Anspruch auf Rückzahlung nicht abgerechneter Betriebskostenvorschüsse nach Veräußerung, Feststellungsklage zum Zurückbehaltungsrecht

1. Mit der Veräußerung des Grundstücks ist der bisherige Vermieter aus dem Mietverhältnis ausgeschieden, so dass Ansprüche des Mieters aus abrechnungsreifen, aber nicht abgerechneten Betriebskostenvorschüssen nur gegen den Veräußerer geltend gemacht werden können.

2. Hat der Veräußerer nicht fristgerecht abgerechnet, kann der Mieter die vollständige Rückzahlung der Vorschüsse verlangen, wenn er nicht durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts seinen Abrechnungsanspruch durchsetzen konnte.

3. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse besteht auch dann, wenn der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht zwar nicht ausgeübt, aber auf Feststellung der Berechtigung dazu geklagt hatte.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. haben Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorschüsse für das Jahr 2011 in Höhe von 1.200 €.

Das Amtsgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung den Hauptantrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Mietverhältnis nicht beendet sei und deshalb auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Rückzahlung der Vorschüsse nicht verlangt werden könne.

Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung war dies zutreffend. Der Bundesgerichtshof hat bereits im Urteil vom 29.3.2006 (- VIII ZR 191/05 -, GE 2006, 844, zitiert nach juris) entschieden, dass der Mieter im Falle einer nicht fristgerechten Abrechnung des Vermieters über die Vorauszahlungen eines Abrechnungszeitraumes in einem bestehenden Mietverhältnis über Wohnraum nicht die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen kann. In der Begründung wird ausgeführt, dass der Mieter durch das ihm bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung zustehende Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorschüsse hinreichend bis zur Höhe der bereits geleisteten und nicht abgerechneten Vorauszahlungen geschützt ist.

Vorliegend ist - wie nunmehr erstmals in der Berufung vorgetragen ist - insofern eine Veränderung zu dem Sach- und Streitstand des erstinstanzlichen Urteils eingetreten, als die Kl. mitteilen, dass ein Eigentümerwechsel nach Urteilsverkündung stattgefunden habe.

Die mieterseitige Behauptung des Eigentumswechsels ist unbestritten geblieben, so dass diese unstreitige Behauptung zugrunde zu legen ist.

Grundsätzlich ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 -, GE 2005, 543, zitiert nach juris) dem Mieter in ergänzender Auslegung des Mietvertrages nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf die volle Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen zuzubilligen. Vorliegend ist das Mietverhältnis der Kl. bezogen auf die streitgegenständliche Wohnung zwar nicht beendet, sondern wird mit dem Erwerber fortgesetzt.

Bezogen auf die Bekl., die mit der Vollendung des Rechtserwerbs der Erwerber aus dem Mietverhältnis ausgeschieden sind, ist eine Situation eingetreten, die in Bezug auf das Rechtsverhältnis der hiesigen Parteien einer Beendigung des Mietverhältnisses gleichsteht (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 65 S 205/07 -; Urteil, LG Magdeburg vom 21.12.2010 - 10 O 1171/10 -, Rn. 34-39; Urteil, AG Tempelhof-Kreuzberg vom 27.2.2015 - 4 C 549/13- GE 2015, 597 - sämtlich zitiert nach juris). Dies deshalb, weil die vom Bundesgerichtshof aufgeführten Erwägungen auch im Falle eines Vermieterwechsels ebenso gelten wie im Falle der Vertragsbeendigung. Dem Mieter steht im Falle des Vermieterwechsels nicht mehr die Möglichkeit zur Verfügung, über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts Druck auf seinen Vermieter auszuüben, um diesen zur Vornahme der Abrechnung anzuhalten. Denn mit dem Vermieterwechsel tritt im Mietverhältnis eine zeitliche Zäsur insofern ein, als der Erwerber für die Abrechnung der Vorauszahlungen des Abrechnungszeitraumes zuständig ist, innerhalb dessen er in das Mietverhältnis eingetreten ist, während der bisherige Vermieter für die zum Zeitpunkt des Eintritts des Erwerbers in das Vertragsverhältnis bereits abgelaufenen Zeiträume zuständig bleibt.

Insofern steht dem Mieter in dieser Situation die Möglichkeit, durch den Einbehalt der laufenden Vorauszahlungen schneller den Betrag des in Betracht kommenden Erstattungsanspruchs aus der versäumten Abrechnung zu erlangen als durch gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Rückzahlung der Vorschüsse (so BGH, Urteil vom 29.3.2006 - VIII ZR 191/05 - GE 2006, 844, dort Rn. 13 a.E., zitiert nach juris), eben nicht mehr zur Verfügung, da der ausgeschiedene Vermieter keinen Anspruch auf weitere Entrichtung von Vorauszahlungen auf Nebenkosten (mehr) hat.

Entgegen der Beanstandung der Bekl. steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Anspruch auch im konkreten Fall nicht entgegen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen nur zugebilligt werden, wenn er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte, den Abrechnungsanspruch durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 26.9.2012 - VIII ZR 315/11 - GE 2012, 1556, zitiert nach juris).

Die Kl. haben vorliegend die Möglichkeit, den Abrechnungsanspruch durch die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen der für 2011 geleisteten Vorschüsse gegenüber den Bekl. vor dem Eigentumswechsel 2015 geltend zu machen, gehabt. Sie haben diese mit dem hilfsweise erhobenen Feststellungsantrag - festzustellen, dass sie berechtigt seien, die laufenden Vorschüsse bis zur Höhe von 1.200 € zurückzubehalten - in der zulässigen Form auch geltend gemacht. Soweit das Amtsgericht das Feststellungsinteresse in der angegriffenen Entscheidung mit der Begründung verneint, dass die Rechtslage insoweit unzweifelhaft sei, trägt dies nicht.

Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO besteht, wenn der Kl. ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dabei besteht ein Feststellungsinteresse nur, wenn dem subjektiven Recht des Kl. eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Bekl. es ernsthaft bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kl. berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Zöller/Greger, 30. Aufl. 2014, zu § 256 Rn. 7).

Dabei reicht das außerprozessuale Bestreiten aus.

Unbestritten haben die Kl. mit Schriftsatz vom 17.8.2015 vorgetragen, dass die vermieterseitige Hausverwaltung am 11.4.2014, als die Kl. Belegeinsicht nehmen wollten, mitgeteilt hat, dass aufgrund einer mangelhaften Übergabe der Unterlagen durch die Vorverwaltung keine Unterlagen vorgelegt werden können, so dass letztlich schon vor Klageerhebung feststand, dass eine Abrechnung nicht mehr würde erstellt werden können.

Die Bekl. haben nach der mieterseitigen Erhebung der Feststellungsklage diese als unzulässig angesehen, weil die Mieter auf Abrechnung hätten klagen können, was aber angesichts der vorstehenden Umstände gerade nicht erfolgversprechend gewesen wäre.

In dieser Situation ist hier die erforderliche Unsicherheit aus dem Grunde anzunehmen, weil die Kl. durch den schlichten Einbehalt der Vorauszahlungen - im Hinblick auf die Höhe der vereinbarten Miete - eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB riskiert hätten. Es erscheint wenig interessengerecht, den vorsichtigen Mieter, der, um das Mietverhältnis nicht unnötig zu belasten, zunächst die Feststellung dieses Rechts verfolgt, bevor er sich dem Risiko der Kündbarkeit der Mietverhältnisses aussetzt, „zu bestrafen“, indem ihm das Feststellungsinteresse abgesprochen wird.

Mithin hätte - da vermieterseitig der Feststellungsantrag nicht etwa im Hinblick auf eine unzweifelhafte Rechtslage anerkannt, sondern dessen Zulässigkeit bestritten wurde - im ersten Rechtszug dem Feststellungsantrag stattgegeben werden müssen. Insofern liegt die Voraussetzung der Entscheidung des BGH vom 26.9.2012 vor. Aufgrund des zu Unrecht abgewiesenen Feststellungsantrages hatten die Kl. nicht die Möglichkeit, vor dem Eigentumswechsel den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts geltend zu machen.

In einem bestehenden Mietverhältnis kann der Mieter bei einer fehlenden Abrechnung über die Betriebskostenvorschüsse weitere Abschlagszahlungen einbehalten. Ist das Mietverhältnis beendet, kann er dagegen auf Rückzahlung der Vorschüsse klagen. Das soll aber nur gelten, wenn er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben. So weit die Rechtsprechung des BGH (GE 2005, 543; GE 2006, 844; GE 2012, 1556), der mit seiner „Achterbahn-Rechtsprechung“ (Brückner, GE 2013, 922) viele Fragen offengelassen hat.

Die Mieter hatten auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse geklagt und hilfsweise auf Feststellung der Berechtigung, die laufenden Vorschüsse zurückzubehalten. Das Amtsgericht wies die Klage ab; nach Urteilserlass wurde die Mietwohnung veräußert. Die Berufung der Mieter war erfolgreich.

Die Einzelrichterin der 65. Kammer des LG Berlin gab der Klage statt. Die Veräußerung führe dazu, dass der bisherige Vermieter aus dem Mietverhältnis ausscheide, was einer Beendigung des Mietverhältnisses gleichstehe. Der Mieter habe nicht mehr die Möglichkeit, den Abrechnungsanspruch durch Zurückbehaltung laufender Vorschüsse durchzusetzen. Die Mieter hätten hier ihren Abrechnungsanspruch zwar nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht, aber durch eine Klage auf Feststellung der Berechtigung dazu geltend gemacht, was ausreiche, da sie sonst das Risiko eingegangen wären, eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs zu erhalten.

Das Urteil hat den Zusatz, die Revision sei wegen fehlender grundsätzlicher Bedeutung nicht zuzulassen. Abgesehen davon, dass das bei Einzelrichterentscheidungen immer zutrifft (Sachen von grundsätzlicher Bedeutung sind ausschließlich durch die Kammer zu entscheiden), ist die fehlende Zulassung zur Revision hier auch sachlich zweifelhaft.

Richtig ist, dass laut BGH mit der Veräußerung der Erwerber mit dem Mieter ein neues Mietverhältnis zu den bisherigen Bedingungen kraft Gesetzes abschließt. Das Mietverhältnis mit dem Veräußerer wird beendet, und ein Zurückbehaltungsrecht kann ihm gegenüber also nicht mehr ausgeübt werden. Fraglich sind aber die Folgen aus der korrigierten Rechtsprechung des BGH, wonach ein Rückzahlungsanspruch nur besteht, sofern während der Dauer des Mietverhältnisses der Mieter nicht die Möglichkeit hatte, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11 - GE 2012, 1556). Im vom BGH entschiedenen Fall war der Abrechnungsanspruch des Mieters verjährt; hier war der Mieter in der Tat nicht schutzbedürftig. Nicht entschieden hat der BGH allerdings den umgekehrten Fall, dass der Mieter erfolglos ein Zurückbehaltungsrecht während der Dauer des Mietverhältnisses geltend gemacht hatte. Auch hier sind Fälle denkbar, in denen ein Druckmittel für den Mieter praktisch durch die Beendigung des Mietverhältnisses verloren geht, etwa wenn das Mietverhältnis kurz nach Abrechnungsreife beendet wurde und der Mieter nur für einige Monate die laufenden Vorschüsse einbehalten hatte, wobei ungewiss ist, ob bei einer erfolglosen Zurückbehaltung über einen längeren Zeitraum etwas anderes zu gelten hätte (vgl. Börstinghaus, Juris PR-BGH Zivilrecht 23/2012, Anmerkung 2). Zu welchem Ergebnis die ergänzende Vertragsauslegung hier führen würde, ist ebenso offen wie die Gleichsetzung der Ausübung des Druckmittels „Zurückbehaltungsrecht“ mit einer Klage auf Feststellung der Berechtigung dazu. Eine Klarstellung durch den BGH wäre daher zu begrüßen gewesen.