in Rädler/Raupach/Bezzenberger, aaO, § 2 Rdn. 2).

24 (3) Der in § 12 Nr. 4 des Vertrages vorgesehene Anspruch führt demgegenüber zu einer unangemessenen Besserstellung des Verfügungsberechtigten. Ihm soll wegen seiner Aufwendungen ein weiterer Anspruch gegen einen zusätzlichen Schuldner, den Käufer des zurückzuübertragenden Grundstücks, verschafft werden. Dies benachteiligt den Käufer, der den Wert der Aufwendungen bereits über den Kaufpreis vergütet hat, entgegen den Geboten von Treu und Glauben und kann daher nicht durch die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zum Inhalt eines Vertrages gemacht werden.

25 (4) Aus dem Umstand, daß Gläubigerin des Anspruchs nach § 12 Nr. 4 des Vertrages nicht die Stadt als Verfügungsberechtigte, sondern die Kl. sein soll, ergibt sich nichts anderes. Der Verfügungsberechtigte kann nicht deshalb besserstehen, weil er ein Grundstück nicht selbst verwaltet, sondern die Verwaltung einer juristischen Person überläßt, deren Anteile er hält und die er durch Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruches im Wege des Vertrages zugunsten Dritter begünstigen will (vgl. Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO, § 3 Rdn. 227; Wasmuth in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 3 VermG Rdn. 323). Im Ergebnis ändert sich die wirtschaftliche Situation hierdurch weder für den Käufer noch für den Verfügungsberechtigten derart, daß entgegen den vorstehenden Erwägungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein zusätzlicher Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen gegen einen weiteren Schuldner begründet werden könnte.

Anmerkung: Der BGH hatte eine Vertragsklausel zu beurteilen, nach der der Käufer einer Immobilie dem Verkäufer (bzw. seiner Tochtergesellschaft) nicht bezifferte Erhaltungsaufwendungen aus seiner Bewirtschaftungsperiode zusätzlich zu einem durch Verkehrswertgutachten ermittelten Verkaufspreis erstatten sollte. Dabei waren diese Erhaltungsaufwendungen bereits bei der Ermittlung des Verkehrswerts berücksichtigt worden, weil die Maßnahmen vor der Wertermittlung durchgeführt worden waren. Die Kaufpreisvereinbarung in § 2 des Vertrags enthielt keinen Hinweis auf solche zusätzlichen Kosten, und die maßgebliche Klausel war am Ende des Vertrags bei den Vertragsdurchfüh-rungskosten angesiedelt. Es handelte sich um den Verkauf restitutionsbehafteter Immobilien nach den Bestimmungen des Investitionsvorranggesetzes (InVorG).

Eine solche Klausel hat nach Auffassung des BGH einen unangemessenen, nach Treu und Glauben zu mißbilligenden Inhalt. Als Allgemeine Geschäftsbedingung ist die Klausel gemäß § 9 Abs. 2 AGBG (§ 307 BGB n.F.) unwirksam. Die AGB-rechtliche Begründung dafür ist kurz und überzeugend: Daß die Verkäuferin zusätzlich zum Kaufpreis Aufwendungen für Maßnahmen erstattet verlangt, die zum Zeitpunkt der Erstellung des Verkehrswertgutachtens und der Einigung auf den Kaufpreis bereits mehrere Jahre zurücklagen und daher bereits bei der Ermittlung des Verkehrswerts Berücksichtigung gefunden hatten, stellt eine einseitige Begünstigung des Verkäufers dar und nimmt auf die Interessen des Käufers keine Rücksicht.

Dieser Teil der Entscheidung wäre kaum beachtenswert. Erstaunlich ist nur, daß diese Begründung zuvor, mit einer Ausnahme (LG Potsdam ZOV 2006, 43), keine Berücksichtigung in den Entscheidungen der Instanzgerichte gefunden hatte (vgl. Lenke/Liebrecht ZOV 2006, 9 ff.). Die Immobilienkäufer waren in einer Vielzahl von gleichgelagerten Fällen zur Erstattung der Aufwendungen auf der Grundlage solcher Klauseln verurteilt worden - teilweise erreichten die auf die Klauseln gestützten Nachforderungen dabei über 50 % des Kaufpreises (vgl. Lenke/Liebrecht ZOV 2006, 9 ff.).

Bemerkenswert und mit dem daraus entstandenen Leitsatz auch rechtsfortbildend ist die "darüber hinaus" vom BGH angeführte restitutionsrechtliche Begründung: Die Klausel weiche auch "von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Berechtigte - und nicht der Erwerber eines zurückzuübertragenden Grundstücks - im Investitionsvorrangverfahren die von der Klausel erfaßten Aufwendungen zu tragen hat".

Dieser Obersatz ist zunächst interessant, weil der BGH offenbar davon ausgeht, das InVorG treffe hinsichtlich der Frage, wer den Instandhaltungsaufwand des Verfügungsberechtigten zu tragen habe, auch Regelungen für das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer/Verfügungsberechtigtem. Aus-drücklich befaßt sich das InVorG nur in § 8 mit diesem Schuldverhältnis, und zwar ausschließlich zur Verankerung der besonderen investiven Zwecke, also nur insoweit, als dies für das Zurückdrängen des Restitutionsanspruchs er-for-derlich ist. Ebenso wie beim VermG dürften die Bestimmungen im übri-gen eher das Verhältnis zwischen Restitutionsberechtigtem und Verfügungsberechtig-tem regeln, nicht dagegen das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer (so wohl auch: Säcker-Hummert, VermG 1995 Vor § 1 Rz 45; Schmidt-Ränsch ZIP 1991, 125 ; BGH Urt. v. 14.11.2003 - V ZR 144/03, NJW-RR 2003, 263).

Der BGH stellt zur Begründung dieses Obersatzes sodann etwas klar, was in der Tat nicht selbstverständlich war und damit zu Recht im amtlichen Leitsatz Ausdruck findet: Der Verfügungsberechtigte kann Aufwendungen im Sinne von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG von dem gemäß § 16 Abs. 1 VermG an den Berechtigten auszukehrenden Erlös aus einem investiven Verkauf in Abzug bringen.

Diese Klarstellung war erforderlich, weil das InVorG einen solchen Abzug von Aufwendungen nicht ausdrücklich gestattet, sondern in § 2 Abs. 1 S. 1 InVorG im Gegenteil anordnet, daß § 3 Abs. 3 bis 5 VermG bei investiven Veräußerungen keine Anwendung finden.

Es bestand zwar schon immer Einigkeit darüber, daß der Anspruch auf Auskehr des durch eine investive Veräußerungen erlangten Kaufpreises gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 VermG nur anstelle der Naturalrestitution tritt - und der Berechtigte dadurch wirtschaftlich nicht anders gestellt sein dürfe als bei der Naturalrestitution (Kloer, Gestaltung u. Bemessung der Entschädigung bei Ausschluß einer Rückübertragung von Eigentumsrechten wegen investiver Zwecke, 1997, S. 87 u. 118; Racky InVorG 2. Aufl. 1996 §§ 16, 17 Rz. 20 ff. u. 29 ff.). Den naheliegenden Schluß, daß deshalb der Abzug von Erhaltungsaufwendungen i.S.d. § 3 Abs. 3 S. 4 VermG von der gemäß § 16 Abs. 1 InVorG zu berechnenden Erstattungssumme möglich sein müsse, hatte aber zuvor in der veröffentlichten Literatur und Rechtsprechung niemand gezogen.

War dies der Fall wegen der Anordnung in § 2 Abs. 1 InVorG, daß § 3 Abs. 3 bis 5 VermG keine Anwendung findet? Diese Hürde schafft der BGH in seinem Urteil nun mit einer beiläufigen teleologischen Reduktion beiseite: Bei § 2 Abs. 1 InVorG gehe es nur darum, daß der Verfügungsberechtigte von der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 bis 5 VermG befreit wird, für den Ersatz erlaubter Anwendungen sei die Vorschrift ohne Belang.

Dabei hätte es durchaus eine gesetzgeberische Intention geben können, § 2 Abs. 1 VermG wörtlich zu nehmen und dem Verfügungsberechtigten die Erstattung von Aufwendungsersatz bei investiven Verkäufen zu versagen: Das InVorG stellt einen Kompromiß zwischen den Interessen des Berechtigten an der Restitution und dem öffentlichen Interesse an schnellen Investitionen dar (Jesch-Jesch, Investitionsvorranggesetz, 2. Aufl., Einl., Rz. 18; BGH NJW 1999, 3329, 3330). Schnelle Investition: Diesem Interesse widerspricht es, wenn die investive Veräußerung - wie in den hier zugrundeliegenden Fällen (Lenke/Liebrecht, ZOV 2006, 9 ff.) - erst nach einer langen und angeblich verlustbringenden Bewirtschaftungsperiode vorgenommen wird. Man hätte das InVorG auch so lesen können, daß es den Verfügungsberechtigten zu einer schnellen investiven Veräußerung anhält, und es ihm gerade deshalb nicht erlaubt, Verluste aus seiner Bewirtschaftung beim Berechtigten erstattet zu verlangen (vgl. BGH NJW 1999, 3329, 3330: "Die Gefahr lange sich hinziehender und wegen unterlassener Reparatur- und Erhaltungsmaßnahmen im Ergebnis wertmindernder Restitutionsverfahren besteht im Hinblick auf die vom Gesetz geforderten besonderen Investitionszwecke [§ 3 Abs. 1 InVorG] nicht."), denn um Verluste aus der Bewirtschaftung (allerdings unter den einschränkenden Bedingungen der Verfügungsverbote) geht es - die Notgeschäftsführungsauf-wendungen des § 3 Abs. 3 S. 4 VermG sind nur ersatzfähig, soweit sie nicht durch (Miet-) Erträge ausgeglichen werden können.

Was den Ersatz von Aufwendungen des Verfügungsberechtigten durch den Berechtigten bei investiven Verkäufen angeht, ist die Entscheidung des BGH konsequent, denn für den Fall des "Wertausgleichs" im Sinne von § 7 Abs. 1 und 2 VermG, also für bestimmte werterhöhende Aufwendungen, bestand schon immer Einigkeit: Diese können vom Verkaufserlös/Verkehrswert i.S.d. § 16 Abs. 1 InVorG abgezogen werden (Empfehlungen des BMJ zur Anwendung des InVorG für Immobilien vom 1. 9.1992, Teil 2, 2. a), abgedruckt in Fieberg, VermG, Band II, Stand März 2005, Anhang 9, S. 59; BVerwG VIZ 2004, 402, 403, BGH). Dies bestätigt der BGH in der Entscheidung. Auch für den Anspruch auf Erlösauskehr gemäß § 3 Abs. 4 S. 3 VermG, also bei Verkäufen nach Ablauf der Anmeldefristen, hatte der BGH in einer früheren Entscheidung bestätigt, daß vom Erlös Aufwendungen im Sinne von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG abgezogen werden können (BGH Urt. v. 25.7.2003 -V ZR 387/02).

Nicht zu vergessen ist in diesem Zusammenhang allerdings die andere Seite der Medaille - die Ertragsseite: Der BGH hatte schon früh entschieden, daß die nach dem 1. Juli 1994 eingenommenen Miet- oder Pachtzinsen bei einer investiven Veräußerung nicht an den Berechtigten herauszugeben sind, zu einer analogen Anwendung von § 7 Abs. 7 S. 2 VermG war der BGH in diesem Fall nicht bereit (BGH NJW 1999, 3329).

Auch bei der vorliegenden Entscheidung geht es freilich nicht um eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG: Nach dem Leitsatz der Entscheidung können Aufwendungen im Sinne von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG vom Anspruch des Berechtigten gemäß § 16 Abs. 1 InVorG in Abzug gebracht werden. Der BGH begründet dies damit, daß Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 InVorG dies gebieten. Es geht also nicht um eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG und damit auch nicht um einen direkten Zahlungsanspruch des Verfügungsberechtigten gegen den Berechtigten. Wer also Ansprüche von Berechtigten ohne vorherigen Abzug von Aufwendungen im Sinne von § 3 Abs. 3 S. 4 VermG befriedigt hat, muß nun bereicherungsrechtliche Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (und deren Verjährung) prüfen. RA MICHAEL LENKE, Berlin