Anspruch auf Verzugszinsen bei verspäteter Betriebskostenabrechnung

1. Dem Mieter steht ein Anspruch auf Ersatz seines Verzugsschadens gemäß den §§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Ziffer 1, 2 und 4, 288 Abs. 2 BGB gegen den Vermieter wegen verspäteter Auszahlung der Betriebskostenguthaben zu.

2. Mit der Fälligkeit des Anspruchs auf Betriebskostenabrechnung ist zugleich der Anspruch des Mieters auf Erstattung der Betriebskostenguthaben fällig.

(Nichtamtliche Leitsätze)

Die Parteien machen wechselseitig Forderungen aus inzwischen zum 31.12.2009 beendeten Gewerberaummietverhältnissen gegeneinander geltend. Während die Kl. offenen Mietzins begehrt, macht die Bekl. widerklagend Verzugszinsen wegen verspäteter Auszahlung von Betriebskostenguthaben für die Jahre 2004 bis 2009 geltend. Nach dem Mietvertrag vereinbarten die Parteien, dass die Nebenkosten „in einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe abgerechnet" werden. Während des Mietverhältnisses rechnete die Kl. die Betriebskosten nicht in einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe, sondern weitgehend erst im August und September 2009 ab. Die Abrechnungen ergeben nicht unerhebliche Guthaben der Bekl., die die Kl. ausglich. Mit Schreiben vom 25.8.2009 forderte die Bekl. die Kl. u. a. zur Abrechnung der Betriebskosten 2004 bis 2008 auf und kündigte die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts für den Fall fruchtlosen Fristablaufs an. Eine erneute Mahnung erfolgte unter dem 15.10.2009. Sämtliche Mietverhältnisse der Parteien sind zum 31.12.2009 ausgelaufen. Eine Abrechnung der Betriebskosten für bestimmte Bauteile für das Jahr 2008 erfolgte bislang nicht. Die Kl. meint, der Bekl. stehe kein Anspruch auf Zahlung etwaiger Verzugszinsen wegen verspäteter Betriebskostenabrechnungen gegen sie zu, weil sie sich in Ermangelung einer verzugsbegründenden Mahnung der Bekl. nicht im Verzug mit der Auszahlung von Betriebskostenguthaben befunden habe. Die Bekl. sei darauf beschränkt gewesen, während des laufenden Mietverhältnisses die Betriebskostenvorauszahlungen bis zur Abrechnung einzubehalten. Darüber hinaus mache die Bekl. widerrechtlich Zinseszinsen geltend. Widerklagend macht die Bekl. 8 Prozentpunkte Verzugszinsen in Höhe von 52.948,88 € geltend, die sich daraus zusammensetzen, dass die Kl. die Betriebskosten für bestimmte Bauteile für die Jahre 2002 bis 2007, was unstrittig ist, teilweise nicht binnen zwölf Monaten seit Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraums abgerechnet und sich daraus ergebende Guthaben der Bekl. erst verspätet an diese ausgezahlt hat.

Während die Klage zulässig und nach Maßgabe der Zug-um-Zug-Verurteilung teilweise begründet ist, hat die nachträglich beschränkte Widerklage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Dem Bekl. steht ein Anspruch auf Ersatz seines Verzugsschadens gemäß den §§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Ziffer 1, 2 und 4, 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 52.948,88 € gegen die Kl. wegen verspäteter Auszahlung der Betriebskostenguthaben zu.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Kl. die Betriebskosten entgegen § 13 des Mietvertrages nicht binnen eines Zeitraums von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe abgerechnet hat. Der Anspruch auf Nebenkostenabrechnung war jeweils fällig und durchsetzbar. Eine Mahnung war hinsichtlich des Anspruchs auf Nebenkostenabrechnung entbehrlich, da es sich gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB um eine Leistung handelte, die gemäß § 13 des Mietvertrags nach dem Kalender bestimmt war. Daran gemessen waren die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004, 2005 und 2006 jeweils zum 31.12.2005, 31.12.2006 und zum 31.12.2007 fällig (vgl. auch BGH, NJW 2010, 1065).

Mit der Fälligkeit des Anspruchs auf Betriebskostenabrechnung war zugleich der Anspruch der Bekl. auf Erstattung der Betriebskostenguthaben fällig. Zwar wird der Erstattungsanspruch erst grundsätzlich mit der Abrechnung fällig. Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter nicht innerhalb angemessener Frist abrechnet. In diesen Fällen befindet sich der Vermieter aufgrund des Verzugs mit der Betriebskostenabrechnung zugleich mit der Auszahlung des Betriebskostensaldos im Verzug, ohne dass es dazu des Ausspruchs einer Mahnung bedurft hätte. Denn anderenfalls würde der Zweck der Abrechnungsfrist ausgehöhlt werden, und der Vermieter hätte es in der Hand, die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs durch Verzögerung der Betriebskostenabrechnung nach Belieben hinauszuzögern (vgl. dazu auch BGH, NJW 1981, 1729; BGH, NJW 2005, 1499, 1501; KG, Urteil v. 22.3.2010, 8 U 142/09 - GE 2010, 764). Auch in Ansehung der widerstreitenden Interessenlage erscheint es nicht vertretbar, den Mieter im Rahmen eines nicht beendeten Mietverhältnisses auf den Einbehalt der laufenden Betriebskostenvorauszahlungen zu verweisen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Bekl. hier einen nicht unerheblichen Zeitraum zwischen dem Verzug der Kl. hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung und der Geltendmachung von Verzugszinsen verstreichen ließ. Denn dadurch wurde jedenfalls noch nicht die Grenze rechtsmissbräuchlichen Verhaltens überschritten, zumal es die Kl. in der Hand hatte, ihren Verzug durch Ab­rechnung zu beenden.

Soweit § 286 Abs. 1 BGB im rechtlichen Ausgangspunkt eine Mahnung erfordert, bringt dies die Schutzbedürftigkeit des Schuldners zum Ausdruck. Ist die Leistung, wie im Bereich der Nebenkostenabrechnung, indes ausdrücklich wie hier kalendarisch bestimmt, wäre das Erfordernis einer zusätzlichen Mahnung nicht interessengerecht. Dies gilt insbesondere unter Zugrundelegung des Umstands, dass die Kl. als gewerbliche Vermieterin mit der T. GmbH einen gewerblichen Immobilienverwalter in die Verwaltung mit eingebunden hat, so dass kein Grund ersichtlich ist, von den Anforderungen einer fristgerechten Nebenkostenabrechnung abzurücken.

Der Bekl. steht ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu. Gemäß § 288 BGB handelt es sich bei der Pflicht zur Nebenkostenabrechnung zwar nicht unmittelbar um eine Geldschuld, da die Nebenkostenabrechnung denknotwendig erst zu einer Bezifferung des Nebenkostensaldos führt, mithin einen etwaigen Rückerstattungsanspruch des Mieters gegenüber dem Vermieter konkretisiert. Da ein Verzug hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung indessen kausal für die Bezifferung des Rückerstattungsanspruchs des Mieters ist, muss die Verpflichtung zur Nebenkostenabrechnung mit einer Geldschuld gleichgestellt werden (vgl. AG Mitte, GE 2005, 805; Schmid, GE 2005, 905; a. A, Löwisch/Feldmann in: Staudinger, BGB, 2009, § 288 Rdnr. 11). Hierfür spricht im Übrigen auch der Rechtsgedanke des § 162 BGB, wonach eine Bedingung als eingetreten gilt, wenn eine Partei, zu deren Nachteil es gereichen würde, den Bedingungseintritt vereitelt. Der Erstattungsanspruch ist mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen, da die Parteien das Mietverhältnis nicht in der Eigenschaft von Verbrauchern eingingen. [...]

Der Schadensbemessung ist die Kl. in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend entgegengetreten. [...] Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt wiederum aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2, 291 BGB. Dem steht auch nicht das Zinseszinsverbot des § 289 Satz 1 BGB entgegen, da sich die Kl. seit Eintritt der Rechtshängigkeit mit der Auszahlung der Verzugszinsen nach Maßgabe des § 291 BGB im Verzug befindet (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 289 Rdnr. 2; BGH, NJW 1993, 1260).

Rechnet der Vermieter die Betriebskosten nicht fristgemäß ab, so dass ein aus der Abrechnung resultierendes Guthaben verspätet ausgezahlt wird, hat der Mieter Anspruch auf Verzugszinsen, meint das LG Potsdam in einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung.

Die Klägerin vermietete an die Beklagte Gewerberäume. Über mehrere Jahre rechnete die Klägerin die Betriebskosten nicht fristgemäß ab. Nach Beendigung des Mietverhältnisses machte die Klägerin noch offenen Mietzins geltend, die Beklagte hingegen verlangte im Wege der Widerklage Verzugszinsen wegen verspäteter Auszahlung des Betriebskostenguthabens.

Das Landgericht Potsdam sprach der beklagten Mieterin Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 und Abs. 3, 288 BGB zu. Laut Mietvertrag waren die Nebenkosten „in einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe" abzurechnen. Zwischen den Parteien war unstreitig, dass die Klägerin die Betriebskosten entgegen der mietvertraglichen Regelung nicht binnen eines Zeitraums von zwölf Monaten abgerechnet hat. Nach Ansicht des Gerichts war die Vermieterin mit der Nebenkostenabrechnung und damit zugleich auch mit der Auszahlung des Betriebskostenguthabens in Verzug: Der Anspruch der Mieterin auf Nebenkostenabrechnung war jeweils fällig und durchsetzbar. Einer Mahnung bedurfte es nicht, da es sich gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB um eine Leistung handelte, die dem Mietvertrag zufolge nach dem Kalender bestimmt war. Ist der Vermieter mit der Betriebskostenabrechnung in Verzug, so ist er nach Ansicht des Gerichts zugleich auch mit der Auszahlung des Betriebskostensaldos in Verzug, ohne dass es hierfür einer Mahnung bedurft hätte. Andernfalls würde der Zweck der Abrechnungsfrist ausgehöhlt werden. Der Vermieter hätte es nämlich in der Hand, die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs durch Verzögerung der Betriebskostenabrechnung nach Belieben hinauszuzögern.

Anm. 1: Die Entscheidung des LG Potsdam verdient Zustimmung. Der Mieter, der auf den Zeitpunkt der Abrechnung durch den Vermieter keinen Einfluss hat, darf im Falle einer – vom Vermieter zu vertretenden – Verzögerung bei der Betriebskostenabrechnung nicht schlechter stehen als ein Mieter, zu dessen Gunsten der Vermieter rechtzeitig abgerechnet hat. Das Argument, der Anspruch auf Auszahlung des Betriebskostensaldos sei mangels vorliegender Betriebskostenabrechnung noch nicht fällig, erscheint formaljuristisch und wird der Interessenlage nicht gerecht, da die Betriebskostenabrechnung eine Handlung ist, die allein im Verantwortungsbereich des Vermieters liegt. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass der Rückzahlungsanspruch des Mieters bei unterlassener Abrechnung in dem Zeitpunkt fällig wird, in dem die Abrechnungsfrist abgelaufen ist (BGH, NJW 2005, 1499; KG, GE 2010, 764), womit eine zentrale Voraussetzung des Schuldnerverzugs erfüllt ist. Der Anwendung von § 288 BGB steht auch nicht entgegen, dass es sich nicht direkt um eine Geldschuld handelt. Wie der BGH bereits mehrfach feststellte, wollte der Gesetzgeber Gläubigern Schadensersatz auch dann zugestehen, wenn es sich, wie hier, um eine bloß „mittelbare" Geldschuld handelt (BGH, NJW 1979, 1494; BGH, NJW 2006, 2398). Eine Mahnung wird regelmäßig entbehrlich sein, weil eine Regelung zum Abrechnungszeitpunkt bereits im Mietvertrag enthalten ist bzw. der Vermieter weiß, bis wann er zu leisten hat und eine Mahnung insoweit nicht erwarten kann (ratio des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Nach den gleichen Grundsätzen entschied übrigens auch schon das AG Mitte (GE 2005, 805).

Die jüngere Entscheidung des BGH (GE 2010, 407), nach der bei gewerblichen Mieträumen die Abrechnungsfrist keine Ausschlussfrist ist, ändert hieran nichts. Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung zum Oberlandesgericht Brandenburg eingelegt. (RAe Dr. Andrea Kirsch/Dr. Marc Leonhard)

Anm. 2: Dem Urteil des LG Potsdam (Einzelrichter) ist nicht zuzustimmen. Es ist schon mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren, denn nach § 288 Abs. 1 BGB ist (nur) eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen mit einem im Gesetz geregelten Zinssatz (5 oder 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz). Für eine Verpflichtung zu anderen Leistungen gilt das nicht; hier muss der Gläubiger einen konkreten Schaden dartun und beweisen, etwa wegen Inanspruchnahme eines Bankkredits. Der Unterschied zwischen einer Geldschuld und anderen Verpflichtungen wird auch in der vom LG Potsdam zitierten Entscheidung des AG Mitte nicht gesehen. Dort heißt es schlicht, die Betriebskostenabrechnung sei Voraussetzung für einen eventuellen Rückzahlungsanspruch des Mieters, weswegen ein Verzug mit der Abrechnung auch einen Anspruch auf Verzugszinsen begründe (vgl. auch die ablehnende Anmerkung von Kinne, GE 2005, 768).

Allerdings hat der BGH in Sonderfällen eine entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB für gerechtfertigt gehalten, nämlich bei der Nichtverschaffung eines zinslosen Darlehens (BGHZ 74, 231) und bei der verzögerten Freigabe eines Hinterlegungsbetrages (BGH, NJW 2006, 2389). Hier stand die Geldschuld nach Art und Höhe schon fest und der Schuldner hatte lediglich noch eine zusätzliche Handlung vorzunehmen, damit die Zahlung an den Gläubiger erfolgte. Der Verzug mit dieser zusätzlichen Handlung kann dann eine entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB rechtfertigen (a. A. Löwisch/Feldmann in: Staudinger, BGB, 2009, Rn. 11 zu § 288). Bei Verzug des Vermieters mit der Betriebskostenabrechnung steht dagegen ein Rückzahlungsanspruch des Mieters weder dem Grunde noch der Höhe nach fest (schließlich können sich auch Nachzahlungsansprüche des Vermieters ergeben). Denn er ist auch ausreichend dadurch geschützt, dass er auf Abrechnung klagen und zukünftige Vorschusszahlungen zurückhalten, bei beendetem Mietverhältnis darüber hinaus auch Rückzahlung der gesamten Vorschüsse verlangen kann (BGH GE 2005, 543; GE 2006, 844). Darüber hinaus kann der Mieter auch selbst nach Einsicht in die Abrechnungsunterlagen eine Abrechnung vornehmen (vgl. Kinne, a. a. O.). Für eine entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB ist daher kein Raum; es bleibt bei dem Grundsatz, dass für Verzug mit einer Verpflichtung, die einen möglichen Zahlungsanspruch begründen kann, keine Verzugszinsen geschuldet werden (vgl. BGH, NJW 2005, 2310 für den Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung). Zinsen können hier nur als Schadensersatz (§ 288 Abs. 4 BGB) geltend gemacht werden (Verlust von Anlagezinsen oder Aufwendung von Kreditzinsen; vgl. Palandt-Grüneberg, 69. Aufl., Rn. 13 f. zu § 288 BGB). (Rudolf Beuermann)