Anspruch auf Genehmigung zur zeitweisen Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung

1. Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung im Sinne von § 2 Abs. 1 ZwVbG kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen.

2. Die gelegentliche Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung fällt weder unter einen Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 ZwVbG noch gilt für sie eine ungeschriebene Ausnahme. Der hieraus folgende Genehmigungsvorbehalt ist auch verfassungsgemäß.

3. Die Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG, wonach keine Zweckentfremdung vorliegt, wenn eine Wohnung durch den Verfügungsberechtigten oder den Mieter zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 % der Fläche), gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut allein für die räumlich anteilige und nicht die zeitlich anteilige Mitnutzung.

4. Allein die Nutzung einer Wohnung als Zweit- und nicht als Hauptwohnung ist keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG, sondern Wohnen und damit eine zweckgemäße Nutzung die zum Hauptwohnen entwickelten Kriterien für das Wohnen müssen für eine Zweitwohnung nicht in vollem Umfang erfüllt sein, insbesondere muss sie gerade nicht den Mittelpunkt der Lebensführung bilden, eine nur sporadische Nutzung genügt. Der Schutz der Zweitwohnung greift jedoch dann nicht mehr, wenn die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt.

5. Der Genehmigungsvorbehalt für die Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung stellt einen geeigneten und erforderlichen Beitrag zur Bekämpfung der Wohnungsnot dar. Die alleinige Vermietung von Wohnungen als Ferienwohnungen läuft dem Regelungsziel des ZwVbG, geschützten Wohnraum zu erhalten und eine Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen, in besonderem Maße entgegen.

6. Die Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung wird vom Zweckentfremdungstatbestand nicht ausgenommen. Der Schutzzweck des Zweckentfremdungsgesetzes rechtfertigt es aber nicht, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, Räumlichkeiten, die als Wohnraum (Haupt- oder Zweitwohnsitz) genutzt werden und lediglich zwischenzeitlich zweckentfremdungsrechtlich erlaubt leerstehen, während dieser begrenzten Zeiten als Ferienwohnung zu vermieten. Wird die Wohnraumversorgung nicht gefährdet, muss die Genehmigung damit erteilt werden, und das Ermessen der Genehmigungsbehörde ist auf Null reduziert.

7. Es ist zweckentfremdungsrechtlich unerheblich, wie die Vermietung als Ferienwohnung planungsrechtlich einzuordnen ist.

(Nichtamtliche Leitsätze)

Die Kl. zu 1) bis 3) begehren die Erteilung einer Genehmigung zur zeitweisen Vermietung ihrer Wohnung in Berlin als Ferienwohnung. Sie sind dänische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Dänemark und seit Juni 2012 Miteigentümer zu jeweils 1/3 einer 80-90 m² großen Wohnung in Berlin, deren Erwerb sie mit einem Kredit in Höhe von 175.000 € finanziert haben, dessen monatlichen Raten derzeit 900 € betragen. Der Kl. zu 1) ist mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet, deren gesamte Familie in Berlin und Umgebung wohnt, und nutzt die Wohnung neben den Aufenthalten aus familiären Gründen auch für berufliche Anwesenheitszeiten in Berlin. Seit Januar 2015 ist er in dieser Wohnung gemeldet. Die Kl. zu 2) bis 3) nutzen die Wohnung ebenfalls für eigene Aufenthalte in Berlin. Während ihrer Abwesenheit vermieten die Kl. zu 1) bis 3) die Wohnung als Ferienwohnung.

Die Kl. zeigten am 11. Juli 2014 beim BA Friedrichshain-Kreuzberg die Nutzung als Ferienwohnung zur Wahrung des Bestandsschutzes nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes - ZwVbG - an und beantragten die Genehmigung zur unbefristeten Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung. Sie nutzten die Wohnung in unregelmäßigen Abständen ca. drei Monate im Jahr selbst selbst. In den Leerstandszeiten vermieteten sie diese Wohnung auch an Dritte. Eine längerfristige Vermietung sei wegen der Selbstnutzung nicht möglich. Aus finanziellen Gründen sei es nicht zumutbar, die Wohnung die restlichen Monate im Jahr freistehen zu lassen.

Das BA Friedrichshain-Kreuzberg lehnte die Genehmigungserteilung ab und wies den gegen den Bescheid gerichteten Widerspruch der Kl. zurück. Hiergegen haben die Kl. zu 1) bis 3) am 6. Juni 2015 Klage erhoben. Gegen das ZwVbG bestünden erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Auf das Rechtsgutachten von Prof. Dr. S. „Verfassungs- und andere Rechtsprobleme von Berliner Regelungen über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum“ werde Bezug genommen. Unabhängig davon liege eine erlaubnisfreie Nutzung der Zweitwohnung vor. Durch § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG sei jede anderweitige Nutzung umfasst, während die Zweitwohnung bestimmungsgemäß nicht als Wohnung der Wohnungsinhaber genutzt werde. Regelmäßig würden Zweitwohnungen, insbesondere bei Nutzungen durch nicht deutsche Staatsbürger, nur gelegentlich, wochen- oder monatsweise als Wohnung genutzt. In den übrigen Phasen stehe die Wohnung mithin leer. Aus der Nutzung als Zweitwohnung ergebe sich zugleich, dass die Wohnung für den freien Wohnungsmarkt nicht zur Verfügung stehe. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Wohnraums zu Wohnzwecken liege daher bestimmungsgemäß nicht vor. Die Versagung der Genehmigung verletze sie in ihren Rechten aus Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG -. Zudem sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, da sie als Vermieter einer Ferienwohnung schlechter gestellt würden als sonstige zweckfremde Nutzer, denen durch § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG ein Bestandsschutz bis zum Ende des Mietverhältnisses gewährt worden ist.

17 I. Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Kl. zu 1) bis 3) haben einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. […]

18 Der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für eine nach Tagen oder Wochen bemessene kurzzeitige Vermietung als Ferienwohnung beurteilt sich nach § 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG - vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung im Sinne von § 2 Abs. 1 ZwVbG kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Für die von den Kl. zu 1) bis 3) begehrte Nutzung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten ist eine Genehmigung erforderlich (dazu unter 1.). Die Genehmigungsvoraussetzungen sind erfüllt und das Ermessen des Bekl. ist dahingehend beschränkt, dass nur die Genehmigungserteilung ermessensfehlerfrei ist (dazu unter 2.).

19 1. Der Anwendungsbereich des ZwVbG ist für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Der Senat von Berlin wird durch § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Diese Feststellung hat der Senat in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - ZwVbVO - vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73) getroffen. Die parlamentsgesetzliche Ermächtigung des Senats und dessen auf dieser Grundlage getroffene Feststellung sind nicht zu beanstanden (vgl. ausführlich Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 - VG 6 K 103.16 - juris Rn. 27-76; VG 6 K 108.16 - juris Rn. 28-77; VG 6 K 160.16 - juris Rn. 24-73; VG 6 K 243.16 - juris Rn. 30-79).

20 Die streitgegenständliche Wohnung ist zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG, da die Räumlichkeiten unstreitig zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind.

21 Die zeitweise Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung bedarf einer Genehmigung nach § 3 ZwVbG. Die begehrte Verwendung stellt eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG dar. Danach liegt eine Zweckentfremdung unter anderem vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung verwendet wird. Eine solche Verwendung begehren die Kl. zu 1) bis 3).

22 Die gelegentliche Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung fällt weder unter einen Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 ZwVbG (dazu unter a.) noch gilt für sie eine ungeschriebene Ausnahme (dazu unter b.). Der hieraus folgende Genehmigungsvorbehalt ist auch verfassungsgemäß (dazu unter c.).

23 a. Für die gelegentliche Vermietung der Wohnung der Kl. zu 1) bis 3) als Ferienwohnung gilt kein Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 ZwVbG.

24 aa. Die Kl. zu 1) bis 3) können sich nicht mehr auf die Übergangsregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG berufen, da nach dieser Bestimmung die Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung nur bis zum 30. April 2016 vom Zweckentfremdungsverbot freigestellt war.

25 Die gewerbliche Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung unterfällt auch nicht der weiteren Bestandsschutzregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG für die gewerbliche Nutzung von Wohnraum. Nach dieser Bestimmung liegt keine Zweckentfremdung vor bei Wohnraum, der bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO für gewerbliche oder berufliche (sonstige) Zwecke nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG genutzt wurde, solange das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet wird oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt wird. Diese Bestandsschutzregelung erfasst die gewerbliche Ferienwohnungsvermietung gerade nicht; eine verfassungskonforme Auslegung ist nicht geboten (vgl. Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 - VG 6 K 103.16 - juris Rn. 81-128; VG 6 K 108.16 - juris Rn. 82-129; VG 6 K 160.16 - juris Rn. 78-125; VG 6 K 243.16 -juris Rn. 84-131).

26 bb. Auch die Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG greift nicht. Nach dieser Vorschrift liegt keine Zweckentfremdung vor, wenn „eine Wohnung durch die Verfügungsberechtigte oder den Verfügungsberechtigten oder die Mieterin oder den Mieter zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 vom Hundert der Fläche; bei Küche und Bad wird jeweils hälftige Nutzung unterstellt)“. Die Regelung gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut allein für die räumlich anteilige und nicht die zeitlich anteilige Mitnutzung. Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt, die lediglich auf die Fläche Bezug nimmt (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 16). Mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage kann die Sonderregelung für die räumlich anteilige gewerbliche oder berufliche Mitnutzung auf die zeitweise Vermietung als Ferienwohnung auch nicht analog angewandt werden. Insbesondere im Hinblick auf die behördlichen Kontrollmöglichkeiten ist die räumliche und zeitliche anteilige Zweckentfremdung nicht vergleichbar. Es liegen außerdem keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber die Regelung der zeitlich anteiligen Zweckentfremdung übersehen hat. Vielmehr hat er die zeitlich anteilige Zweckentfremdung ausdrücklich in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG geregelt und insoweit allein den damit einhergehenden Leerstand genehmigungsfrei gestellt.

27 cc. Die zeitweise Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung ist nicht von der Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erfasst. Nach dieser Bestimmung liegt abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“.

28 Die Kl. zu 1) bis 3) nutzen die streitgegenständliche Wohnung als Zweitwohnung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG. Danach ist es für die Definition der Zweitwohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne entscheidend, dass der Verfügungsberechtigte Wohnraum zu Wohnzwecken bei zumindest gelegentlichen Aufenthalten selbst nutzt, in der Wohnung jedoch nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet hat. Mit dieser Legaldefinition wird ein eigener zweckentfremdungsrechtlicher Zweitwohnungsbegriff begründet, für den es entscheidend auf die gelegentliche Nutzung zu Wohnzwecken und in Abgrenzung zur Hauptwohnung auf den Lebensmittelpunkt ankommt. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung. Die aktuelle Formulierung von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG entstammt dem Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016). Danach diente die Änderung der Klarstellung, dass sich der Begriff der Zweitwohnung nicht auf eine melderechtliche oder steuerrechtliche Einordnung bezieht (vgl. Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, S. 10 oben). Auch wenn der melderechtliche Status gerade nicht entscheidend ist, kommt ihm insbesondere im Fall von Zweifeln bei der Zuordnung von zwei Wohnsitzen jedoch eine Indizwirkung zu (vgl. so auch Nr. 8.5.3 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 23. Juni 2014). Lebensmittelpunkt im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG ist der Ort, an dem sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse einer Person befindet. Nach diesem Maßstab ist der Lebensmittelpunkt der Kl. zu 1) bis 3) jeweils in Dänemark, wo sie überwiegend arbeiten und mit ihren Familien wohnen. Dass die Kl. zu 1) bis 3) in Deutschland keinen (ersten) Wohnsitz begründet haben, ist für die zweckentfremdungsrechtliche Einordnung als Zweitwohnung unerheblich.

29 Auch wenn es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung somit um eine Zweitwohnung handelt, greift die Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG hingegen für ihre darüber hinausgehende Nutzung als Ferienwohnung nicht. Nach dem Wortlaut wird die Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung vom Zweckentfremdungstatbestand nicht ausgenommen. Die Regelung bezieht sich in der Gesamtschau des § 2 ZwVbG vielmehr nur auf den in § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG als Zweckentfremdung eingeordneten Leerstand von mehr als sechs Monaten. Durch die Formulierung „Wohnraum nicht [...] länger als sechs Monate leersteht“ wird eindeutig auf § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG Bezug genommen. Nach grammatikalischer und systematischer Auslegung stellt daher jeder andere in § 2 Abs. 1 ZwVbG erfasste Zweckentfremdungstatbestand als der Leerstand auch bei Zweitwohnungen eine Zweckentfremdung dar. Es wird lediglich der Leerstand bei Zweitwohnungen privilegiert. Dies wird auch durch die Begründung des Änderungsgesetzes bestätigt. Hiernach diente die Änderung auch der Klarstellung, dass mit der Regelung nur der zeitweilige Leerstand einer Wohnung geregelt werden sollte (vgl. Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, S. 10 oben).

30 b. Es ergibt sich auch nicht aus einer ungeschriebenen Sonderregelung, dass die zweckfremde Mitbenutzung von (Zweit-) Wohnungen an Stelle des nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erlaubten Leerstands keiner Genehmigung bedarf. Hierfür könnte auf den ersten Blick sprechen, dass der Nutzungszweck einer Zweitwohnung im Wohnen besteht, dies damit keine Zweckentfremdung darstellt, und die zeitweise zweckfremde Nutzung deshalb nicht zu einem Wohnraumverlust führt (dazu unter aa.). Der Eintritt von Wohnraumverlust ist jedoch kein Tatbestandsmerkmal der Zweckentfremdung nach dem ZwVbG (dazu unter bb.).

31 aa. Allein die Nutzung einer Wohnung als Zweit- und nicht als Hauptwohnung ist keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG, sondern Wohnen und damit eine zweckgemäße Nutzung. Wann eine Zweckentfremdung vorliegt, ergibt sich aus § 2 ZwVbG. In § 2 Abs. 1 ZwVbG sind fünf Zweckentfremdungstatbestände aufgezählt, in § 2 Abs. 2 ZwVbG sechs Ausnahmetatbestände vorgesehen. Die Nutzung einer Wohnung als Zweitwohnung wird in § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht als Zweckentfremdungstatbestand aufgezählt. Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 ZwVbG erscheint insoweit eindeutig. Die systematische Auslegung führt bei einer Gesamtschau der Regelung zu demselben Schluss. Die Zweitwohnung wird ausschließlich im Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erwähnt. Dieser Ausnahmetatbestand bezieht sich dabei nur auf den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG als Zweckentfremdung eingeordneten Leerstand von mehr als sechs Monaten. Dies bestätigt, dass das Zweitwohnen keiner Ausnahme nach § 2 Abs. 2 ZwVbG bedarf, weil es bereits keine Zweckentfremdung nach dem ZwVbG darstellt.

32 Dieses Ergebnis wird gestützt durch den Sinn und Zweck des ZwVbG, das die Wohnraumversorgung in Berlin sicherstellen soll (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 9). Auch das Zweitwohnen ist eine Nutzung zu Wohnzwecken (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - juris Rn. 54; BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 - juris Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1991 - BVerwG 8 B 167.90 - jurion Rn. 2; OVG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 1990 - OVG 5 B 89.88 - GE 1991, 1087; VGH München, Beschluss vom 29. September 1992 - 7 CS 92.2512 - GE 1993, 599, 600; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1995 - Bf V 37/94 - juris Rn. 45; VGH München, Urteil vom 24. Januar 1995 - 24 B 94.3202 - BeckRS 1995, 16813; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995 - 1 M 1801.95 - juris Rn. 5). Zum Wohnen gehört die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995, a.a.O.). Eine Wohnung dient zum Schlafen, zur Einnahme der Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit sowie in vielfacher Beziehung zur Freizeitgestaltung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011 - VG 23 K 167.10 - juris Rn. 15 m.w.N.). Auch wenn eine Zweitwohnung nicht ständig bewohnt wird, kann sie gleichwohl zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts bestimmt sein. Die zum Hauptwohnen entwickelten Kriterien für das Wohnen müssen für eine Zweitwohnung nicht in vollem Umfang erfüllt sein (vgl. hierzu und auch zu Folgendem VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; VGH München, Urteil vom 24. Januar 1995, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011, a.a.O.). Insbesondere muss sie gerade nicht den Mittelpunkt der Lebensführung bilden. Vielmehr genügt es, wenn der Wohnungsinhaber die Wohnung auch nur sporadisch benutzt und sein Aufenthalt nur in geringerem Maße die genannten Merkmale des Wohnens erfüllt. Auf eine Bedürfnisprüfung kommt es dabei nicht an; der Anlass für die Nutzung einer Zweitwohnung ist unerheblich (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 1990 - OVG 5 B 89.88 - GE 1991, 1087). Die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten der Kl. zu 1) bis 3) dienen dem Wohnen in diesem Sinne. Sie nutzen sie zur selbständigen Haushaltsführung während ihrer geschäftsbedingten Aufenthalte und des familiären Urlaubs in Berlin, bei denen sie immer wieder in die von ihnen geschaffenen und bestimmten Strukturen zurückkehren.

33 Der Schutz der Zweitwohnung greift jedoch dann nicht mehr, wenn die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; OVG Hamburg, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011, a.a.O.; vgl. auch Urteil der Kammer vom heutigen Tag - VG 6 K 112.16 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Dies ist für die Berliner Wohnung der Kl. zu 1) bis 3) weder ersichtlich noch hat der Bekl. Entsprechendes vorgetragen. Der Bekl. hat in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich anerkannt, dass es sich um eine Zweitwohnungsnutzung handelt.

34 Auch eine Mitbenutzung einer Wohnung zu gewerblichen Zwecken hebt die Wohnungseigenschaft nicht auf, solange die Wohnnutzung nicht aufgegeben wird (vgl. für die räumlich anteilige Mitbenutzung BVerwG, Urteil vom 15. November 1985 - BVerwG 8 C 103.83 - juris Rn. 13, 16; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1990 - BVerwG 8 B 129.90 - juris Rn. 5; Beschluss vom 9. Januar 1991 - BVerwG 8 B 167.90 - jurion Rn. 5; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 - juris Rn. 30; VGH Kassel, Urteil vom 22. März 2000 - 4 UE 613/97 - juris; BayObLG, Beschluss vom 25. Mai 1994 - 3 ObOWi 44.94 - juris, jeweils m.w.N.). Dies gilt neben der räumlich anteiligen Nutzung auch für die zeitlich anteilige Nutzung, wenn der Wohnungscharakter fortbesteht. Hierunter fällt die zwischenzeitliche Nutzung der Zweitwohnung der Kl. zu 1) bis 3) als Ferienwohnung. Die Ausstattung der Wohnung dient ihnen dauerhaft zur selbständigen Haushaltsführung. Sie entscheiden, wann sie die Wohnung selbst bewohnen und wann sie sie anderen Personen zur Verfügung stellen. Die Feriengäste nutzen die nach ihren Wünschen eingerichtete Wohnung in der vorgefundenen Form in ähnlicher Weise, jedoch nur für kurze Dauer und in fremdbestimmten Strukturen. Die Kl. zu 1) bis 3) kehren bei jedem Aufenthalt in ihren - zwischenzeitlich fremdgenutzten, jedoch im Wesentlichen unveränderten - eigenen Haushalt zurück.

35 bb. Der Tatbestand der Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG setzt allerdings auch nicht voraus, dass die Wohnungseigenschaft vollständig aufgehoben wird. Auch ohne Wohnraumverlust ist die von § 2 Abs. 1 ZwVbG erfasste zweckfremde Mitbenutzung einer Wohnung - wie etwa die gelegentliche Vermietung an Feriengäste - genehmigungsbedürftig. Etwas anderes lässt sich weder aus § 29 BauGB, der eine andere Schutzrichtung verfolgt, noch aus der überholten bundesgesetzlichen Regelung in Art. 6 § 1 MRVerbG herleiten. Ungleich Art. 6 § 1 MRVerbG kommt es für die Zweckentfremdung nach dem ZwVbG nicht allein darauf an, ob Wohnraum zu Wohnzwecken oder zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird. Nach Art. 6 § 1 MRVerbG durfte Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung zugeführt werden. Blieb der Wohnzweck erhalten, bedurfte es keiner Genehmigung (vgl. BVerfG, Urteil vom 7. April 1992 - 1 BvR 1772/91 - juris Rn. 16 m.w.N.). Die wohnfremde Mitbenutzung war zweckentfremdungsrechtlich damit unschädlich (vgl. für die räumlich anteilige Mitbenutzung BVerwG, Urteil vom 15. November 1985, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1990, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1991, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994, a.a.O.; VGH Kassel, Urteil vom 22. März 2000, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 25. Mai 1994, a.a.O., jeweils m.w.N.).

36 Diese Rechtsprechung zum alten Recht kann im Hinblick auf wohnfremde Nutzungen von (Zweit-) Wohnungen auf die heutige Rechtslage nicht ohne Weiteres übertragen werden. Der Berliner Landesgesetzgeber hat eine andere Regelungstechnik gewählt und in § 2 ZwVbG fünf Zweckentfremdungstatbestände und sechs Ausnahmetatbestände normiert. Der Tatbestand der Zweckentfremdung bestimmt sich damit nicht nach der Frage, ob eine Wohnnutzung vorliegt oder Wohnraumverlust eintritt, sondern er knüpft an spezifisch aufgezählte Konstellationen an. Auch wenn der Wohnraumverlust in § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG im Rahmen der Genehmigungsfähigkeit erwähnt wird und damit - auch im Lichte von Grundrechtsschutz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einer Zweckentfremdung erscheinen könnte, so spricht die eindeutige Systematik des Zweckentfremdungsgesetzes mit seiner konkreten Normierung des Zweckentfremdungstatbestandes in § 2 ZwVbG gegen die Annahme eines solchen weiteren ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals. Insbesondere bei Zweitwohnungen bezieht sich die Ausnahme explizit nur auf eine wohnfremde Nutzung in Form des Leerstands, jedoch nicht auf sonstige wohnfremde Nutzungsformen, durch die ein Wohnraumverlust ebenso wenig entsteht.

37 c. Der Genehmigungsvorbehalt ist verfassungsgemäß, insbesondere mit Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - vereinbar.

38 Grundrechtseingriffe durch das Zweckentfremdungsverbot sind zum Zwecke der Bekämpfung der Wohnungsnot grundsätzlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig (vgl. ausführlich Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 - VG 6 K 103.16 - juris Rn. 86-128; VG 6 K 108.16 - juris Rn. 87-129; VG 6 K 160.16 - juris Rn. 83-125; VG 6 K 243.16 - juris Rn. 89-131). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Verbot einer bestimmten Wohnungsnutzung drängen sich hingegen dann auf, wenn durch die beabsichtigte Nutzung kein Wohnraumverlust eintritt und das Verbot damit im konkreten Fall der Bekämpfung der Wohnungsnot nicht dient - so bei der Vermietung einer zu Wohnzwecken genutzten (Zweit-) Wohnung als Ferienwohnung während der Abwesenheit der Bewohner. Allerdings führt die Erfüllung des Zweckentfremdungstatbestandes nicht in jedem Fall zu einem Verbot der entsprechenden Nutzung. Eine Zweckentfremdung kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG vielmehr genehmigt werden. Der Genehmigungsvorbehalt trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein in aller Regel sachlich gerechtfertigtes Verbot wie das Zweckentfremdungsverbot im Einzelfall mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes in Konflikt geraten kann, die sich als übergreifende Leitregeln allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - juris Rn. 61). In diesem Rahmen kann den Grundrechten der Betroffenen insbesondere in Sonderkonstellationen, etwa wenn eben durch die Zweckentfremdung im Sinne von § 2 ZwVbG kein Wohnraumverlust eintritt, angemessen Rechnung getragen werden.

39 Der Genehmigungsvorbehalt für die Vermietung als Ferienwohnung betrifft die in Eigentum und Besitz der Kl. zu 1) bis 3) stehende Zweitwohnung. Zum verfassungsrechtlichen Inhalt des Privateigentums gehört grundsätzlich die freie Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - juris Rn. 66). Das mit einer Befreiungsmöglichkeit versehene Verbot bzw. die Genehmigungsbedürftigkeit der zwischenzeitlichen Vermietung beeinträchtigt diese Verfügungsbefugnis. Bei dem Genehmigungsvorbehalt handelt es sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG zu beurteilen ist, da der Genehmigungsvorbehalt generell und abstrakt die Nutzungsmöglichkeiten der Wohnung beschränkt. Der Gesetzgeber muss bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen (vgl. hierzu und auch zu Folgendem BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95 - juris Rn. 100; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2013 - BVerwG 6 C 1.12 - juris Rn. 19, jeweils m.w.N.). Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die dem Eigentum aufzuerlegenden Belastungen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Dabei ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung um so weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Februar 1980 - 1 BvL 17/77 u. a. - juris Rn. 149). Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht bei der Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele sowie bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung dieser Ziele für geeignet und erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. April 2009 - 1 BvR 121/08 - juris Rn. 41 m.w.N.).

40 Gemessen hieran begegnet der Genehmigungsvorbehalt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Genehmigungsvorbehalt für die Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung stellt einen geeigneten und erforderlichen Beitrag zur Bekämpfung der Wohnungsnot dar. Die alleinige Vermietung von Wohnungen als Ferienwohnungen läuft dem Regelungsziel des ZwVbG, geschützten Wohnraum zu erhalten und eine Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen, in besonderem Maße entgegen (vgl. Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 - VG 6 K 103.16 - juris Rn. 121; VG 6 K 108.16 - juris Rn. 122; VG 6 K 160.16 - juris Rn. 118; VG 6 K 243.16 - juris Rn. 124). Insbesondere ist die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung geeignet, Nachahmungseffekte auszulösen und gar Anreize für die vollständige Umwandlung von Wohnraum in Ferienwohnungen zu setzen. Zur Bekämpfung der Wohnungsnot stehen dem Gesetzgeber angesichts des herausragenden sozialen Bezuges und der sozialen Funktion von Wohnraum besonders weite Befugnisse zu. Obwohl durch die wiederholte Vermietung von (Zweit-) Wohnungen ausschließlich während der Abwesenheitszeiten der Bewohner kein Wohnraumverlust eintritt, besteht auch in diesen Fällen ein legitimes Interesse an der Prüfung des Einzelfalls, vor allem um Missbrauch auszuschließen. Nur wenn die Nutzung zu Wohnzwecken fortbesteht, ist es für die Wohnungsnot unerheblich, dass Wohnraum als Ferienwohnung vermietet wird. Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, der Genehmigungsbehörde durch den Genehmigungsvorbehalt die Überprüfung zu ermöglichen, ob die betreffende Wohnung tatsächlich noch zu Wohnzwecken genutzt wird. Dies ist auch verhältnismäßig. Insbesondere wäre eine nachträgliche Kontrolle, etwa durch Anhörungen der Vermieter, die Bettensteuer abführen oder deren Namen durch Auskünfte der Internetportale zur Ferienwohnungsvermietung bekannt werden, nicht gleich geeignet, da sie mit mehr Unsicherheit, Aufwand und zeitlicher Verzögerung einherginge. Der dem Vermieter seiner (Zweit-) Wohnung als Ferienwohnung durch den Genehmigungsvorbehalt aufgebürdete Aufwand steht außerdem in angemessenem Verhältnis zum Schutzziel. Der erforderliche Einsatz, einen Genehmigungsantrag zu stellen und eine Verwaltungsgebühr zu entrichten, ist im Lichte der Bedeutung der Bekämpfung der Wohnungsnot zumutbar. Hinzu kommt, dass die finanzielle Belastung durch die Verwaltungsgebühr im Hinblick auf die durch die Vermietung als Ferienwohnung angestrebten Einnahmen für den Betroffenen in den Hintergrund tritt.

41 2. Die Kl. zu 1) bis 3) haben einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Gemäß § 3 Abs. 1 ZwVbG kann eine Genehmigung auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Die Genehmigungsvoraussetzungen liegen vor (dazu unter a.). Das Ermessen des Bekl. ist auf null reduziert (dazu unter b.).

42 a. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Räumlichkeiten besteht schon kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums, sodass jedenfalls schutzwürdige private Interessen der Kl. zu 1) bis 3), nämlich ihr durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf die freie Verfügung über die in ihrem Eigentum stehende Wohnung, überwiegen. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung von Wohnraum durch das Zweckentfremdungsverbot kann nur dann bestehen, wenn die Räumlichkeiten nicht schon ohnehin zu Wohnzwecken genutzt werden. Abzuwägen ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG ausdrücklich nur mit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums, so dass es für die Genehmigungsfähigkeit nur darauf ankommen kann, ob die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten dem Wohnungsmarkt entzogen werden. Dies ist nicht der Fall.

43 Die Kl. zu 1) bis 3) nutzen die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten zu Wohnzwecken im Sinne des ZwVbG - konkret als Zweitwohnung. Ein Wohnraumverlust tritt auch durch die Vermietung als Ferienwohnung während ihrer Abwesenheit, durch die die Wohnungseigenschaft nicht aufgehoben wird, nicht ein. Unter diesen Voraussetzungen besteht auch kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung durch zweckentfremdungsrechtlich grundsätzlich ebenfalls verbotenen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG), bei Zweitwohnungen ausnahmsweise erlaubten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG) bzw. bei Hauptwohnungen nur für kürzere Dauer erlaubten Leerstand zu ersetzen, durch den dem Wohnungsmarkt ebenfalls kein zusätzlicher Wohnraum zugeführt würde.

44 Es kommt daher im Ergebnis nicht darauf an, ob es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne um die Zweitwohnung oder - wegen des jeweils in Dänemark gelegenen Wohnsitzes - um die Hauptwohnung der Kläger zu 1) bis 3) in Deutschland handelt. Die Ausführungen zu der Genehmigungsbedürftigkeit der zeitlich anteiligen Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung sind auf die zeitlich anteilige Nutzung einer Hauptwohnung als Ferienwohnung übertragbar.

45 b. Das dem Bekl. nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG zustehende - von diesem vorliegend gar nicht ausgeübte - Ermessen ist im vorliegenden Fall auf null reduziert.

46 Der aus dem Rechtsstaatsgebot abzuleitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lässt nur solche Eingriffe in die Freiheitssphäre zu, die zum Schutz öffentlicher Interessen notwendig sind. Bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens ist insbesondere der Zweck der die Dispositionsfreiheit der Eigentümer einschränkenden Regelung im Auge zu behalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - juris Rn. 40). Das Zweckentfremdungsverbot zielt auf die Sicherstellung der Wohnversorgung für die Berliner Bevölkerung (vgl. Gesetzesbegründung (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 1). Der Schutzzweck des ZwVbG rechtfertigt es nicht, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, Räumlichkeiten, die als Wohnraum genutzt werden und lediglich zwischenzeitlich zweckentfremdungsrechtlich erlaubt leer stehen, während dieser begrenzten Zeiten als Ferienwohnung zu vermieten. Wird die Wohnraumversorgung nicht gefährdet, muss die Genehmigung damit erteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - juris Rn. 33; VGH München, Urteil vom 31. Mai 2010 - 12 B 09.2484 - juris Rn. 36).

47 Es sprechen keine weiteren im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigenden öffentlichen Belange gegen die Genehmigungserteilung, die über das im Rahmen der Abwägung nach § 3 Abs. 1 ZwVbG geprüfte öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums hinausgehen.

48 Insbesondere kann ein bei den Ermessenserwägungen zu berücksichtigendes öffentliches Interesse nicht daraus hergeleitet werden, dass Zusatzeinnahmen durch die zwischenzeitliche Vermietung an Feriengäste vermieden werden sollen, da diese das Nutzen einer Zweitwohnung in vielen Fällen attraktiver oder überhaupt erst finanzierbar machten. Das gesetzgeberische Ziel des ZwVbG ist nicht gegen Zweitwohnungen gerichtet. Vielmehr werden auch Zweitwohnungen bewohnt und damit zweckgemäß genutzt. Im Gegensatz zu dem in einer ganz anders strukturierten Mangellage entstandenen Recht der Wohnraumbewirtschaftung (Wohnungsmangelverordnung vom 23. September 1918, RGBl. S. 1143; Wohnungsmangelgesetz vom 26. Juli 1923, RGBl. I S. 754; Verordnungen zur Wohnraumlenkung und Wohnraumversorgung vom 27. Februar und 21. Juni 1943, RGBl. I S. 127 und S. 355; Wohnraumbewirtschaftungsgesetz vom 31. März 1953, BGBl. I S. 97) reglementiert das ZwVbG gerade nicht den Eigenbedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - juris Rn. 54). Eine gegen das Zweitwohnen an sich gerichtete Argumentation ist damit bei der Ermessensausübung sachfremd und unzulässig.

49 Es ist zweckentfremdungsrechtlich ebenso unerheblich, wie die Vermietung als Ferienwohnung planungsrechtlich einzuordnen ist. Das Argument des Beklagten, die Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung stelle eine Nutzungsänderung dar, ist gleichfalls sachfremd und damit im Zweckentfremdungsrecht eine unzulässige Ermessenserwägung. Denn Baurecht und Zweckentfremdungsrecht betreffen unterschiedliche Schutzrichtungen und stehen auch verfahrensrechtlich nebeneinander (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014 - VG 13 L 274.13 - juris Rn. 25).

50 Auch aus der Gefahr des Missbrauchs lässt sich kein öffentliches Interesse am grundsätzlichen Verbot der zwischenzeitlichen Vermietung von (Zweit-) Wohnungen an Feriengäste herleiten, das zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Angesichts des Genehmigungsvorbehalts ist im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nachprüfbar darzulegen, dass eine Wohnung als (Haupt- oder) Zweitwohnung im Sinne des ZwVbG genutzt wird. Der Missbrauchsgefahr kann durch sorgfältige Prüfung und ggf. fortdauernde Kontrolle im Rahmen geeigneter Auflagen angemessen und ausreichend begegnet werden.

51 Andere Argumente, die eine Ermessensentscheidung zu Lasten der Kl. zu 1) bis 3) begründen könnten, hat der Bekl. weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.

52 Auch insoweit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne um die Zweitwohnung oder die - auf das Bundesgebiet bezogen - Hauptwohnung der Kl. zu 1) bis 3) handelt. Die Erwägungen treffen auf die gelegentliche Vermietung einer Hauptwohnung als Ferienwohnung wiederum ebenfalls zu.

53 Nach alledem war der Klage antragsgemäß stattzugeben.

54 II. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Nach der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - zwar nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Im Einzelfall ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren jedoch dann notwendig, wenn sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache also nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 - BVerwG 6 B 46.09 - juris Rn. 6 m.w.N; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 - OVG 10 N 47.09 - juris Rn. 5). Davon ist hier auszugehen, da die Kl. zu 1) bis 3) rechtsunkundig sind und sich im vorliegenden Verfahren nicht einfach zu beurteilende Rechtsfragen stellten.

61 Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Zweckentfremdungsverbot bestätigt – Erhebliche Zweifel an der Begründung des Verwaltungsgerichts

Am 8. Juni 2016 verkündete das VG Berlin vier Urteile über die Zulässigkeit des Weiterbetriebes von Ferienwohnungen und anderen Gästeunterkünften in baurechtlich als Wohnraum gewidmeten Räumen; alle Klagen wurden abgewiesen (siehe GE 2016, 748, „Keine Chance für Ferienwohnungen“). Bereits der Gang der Verhandlung am selben Tage und die kurze mündliche Urteilsverkündung ließen Zweifel aufkommen, ob die Kammer die vielschichtigen verfassungsrechtlichen Einzelheiten zutreffend erfasst und gewürdigt hat. Die nun vorliegenden schriftlichen Urteile bestätigen dies. Das VG verkannte bereits wesentliche Fakten des Ferienwohnungsbetriebes; die Entscheidungsgründe sind in sich unschlüssig und stehen im Widerspruch zur Rechtsprechung der Bundesgerichte und der Oberverwaltungsgerichte der Länder insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Fragen der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), des Eigentumsschutzes (Art. 14 GG), dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG. Auf ebenfalls fragliche Ausführungen zu den Voraussetzungen der Einführung des Zweckentfremdungsverbots wird in diesem Beitrag nicht eingegangen.

Neben den vielen Schattenseiten des Urteils ist ein wesentlicher positiver Aspekt zu vermerken: Das VG erkannte die Vermietung von Ferienwohnungen als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG an und stellte sich damit gegen die Auffassung der Senatsvertreter, wonach diese Tätigkeit nur eine Ausprägung der nicht gewerblichen Vermögensverwaltung sei. Nach den Urteilsgründen stelle der Ferienwohnungsbetrieb jedoch ein geschütztes Berufsbild mit hinreichend abgrenzbaren Strukturen dar, weil die Tätigkeit auf Dauer angelegt ist, der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage diene und sich insbesondere von der normalen Wohnungsvermietung unterscheide. In Abgrenzung zu Letzterer erzielten gewerbliche Anbieter von Ferienwohnungen Einkünfte aus dem vorübergehenden Aufenthalt eines wechselnden Personenkreises, der seinen Lebensmittelpunkt andernorts in der Regel beibehält. Das Berufsbild der Ferienwohnungsanbieter überschneide sich insoweit mit dem der klassischen Beherbergungsbetriebe. In Abgrenzung zu Hotels seien Ferienwohnungsanbieter dadurch gekennzeichnet, dass die Unterkünfte zumeist aus mehreren Räumen mit Küche und Bad bestünden, die umfassend eingerichtet und individuell gestaltet seien. Hierdurch erhalte der Gast die Möglichkeit, trotz seines kurzfristigen Aufenthalts seine Haushaltsführung und den häuslichen Wirkungskreis eigenständiger als im Hotel zu gestalten. Zudem prägten werbende Auftritte auf Buchungsportalen, insbesondere im Internet, sowie auf den kurzfristigen Aufenthalt bezogene Dienstleistungen (z. B. Abholungsservice, Erstausstattung mit Essen und Haushaltsbedarf, Reinigung während des Aufenthalts, touristische Informationen und Dienstleistungen, Notfall-Erreichbarkeit) typischerweise das Berufsbild des Ferienwohnungsanbieters.

Obwohl dieses Ergebnis vordergründig positiv ist, kann es nicht allgemeine Gültigkeit beanspruchen. Die Gewerblichkeit des Betriebes von Ferienwohnungen wurde bislang in der Rechtsprechung sehr zurückhaltend bewertet. Die höchsten Anforderungen stellte dabei das Steuerrecht auf, nach dem die Nutzung nur im Kontext eines hotelartigen Betriebes als gewerblich einzustufen war (BFH vom 28. September 2010 - X B 42/10 - juris). Selbst wenn diese hohen Anforderungen für das Zweckentfremdungsrecht keine Anwendung finden sollten, war nach der alten Rechtslage stets die vermieterseitige Erbringung oder Veranlassung von Dienstleistungen Kennzeichen einer gewerblichen Nutzung (VGH Hessen vom 8. April 1993 - 4 TH 1145/92 - juris, Rn. 46, 48; OVG Münster vom 14. August 2007 - 10 A 1219/06 - juris, Rn. 15). Auch gewerberechtlich erfordert die „Gewerblichkeit“ eines Ferienwohnungsbetriebes grundsätzlich die Erbringung von Dienstleistungen (OLG Braunschweig vom 6. April 1987 - Ss BZ 47/85 - MDR 1987, 959). Sofern vermieterseitig aber keine Dienstleistungen erbracht werden, erfordert die Gewerblichkeit eine erhebliche Betriebsgröße (acht Ferienwohnungen: VG Schleswig vom 19. Februar 2002 - 12 A 291/01 - GewArch 2002, 292; Campingplatz mit 1.200 Stellplätzen: BVerwG vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 - NJW 1977, 772). Gerade die vielen tausend Kleinbetreiber dürften nach dem VG „prägende Dienstleistungen“ tatsächlich nicht anbieten und erfüllen darüber hinaus auch nicht aufgrund ihrer Betriebsgröße die Kriterien der Gewerblichkeit.

Die Auslegung des Gesetzes

Alle Klagen beriefen sich auf die Auslegung von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG, wonach zumindest gewerblichen Betreibern von Ferienwohnungen ein quasi unbegrenzter Bestandsschutz zukomme, wie nach der Gesetzbegründung z. B. Ärzten, Anwälten oder Handwerkern. Das VG folgte diesem Argument nicht und meinte, dass § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG als speziellere Norm die allgemeine Norm des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG für sonstige Gewerbetreibende verdränge. Der Gesetzgeber habe hier eine ungleiche Behandlung der Betreiber von Ferienwohnungen und Gästeunterkünften gewollt.

Auch ein gewerblicher Betrieb als Ferienwohnung oder zur Fremdenbeherbergung unterfalle nicht dem weitgehenden Bestandsschutz nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG. Dies folge bereits aus dem Wortlaut, der nur in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG die Nutzung als Ferienwohnung oder zur Fremdenbeherbergung als Anwendungsfälle nennt, nicht aber die Bestandsschutzregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG, die die Nutzung für gewerbliche und berufliche Zwecke regelt. Diese Auslegung werde durch die Gesetzessystematik bestätigt. Wenn gewerbliche und nichtgewerbliche Vermietungen von Ferienwohnungen und Fremdenbeherbergungen ausschließlich von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfasst sind, ergäbe sich ein eindeutiges, gesetzessystematisch leicht nachvollziehbares Ausschließlichkeitsverhältnis, nach dem die spezielle Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG der allgemeinen Regelung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG vorgehe. Ein solcher Vorrang sei insbesondere dann anzunehmen, wenn für eine speziellere Norm anderenfalls kein wesentlicher Anwendungsbereich verbliebe. Dies sei hier gegeben, da die Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG auf die gewerbliche Ferienwohnungsvermietung und Fremdenbeherbergung der Übergangsregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG nur einen verschwindend geringen Anwendungsbereich für nichtgewerbliche Betreiber beließe, der kaum Praxisrelevanz hätte. Weiterhin stützt sich das VG auf systematische Argumente: Beispielhaft für das Vorliegen einer Zweckentfremdung nennt die Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG auch die „gewerbliche Zimmervermietung“. Schließlich habe der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung zur Änderung des ZwVbG (AH-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, unter A. b 1. zu Nummer 1) klargestellt, dass sich die Anwendungsbereiche der Nr. 1 und der Nr. 2 des § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht überschneiden würden. Dies ergäbe sich bereits aus dem gesetzgeberischen Ziel der Rückgewinnung von Ferienwohnungen für den Wohnungsmarkt (vgl. AH-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 9), dass die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen keinen weitgehenden – angesichts langjähriger Miet- und Pachtverträge – z. T. Jahrzehnte währenden Bestandsschutz erhielte.

Auffällig ist bereits, dass sich das VG kaum mit dem Vortrag der Kläger auseinandersetzte und die Argumente aus der historischen Auslegung und insbesondere die in Bezug genommenen Aussagen der amtlichen Begründung des ZwVbG aus dem Jahre 2013 ignorierte. Nach absolut übereinstimmender Auffassung der Rechtsprechung zur alten Rechtslage wurde durch ein Zweckentfremdungsverbot nur der bei Inkrafttreten der landesrechtlichen Verbote vorhandene Wohnraumbestand geschützt. Alle anderen Bundesländer, in denen Zweckentfremdungsverbote gelten, sind dieser Vorgabe auch in ihren aktuellen Gesetzen gefolgt. Eine Verpflichtung zur Rückwidmung von Wohnungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens zulässig zu gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken genutzt wurden, wurde vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 7. September 1984 (8 C 33/82 - juris) als nicht vom Gesetz gedeckt angesehen. Hiervon waren auch Beherbergungsbetriebe umfasst. Auch die bis 2002 geltende Berliner Zweckentfremdungsverbot-Verordnung nahm ausweislich der amtlichen Begründung zum dortigen § 1 aus Gründen des Rückwirkungsverbotes solchen Wohnraum vom Zweckentfremdungsverbot aus, der bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung die objektive Eignung und die subjektive Widmung zu Wohnzwecken verloren hatte (AH-Drs. 6/577, zu § 1 ZwVbVO 1972). Selbst nach Auffassung der Berliner Verwaltungsgerichtsbarkeit war nur durch diese Beschränkung der verfassungsrechtliche Rahmen gewahrt worden (vgl. VG Berlin vom 7. März 1986 - 13 A 555.84 - GE 1986, 757). Ausdrücklich sah das VG Berlin in seinem Beschluss vom 14. März 1997 (10 A 21.96 - GE 1997, 501) in einer Wiederzuführungsanordnung wegen vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots bereits zu gewerblichen Zwecken genutzten Räumen einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot. Ein neues Gesetz kann insoweit abweichende Regelungen schaffen; das VG hätte sich jedoch insoweit mit der ehemaligen, 30 Jahre in Berlin bestehenden Rechtslage auseinandersetzen müssen, insbesondere, wenn es an anderer Stelle auf die darauf gestützte Rechtsprechung Bezug nimmt.

Wesentlich sind jedoch die Ausführungen des Gesetzgebers im zweiten Absatz der Seite 14 der AH-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, mit denen sich das VG nicht auseinandersetzt. Der Gesetzgeber führte dort zum Bestandsschutz sowohl für Ferienwohnungen (Nr. 1) als auch für sonstige gewerbliche oder berufliche Nutzungen aus (Nr. 2):

„Ganz wesentlich sind hierbei die Regelungen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch Rechnung tragen, dass … sonstige zweckfremde Nutzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, die bereits vor Inkrafttreten einer Zweckentfremdungsverbot-Verordnung bestanden haben, … geschützt sind. Das Gleiche gilt für eingerichtete und ausgeübte gewerbliche … Betriebe, deren Fortführung in den betreffenden Räumlichkeiten gewährleistet wird.“

Ausdrücklich nimmt die amtliche Begründung dort Bezug auf die Ferienwohnungen- und Kurzzeitnutzung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1, woraus sich ergibt, dass sich die Nutzungsart der Zimmervermietung ebenfalls auf den Schutz des eingerichteten und ausgeübten gewerblichen Betriebes und damit auf den langen Bestandsschutz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 berufen kann. Bestätigt wird dies im 2. Absatz der Seite 14 der AH-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013; dort heißt es:

„Die Vorschrift der Nr. 1 bezieht sich nur auf die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung und zu Zwecken der Fremdenbeherbergung. Hier wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Vermietungsdauer von Ferienwohnungen in der Regel nur sehr kurzfristig ist. Deshalb würde ein Schutz, der sich am Auslaufen des Nutzungsvertrags orientiert, nur eine sehr kurze Übergangsfrist gewähren. Daher wird hier der Schutzzeitraum auf zwei Jahre erhöht, um dem jeweiligen Verfügungsberechtigten ausreichend Zeit zu gewähren, sich auf die neue Rechtslage einzustellen.“

Der Gesetzgeber ist hier der ausdrücklichen Auffassung, dass die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG dem Ferienwohnungsbetreiber/Kurzzeitvermieter einen weitergehenden Bestandsschutz gewährt, als er ihn nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG haben würde. Nur so lässt sich die Aussage in der amtlichen Begründung nachvollziehen, dass der Schutzzeitraum erhöht werde. Wie sich aus dem unmittelbar vorangehenden Satz ergibt, ist die Basis, auf die sich die Erhöhung des Schutzzeitraums bezieht, der „… Schutz, der sich am Auslaufen des Nutzungsvertrags orientiert …“. Soweit das VG meint, dass § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG einen weitergehenden Bestandsschutz regele als die Ferienwohnungsregelung des Nr. 1, ist dies der amtlichen Begründung des Jahres 2013 nicht zu entnehmen – genau das Gegenteil wird dort thematisiert. Insoweit ist nach der amtlichen Begründung davon auszugehen, dass § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG einen Mindestschutz für die Fälle von nicht gewerblichen Kurzzeitvermietungen gewährt, die nicht von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfasst werden.

Unzutreffend ist auch die Auffassung des VG, dass die dargestellte Auslegung der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG deren praktische Anwendbarkeit vereitle. Hierbei verkennt es die Tragweite der amtlichen Begründung zum Zweckentfremdungsverbot-Gesetz. Der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG umfasst eine Vielzahl kurzzeitiger Vermietungsformen, von denen viele nach allen in Betracht kommenden Kriterien nicht als gewerblich gelten können (s. o.). Auch die formelle Illegalität dürfte gerade für eine Vielzahl von Ferienwohnungsbetreibern eine erhebliche Rolle spielen. Stellte der Betrieb einer Ferienwohnung eine gewerbliche Tätigkeit dar, dann wäre hierfür ein Gewerbeschein erforderlich, der jedoch von den meisten kleineren Betreibern nicht vor dem 1. Mai 2014 beantragt wurde. Die Rechtsprechung schließt jedoch grundsätzlich einen Bestandsschutz für illegale Nutzungen aus (vgl. OVG Saarland vom 20. August 2013 - B 387/13 - juris; OVG Berlin-Brandenburg vom 9. Mai 2016 - OVG 11 N 51.14 - juris, Rn. 12). Insoweit bleibt unter Berücksichtigung der Auslegung der amtlichen Begründung immer noch ein weiterer Anwendungsbereich für den ausgelaufenen Bestandsschutz nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG.

Ebenfalls als fehlerhaft dürfte der Ansatz des VG anzusehen sein, dass ein langjähriger Bestandsschutz von Ferienwohnungen in angemieteten Geschäftsräumen vom Gesetzgeber nicht gewollt war. Auch hier verkennt das Gericht den Wortlaut der amtlichen Begründung des ZwVbG (AH-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013), nach dem gewerbliche Mietverträge und sonstige zweckfremde Nutzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, die bereits vor Inkrafttreten einer ZwVbVO bestanden haben, bis zum Auslaufen des jeweiligen Vertrags weiter geschützt sind und nicht gekündigt zu werden brauchen. Ausdrücklich stellt die amtliche Begründung auch Ferienwohnungsvermieter respektive die entsprechenden Eigentümer (siehe den ausdrücklichen Verweis auf § 2 Abs. 1 Nr. 1) nicht nur von einer etwaigen Kündigungsverpflichtung frei, sondern erklärt diese Mietverträge in ihrem Gesamtbestand für „geschützt“.

Insgesamt ist bemerkenswert, dass sich das VG nur dann mit der amtlichen Begründung auseinandersetzt, wenn die eigene Rechtsauffassung damit belegt werden soll. Der Verweis auf die AH-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016 ist damit recht schwach. Dort geht es um die Definition der Zweckentfremdung (§ 2 Abs. 1 ZwVbG), und nicht um Fragen des Bestandsschutzes. Dass die gewerbliche Nutzung einer Ferienwohnung grundsätzlich eine Zweckentfremdung darstellt, wurde nicht einmal von den Klägern der Verfahren ernsthaft in Frage gestellt.

Kein Eingriff in den Kernbereich der Berufsfreiheit?

Das VG ist der Auffassung, dass die unterschiedlichen Regelungen des Bestandsschutzes für Ferienwohnungsbetreiber und andere Beherbergungsformen gegenüber sonstigen gewerblichen Nutzern von Wohnraum verfassungsgemäß seien. Zwar stelle der am 30. April 2016 ausgelaufene Bestandsschutz einen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 17 VvB dar, jedoch sei der Kernbereich nicht verletzt. Die Kläger könnten sich zwar bei der gewerblichen Verwendung einer Wohnung als Ferienwohnung auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG berufen, da das Zweckentfremdungsverbot in den Schutzbereich dieser Verfassungsartikel eingreife, weil die Rahmenbedingungen der gewerblichen Vermietung von Ferienwohnungen neu bestimmt würden. Dieser Eingriff in die Berufsfreiheit sei aber gerechtfertigt.

Das VG meint, dass selbst die mittelbaren Folgen des Zweckentfremdungsverbots nur einen leichten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellten und insbesondere keine Berufswahlbeschränkung zur Folge hätten. Das Verbot, Wohnraum für die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen zu nutzen, mache den Zugang und Verbleib in dem Beruf der gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen weder von persönlichen Eigenschaften noch unbeeinflussbaren Kriterien abhängig. Das Zweckentfremdungsrecht ließe es auch weiterhin zu, gewerblich Ferienwohnungen zu vermieten, solange diese berufliche Nutzung nicht in dem zweckentfremdungsrechtlich geschützten Wohnraum betrieben werde. Insgesamt sei dieser Eingriff nicht gravierend und bringe nur leichte Anpassungsschwierigkeiten (!) mit sich. Eine faktische Berufswahlbeschränkung läge nach der Auffassung des VG dagegen erst dann vor, wenn das Zweckentfremdungsverbot die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen in aller Regel tatsächlich dazu zwänge, ihren Beruf aufzugeben, was nicht der Fall sei. Wörtlich führte das VG aus:

„Das Gericht verkennt nicht, dass das Zweckentfremdungsverbot erhebliche finanzielle Einbußen und tatsächliche Einschränkungen für die Anbieter von Ferienwohnungen bedeuten kann, neue zulässige Räume an günstigen Standorten begrenzt vorhanden sind und Ferienwohnungen im allgemeinen Wohngebiet bauplanungsrechtlich jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig sind … Diese widrigen Umstände werden einzelne Anbieter von Ferienwohnungen dazu bringen, ihr Geschäftsmodell … nicht weiter zu verfolgen. Gleichwohl bleibt es dabei, dass das Zweckentfremdungsverbot die Vermieter von Ferienwohnungen nicht generell zwingt, ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufstätigkeit aufzugeben.“

Die Auffassung des VG, dass sich das Zweckentfremdungsverbot für die meisten Ferienwohnungsbetreiber nur als leichte Berufsausübungsbeeinträchtigung darstelle, überzeugt auch im Hinblick auf das hohe Schutzgut, nämlich die Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum im Sinne von Art. 28 Abs. 1 VvB, nicht.

Weder wurden die Voraussetzungen des Betriebes von Ferienwohnungen und Beherbergungsunternehmen richtig erfasst, noch wurde die Marktsituation zutreffend gewürdigt. Auch die teilweise selbst zitierten verfassungsgerichtlichen Entscheidungen tragen das Urteil des VG nicht. Tatsächlich bestätigt sich aus der Rechtsprechung die Position der Kläger.

Auch für Ferienwohnungsbetreiber ist die Nutzung von Räumen Kernbereich ihrer gewerblichen Tätigkeit. Ohne Gewährung des weiteren Bestandsschutzes nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG muss die Nutzung der bisherigen Räume für den Geschäftsbetrieb der Betreiber aufgegeben werden. Auf eine Genehmigung brauchen die Betreiber im Regelfall nicht zu hoffen (vgl. Zf. 13.2 AV-ZwVb). Wie das VG in den Entscheidungsgründen richtig erkannt hat, führt das Zweckentfremdungsverbot zu erheblichen finanziellen Einbußen und tatsächlichen Einschränkungen für die Anbieter von Ferienwohnungen, insbesondere jedoch, weil alternative, legale Räume an günstigen Standorten kaum vorhanden sind. Entgegen der Wertung des Urteils führen diese Einschränkungen tatsächlich dazu, dass Ferienwohnungsbetreiber im Regelfall aufgeben müssen, da eine Verlegung ihrer Betriebe in zweckentfremdungs- und baurechtlich legale Räume mangels Angebot und/oder mangels finanzieller Mittel für notwendige Umbauten nicht möglich ist.

Sofern die vom VG selbst angenommene Anzahl der gewerblichen Ferienwohnungen in Berlin bei ca. 14.000 liegt, müsste es möglich sein, den Großteil, also etwa 10.000 in legale Räume zu verlagern. Nur dann könnte davon ausgegangen werden, dass eine Weiterführung des Betriebes in alternativen Räumen für einen Großteil der Betroffenen grundsätzlich möglich wäre. Während der Jahre 2014 bis 2016 standen jedoch im Durchschnitt weniger als 3.000 Geschäftsräume am Berliner Immobilienmarkt zur Verfügung – die Anzahl der Geschäftsräume in Berlin wird insgesamt auf ca. 200.000 geschätzt. Es dürfte kaum möglich sein, den zusätzlichen Bedarf von 5 % des gesamten Berliner Geschäftsraumangebotes den Ferienwohnungsbetreibern zur Verfügung zu stellen.

Weiterhin muss die Zulässigkeit von Ferienwohnungen in Wohngebieten als fraglich bewertet werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg vom 30. Mai 2016 - 10 S 34.15 - GE 2016, 799). Selbst in Gewerbegebieten kann nicht sicher mit einer Umnutzungsgenehmigung gerechnet werden, wenn die Feriennutzung als „wohnähnlich“ angesehen wird (vgl. BVerwG vom 29. April 1992 - 4 C 43.89 - GE 1992, 1267), zumindest ist davon auszugehen, dass dort befindliche Ferienwohnungen von den erholungssuchenden Gästen nicht angenommen werden. Dies schränkt den tatsächlich vorhandenen Bestand an legalen Ersatzräumen noch weiter ein.

Schließlich erfordert die Aufnahme eines Ferienwohnungsbetriebes erhebliche Investitionen. Am Markt angebotene geeignete Geschäftsräume sind in der Regel nicht mit Küchen und Bädern ausgestattet. Diese Einrichtungen müssen neu geschaffen werden, was Kosten zwischen 15.000 und 20.000 € pro Einheit verursacht. Da die Lebensgrundlage einer Person den Betrieb von mindestens zwei kleineren Einheiten erfordert, werden die notwendigen Investitionskosten von 30.000 bis 40.000 € von den Betreibern im Regelfall kaum aufgebracht werden können, da dies den Ertrag von mehreren Jahren konsumieren würde. Als Kleinunternehmer verfügen Ferienwohnungsbetreiber zumeist weder über finanzielle Rücklagen, aus denen solche Umbauten finanziert werden könnten, noch sind sie nach den Vergabekriterien der Banken (Basel III) kreditwürdig.

Abschließend muss darauf hingewiesen werden, dass für solche in die Substanz der Immobilie eingreifenden Umbauten eine Zustimmung des Vermieters erforderlich ist und auch ein gekauftes Teileigentum nach Maßgabe der Gemeinschaftsordnung nicht grundsätzlich für die Nutzung als Ferienwohnung verwendet werden darf. Die Kumulation aus Zweckentfremdungsverbot, mangelnder Verfügbarkeit für den gewerblichen Betrieb von Ferienwohnungen oder sonstigen Kurzzeitvermietungen zulässiger und geeigneter Geschäftsräume, die notwendigen und erheblichen Investitionen, die kaum finanziert werden können, und nicht zuletzt bauplanungsrechtliche Vorgaben und wohnungseigentums- und mietrechtliche Beschränkungen führen regelmäßig zu einer faktischen Unmöglichkeit für die Unternehmer, ihren Betrieb an einem anderen Standort legal fortzusetzen. Die Möglichkeit der Fortführung des Betriebes in alternativen Räumen ist somit einer verschwindend geringen Minderheit vorbehalten.

Entsprechend diesen Fakten müssen die Auswirkungen des Zweckentfremdungsverbots im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Berufswahlbeschränkung bewertet werden, die im Regelfall unzulässig ist. Der Verbleib im Beruf als Ferienwohnungsbetreiber oder sonstiger Beherbergungsbetrieb wird durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG durch die oben genannten objektiven Faktoren im Regelfall nicht möglich sein. Nach der Rechtsprechung des BVerfG schlägt eine Berufsausübungsregelung dann in eine Berufswahlbeschränkung um, wenn wegen ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen (BVerfG vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 - BVerfGE 68, 155-175 - juris, Rn. 38, m.w.N.). Auch die Landesverfassungsgerichte von Bayern (Urteil vom 28. Juni 2013 - Vf. 10-VII-12 - juris, Rn. 100) und Baden-Württemberg sahen in Gesetzen, die Unternehmer zur Aufgabe von Geschäftsstandorten zwingen, einen verfassungswidrigen Eingriff in die Berufswahlfreiheit, wenn es einem Betreiber schwerfällt, für die weitere Berufsausübung einen alternativen Betriebsstandort zu finden (StGH Baden-Württemberg - 15/13, 1 VB 15/13 - juris 370), wo es heißt:

„Diese bauplanungsrechtlichen Vorgaben … dürften im Verbund mit den Abstandsgeboten in § 42 Abs. 1 und 3 LGlüG in einer Vielzahl von Gemeinden dazu führen, dass kaum noch zulässige Standorte für Spielhallen zu finden sind. … Daher kann dem Abstandsgebot nach § 42 Abs. 1 LGlüG das Gewicht einer objektiven Berufswahlschranke beigemessen werden. Bei einer vom Abstandsgebot erzwungenen Schließung einer bestehenden Spielhalle dürfte es einem Spielhallenbetreiber schwer fallen, für die weitere Berufsausübung einen alternativen Standort für eine Spielhalle zu finden.“

Die Voraussetzungen einer Berufswahlbeschränkung liegen damit vor.

Verhältnismäßigkeit gewahrt?

Auch die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs ist im Hinblick auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht gewahrt. Das VG zitiert zwar das Urteil des BVerfG vom 30. Juli 2008 (1 BvR 3262/07 - NJW 2008, 2409, BVerfGE 121, 317), würdigt es jedoch fehlerhaft. Zutreffend stellt das VG auf das hohe öffentliche Interesse an der Wohnraumversorgung ab, jedoch rechtfertigt dieses nicht die Vernichtung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes der Ferienwohnungs- und Pensionsbetreiber. So verpflichtete das BVerfG in der Entscheidung über die Nichtraucherschutznormen vom 30. Juli 2008 (aaO.) die Betreiber von Einraumkneipen nicht, ihre bisherigen Standorte aufzugeben und in größere Einheiten umzuziehen, in denen die Einrichtung von Raucherräumen möglich wäre. Trotz des ebenfalls sehr wichtigen Schutzgutes der öffentlichen Gesundheit sah das Verfassungsgericht keine Grundlage, die Aufgabe der bisherigen Geschäftsstandorte von ihren Betreibern zu fordern, und sah deren Schutzrecht aus Art. 12 und Art. 14 GG als vorrangig an.

Das faktische Verbot von Ferienwohnungsbetrieben ist unter Zugrundelegung der vom BVerfG in der Entscheidung über die Nichtraucherschutznormen (30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 - NJW 2008, 2409, BVerfGE 121, 317) entwickelten Rechtsgrundsätze unverhältnismäßig. Trifft der Gesetzgeber Regelungen, die in die Freiheitsrechte nach Art. 12 GG eingreifen, so muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren gewahrt bleiben. Dem faktischen Berufsverbot der Ferienwohnungsbetreiber steht gegenüber, dass mit der vom Zweckentfremdungsverbot geförderten Wohnraumversorgung wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden. Jedoch darf dieses Ziel nicht um jeden Preis allein auf Kosten einer bestimmten Berufsgruppe, nämlich der der Ferienwohnungsbetreiber, verfolgt werden. Es ist Sache des Gesetzgebers, darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau und wie Situationen entgegengewirkt werden soll, die nach seiner Einschätzung zu Schäden für das Gemeinwohl führen können. Hierbei kommt ihm grundsätzlich ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Dies ermöglicht es dem Gesetzgeber, bei der Auswahl eines Schutzkonzepts auch solche Interessen zu berücksichtigen, die gegenläufig zu dem von ihm verfolgten Gemeinwohlziel sind, und so eine Lösung durch Zuordnung und Abwägung kollidierender Rechtsgüter zu entwickeln. Auf eine Ausnahme für gewerbliche Ferienwohnungsbetreiber hätte sich der Gesetzgeber nur dann nicht einzulassen brauchen, wenn er das Konzept eines strikten Verbots der gewerblichen Benutzung von Wohnraum normiert hätte. Zu einem anderen Ergebnis führt die Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch, weil gerade kein striktes Verbot der gewerblichen Benutzung von Wohnungen im Zweckentfremdungsverbot-Gesetz geregelt wurde, sondern dem Interesse am Bestandsschutz der von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfassten Gewerbetreibenden und Freiberufler ein stärkeres Gewicht beigelegt und somit das gesetzgeberische Ziel der Sicherung der Wohnungsversorgung der Bevölkerung relativiert und damit teilweise zurückgenommen wurde (vgl. BVerfG vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 - NJW 2008, 2409; BVerfGE 121, 317, Rn. 128). Die Wahl eines solchen Schutzkonzepts, das den Freiheitsrechten bestimmter Gewerbetreibender mehr Raum gewährt, hat jedoch Folgen für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe bei den Ferienwohnungsbetreibern. Denn mit seiner Entscheidung für ein bestimmtes Konzept bewertet der Gesetzgeber die Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Rechtsgüter und wägt diese hinsichtlich der Folgen gegeneinander ab.

Der Gesetzgeber bestimmt im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben darüber, mit welcher Wertigkeit die von ihm verfolgten Interessen der Allgemeinheit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingehen (vgl. BVerfG vom 30. Juli 2008, aaO. Rn. 130). Er bleibt aber an seine Entscheidung, mit welcher Intensität er das Schutzgut der Wohnungsversorgung im Konflikt mit dem Bestandsschutz gewerblicher Nutzer von Wohnungen verfolgen will, auch dann gebunden, wenn – wie hier – die Zumutbarkeit einer faktischen Betriebsuntersagung gegenüber Ferienwohnungsbetreibern zu prüfen ist. Hat er sich aufgrund des ihm zukommenden Spielraums zu einer bestimmten Einschätzung des Gefahrenpotentials entschlossen, auf dieser Grundlage die betroffenen Interessen bewertet und ein Regelungskonzept gewählt, so muss er diese Entscheidung auch folgerichtig weiterverfolgen. Gefahreinschätzungen sind nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen wird (ausdrücklich: BVerfG vom 30. Juli 2008, aaO. Rn. 135). Da der Berliner Gesetzgeber hier ein Schutzkonzept gewählt hat, das durch eine weitreichende Ausnahmeregelung für etwa 30.000 geschützte Wohnungen zugunsten der von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfassten Ärzte, Anwälte, Makler, Architekten, Handwerker etc. gekennzeichnet ist, wird das legitime gesetzgeberische Ziel der Wohnungsversorgung der Bevölkerung stark relativiert. Somit erlangen folglich die spezifischen Auswirkungen des Zweckentfremdungsverbots für die gewerblichen Ferienwohnungsbetreiber im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein deutlich stärkeres Gewicht (vgl. BVerfG vom 30. Juli 2008, aaO. Rn. 136).

Wie bereits dargestellt, führt die Umsetzung der gesetzgeberischen Vorgaben zu einem faktischen Berufsverbot jeglicher Beherbergungsbetriebe in zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum. Dies ist unverhältnismäßig, da alle anderen Gewerbetreibenden und Freiberufler, die ebenfalls in zweckentfremdungsrechtlich geschützten Wohnräumen ihre Unternehmen betreiben, unbeeinträchtigt ihr Geschäft weiter führen können. Insoweit ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht nachvollziehbar, warum von gewerblichen Ferienwohnungsbetreibern die Freigabe des gewerblich genutzten Wohnraums um den Preis des Verlustes ihrer wirtschaftlichen Existenz gefordert wird, obgleich der Gesetzgeber die angestrebte Verbesserung der Wohnungsversorgung nicht uneingeschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der beruflichen Belange der ca. 30.000 Gewerbetreibenden und Freiberufler verfolgen will. Angesichts der Zurücknahme des erstrebten Schutzziels steht das Maß der die Ferienwohnungsbetreiber hiernach treffenden Belastungen aber nicht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die der Berliner Gesetzgeber mit den gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG gelockerten Einschränkungen für die Allgemeinheit erreichen wollte (vgl. BVerfG vom 30. Juli 2008, aaO. Rn. 144). Es ist schlechthin unverhältnismäßig, dass der Gewinn von ca. 8.000 Wohnungen die Vernichtung von ca. 5.000 beruflichen Existenzen im Beherbergungsbereich rechtfertigen soll, wenn 30.000 anderen Berufsträgern in zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum eine unbeeinträchtigte Fortführung ihres Gewerbes erlaubt wird. Das gesetzgeberische Verhältnismäßigkeitsgebot gebietet, das wirtschaftliche Interesse an der unbeeinträchtigten weiteren Nutzung der mit erheblichen Investitionen geschaffenen Erwerbsquellen zu berücksichtigen (BVerwG vom 26. Juli 1989 - 4 C 35.88 - NVwZ 1990, 262, Rn. 16; OVG Lüneburg vom 20. März 2003 - 7 KS 4179/01 - juris; OVG Thüringen vom 10. September 2014 - 1 O 415/12 - juris).

Kein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie?

Das VG ist in seinem Urteil der Auffassung, dass auch die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 GG bzw. Art. 23 Abs. 1 VvB durch das Zweckentfremdungsverbot gewahrt werde und stützt sich dazu auf das Urteil des BVerfG vom 4. Fe­bruar 1975 (2 BvL 5/74 - juris Rn. 68). Danach seien Eingriffe in das Eigentum bei Bestehen einer Wohnraummangellage aufgrund der Sozialpflichtigkeit des Eigentums zumutbar. Dies gelte auch für das aktuelle Berliner Zweckentfremdungsverbot und erfordere es daher nicht, einen Bestandsschutz für Ferienwohnungsbetreiber zu regeln. Auch blieben die schutzwürdigen Interessen der Eigentümer ausreichend gewahrt, weil sie den Wohnraum langfristig vermieten könnten. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Chancen und Erwerbsmöglichkeiten liege kein Eingriff vor, weil diese nicht der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterlägen.

Das VG verkennt hier bereits den grundsätzlichen Unterschied zwischen der alten und der aktuellen Rechtslage. Nach alter Rechtslage wurde durch ein Zweckentfremdungsverbot nur der bei Inkrafttreten vorhandene Wohnraumbestand geschützt, wodurch alle bereits bestehenden gewerblichen Nutzungen unbeeinträchtigt weiter verfolgt werden konnten. Nur Betriebserweiterungen oder Neugründungen wurden vom alten Zweckentfremdungsverbot beeinträchtigt, nie aber die Fortführung einer bestehenden Nutzung von Wohnraum, was das BVerwG im Urteil vom 22. April 1994 (8 C 29.92 - NJW 1995, 542, juris, Rn. 20 ff.) klarstellte:

„Ein Eigentumsschutz des Betriebes kann sich deshalb nur auf dessen vorhandenen Bestand als Sach- und Rechtsgesamtheit beziehen, so dass grundsätzlich nur ein Eingriff in die Substanz dieser Sach- und Rechtsgesamtheit Art. 14 GG verletzen kann … Eigentumsschutz kann vielmehr nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen genießen … Der Kläger kann deshalb auch unter dem Blickwinkel des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nur dann Erfolg haben, wenn der Bestand seiner … Kanzlei durch die Versagung der begehrten Zweckentfremdungsgenehmigung ernsthaft gefährdet würde.“

Das vom VG zitierte Urteil des Verfassungsgerichts aus dem Jahre 1975 trifft mithin keine Aussage darüber, dass Eingriffe in bestehende Geschäftsbetriebe oder gewerbliche Nutzungen durch das Zweckentfremdungsverbot zulässig wären. Im Gegenteil ergibt sich aus dem vorzitierten Urteil des BVerwG aus dem Jahre 1994 ein umfänglicher Schutz aus Art. 14 GG für den Fortbestand des eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetriebs der Ferienwohnungsbetreiber. Es geht hierbei nicht um Chancen und Erwerbsmöglichkeiten, sondern um die Fortführung einer Rechtsposition, deren Entzug durch das Zweckentfremdungsverbot verursacht wird.

Soweit das VG Eigentümer darauf verweisen will, dass es ihren geschützten Interessen genüge, wenn sie den Wohnraum langfristig vermieten könnten, verkennt es auch die Vorgaben des BVerfG aus dem Urteil vom 4. Februar 1975 (2 BvL 5/74 - BVerfGE 38, 348 [371]). Zur Rn. 68 stellt das Verfassungsgericht ausdrücklich klar, dass ein Eingriff in bestehende Mietverhältnisse auf Grundlage des Zweckentfremdungsverbots nach Art. 14 GG nicht gerechtfertigt ist:

„Der Eigentümer behält eine Rendite in Höhe der vertraglichen Miete …“

Weder vom Eigentümer noch vom Ferienwohnungsbetreiber kann eine Kündigung zulässig gefordert werden, da gewerbliche Mietverträge, die bereits vor Inkrafttreten eines Zweckentfremdungsverbots bestanden haben, bis zum Auslaufen des jeweiligen Vertrags geschützt sind (vgl. AH-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14).

Dieser Schutz umfasst auch die wirtschaftliche Bedeutung des Mietvertrages. Dies ergibt sich auch aus dem vorzitierten Urteil des BVerfG, in dem es ausdrücklich die „Rendite“ eines Mietvertrages unter Schutz stellt. Auch eine Verpflichtung zu Lasten der Ferienwohnungsbetreiber, die Räume nur noch zweckentfremdungskonform zu nutzen, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung. Tatsächlich dürfte den meisten Ferienwohnungsbetreibern eine solche Nutzung auch nicht zumutbar sein, da durch die Regelungen der Mietpreisbremse gemäß §§ 556d ff. BGB nicht einmal eine kostendeckende Wohnungsvermietung realisiert werden könnte. Nach der seit dem 1. Juni 2015 geltenden Mietpreisbremse darf die zu vereinbarende Miete selbst bei Neuvermietungen die ortsübliche Miete nur noch um maximal 10 % übersteigen, § 556d Abs. 1 BGB. Soweit Ferienwohnungen jedoch in gemieteten Wohnungen betrieben werden, liegen deren Mieten im Bereich zwischen 10 und 14 €/m2 nettokalt, mithin deutlich oberhalb einer zweckentfremdungskonformen Vermietung. Auch könnten die selbst vom VG als Kennzeichen der Ferienwohnungsvermietung vorausgesetzten Beherbergungsdienstleistungen zulässig nicht mehr erbracht werden. Auch insoweit führt das Zweckentfremdungsverbot zu einer Vernichtung des eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetriebes.

Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 GG

Auf den Seiten 34 bis 42 des Urteils befasste sich das VG mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG respektive Art. 10 Abs. 1 VvB und verneinte im Ergebnis eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Die unterschiedlichen Regelungen des Bestandsschutzes der Ferienwohnungsbetreiber gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG gegenüber den sonstigen gewerblichen Nutzern im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG seien gerechtfertigt, da hier unterschiedliche Sachverhalte behandelt würden. Der wesentliche Grund dafür sei, dass in Ferienwohnungen gewohnt, während in den von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfassten Räumlichkeiten gearbeitet würde. Wesentlich sei aber, dass Ferienwohnungen nur kurzzeitig an einen stets wechselnden Personenkreis vermietet würden, während die sonstigen gewerblichen Nutzer wie Handwerker, Masseure oder Ärzte ihre Leistungen zumeist gegenüber einem gleichbleibenden Kundenkreis mit längerfristigen Geschäftsbeziehungen erbrächten. Dies sei für sich allein bereits ein genügender sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung. Der Gesetzgeber wollte nach der amtlichen Begründung des Jahres 2013 nur einen Bestandsschutz gewährleisten, der sich am „Auslaufen des jeweiligen Vertrages“ orientiere, um so die Fortführung des Betriebes in den betreffenden Räumlichkeiten zu gewährleisten. Davon seien aber eigene langfristige Gewerberaummietverträge des Anbieters von Ferienwohnungen nicht erfasst, denn Ausgangspunkt sei die Dauer der Nutzung im Verhältnis zum Empfänger der Leistungen. Dass es für den Bestandsschutz gerade auf Kontinuität des konkreten Endnutzungsverhältnisses ankomme, ergebe sich zudem aus der Fortführungsregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 letzter Halbsatz ZwVbG deutlich, wonach ein in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb im Falle einer Veräußerung fortgeführt werden dürfe. Das Zweckentfremdungsverbot wirke sich auf die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen in geschütztem Wohnraum regelmäßig weniger freiheitsverkürzend aus, als dies bei anderen gewerblichen Nutzern im Hinblick auf die Eigentumsgarantie, die Berufsfreiheit und die allgemeine Handlungsfreiheit der Fall sei. Gerade die Kurzfristigkeit der Vermietungen und der Wechsel der Feriengäste würden es dem gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen in der Regel leichter machen, sich auf das Zweckentfremdungsverbot einzustellen. Seine Tätigkeit bezüglich des geschützten Wohnraums müsste er nur insoweit umstellen, als er den Wohnraum über die verbotene kurzfristige Vermietung hinaus – ggf. wiederholt befristet – vermiete. Sein Kundenstamm und seine geschäftlichen Verbindungen seien weniger an den geschützten Wohnraum gebunden, als dies in der Regel bei Gewerbetreibenden und Freiberuflern der Fall sei. Auch insoweit führt das Zweckentfremdungsverbot zu einer Vernichtung des eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetriebes der Ferienwohnungsbetreiber.

Die Erwägungen des VG sind im Wesentlichen sachfremd und tragen die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nicht. Rechtlich fehlerhaft ist bereits der Ansatzpunkt, dass es sich bei der Ferienwohnungsnutzung um eine Art der Wohnnutzung handelt. Dies ist in ständiger Rechtsprechung zum Zweckentfremdungsverbot abgelehnt worden, da Kennzeichen einer Ferienwohnungsnutzung die Erbringung hotelähnlicher Dienstleistungen durch den Vermieter ist (VGH Hessen vom 8. April 1993 - 4 TH 1145/92 - juris, Rn. 46, 48), was das VG selbst ausgeführt hat. Für ein Wohnen fehlt es zudem an zweckentfremdungsrechtlichen Kriterien der Dauerhaftigkeit und der Haushaltsführung (OVG Münster vom 14. August 2007 - 10 A 1219/06 - juris, Rn. 13; VGH Bayern vom 4. September 2013 - 14 ZB 13.6 - juris, Rn. 12).

Der vom VG gewählte Anknüpfungspunkt zur Bewertung einer Ungleichbehandlung, die Dauer der Geschäftsbeziehungen des jeweiligen Betreibers, wurde bereits sachlich falsch gewertet. Entgegen der Einschätzung des VG werden etwa 25 % aller Buchungstage von Ferienwohnungen durch Gäste in Anspruch genommen, die bereits mehrfach die Ferienwohnung gebucht haben. Andererseits können sich selbst Ärzte nicht mehr auf langjährige Patientenbeziehungen verlassen, so dass ca. 50 % aller Patienten nur für eine Behandlung kommen und danach nie wieder. Bei Handwerkern liegt die Chance auf Folgeaufträge unter 30 %, bei Maklern sogar bei unter 5 %. Hier hat das VG unreflektiert den Vortrag des Senats übernommen und die gemäß § 86 Abs. 1 VwGO gebotene Sachaufklärung unterlassen.

Wesentlich ist jedoch, dass die (angebliche) Nutzungsdauer als Anknüpfungspunkt zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich nicht haltbar ist. Auch von den von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG unzweifelhaft geschützten Ärzten, Handwerkern usw. wird nicht verlangt, dass mit der zukünftigen Beendigung aller am 1. Mai 2014 bestehenden Patienten- bzw. Kundenbeziehungen die zweckfremde Wohnungsnutzung zu beenden ist. Wie das VG zutreffend ausführt, gebietet die höchstrichterliche Rechtsprechung, die Vergleichbarkeit an Hand der Auswirkungen auf die verfassungsgerichtlichen Schutzgüter vorzunehmen (BVerfG vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 - juris, Rn. 149 ff. und BVerfG vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95 - juris Rn. 109). Geschützt sind die Freiheit des Berufs gemäß Art. 12 und das eigentumsgleiche Recht am eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb nach Art. 14 GG. Maßgeblich ist daher, wie sich innerhalb der Vergleichsgruppen, Ferienwohnungs- und Beherbergungsbetriebe einerseits und allen anderen (frei-) beruflichen Nutzern andererseits, die Einwirkung des Zweckentfremdungsverbots auf den Beruf bzw. den Betrieb darstellt. Fest steht, dass ohne die Geschäftsräume keine der Vergleichsgruppen ihren Beruf oder Betrieb fortführen könnte. Der Umzug in neue Räume ist in Anbetracht des auch im Bereich der Gewerbeimmobilien angespannten Immobilienmarktes für beide fast unmöglich und mit existenzbedrohenden Kosten verbunden. Entgegen der Auffassung des VG liegt daher eine personenbezogene Ungleichbehandlung und ein tiefgreifender Grundrechtseingriff zu Lasten gewerblicher Ferienwohnungsbetreiber vor, die, wie oben ausgeführt, im Regelfall ihren Beruf nicht weiter ausüben können und ihren Betrieb liquidieren müssen. Im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts (BVerfG vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 - juris, Rn. 149 ff.; BVerfG, NJW 2013, 1220 [1221]) ist die (angebliche) Dauer der Kundenbeziehung daher kein Unterscheidungsmerkmal von solcher Art und solchem Gewicht, dass es die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Dauer der Kundenbeziehung ist lediglich Auswirkung eines geschützten Betriebskonzepts, hat aber allein keinen Verfassungsrang. Würde man dem Ansatz des VG folgen, könnten zukünftig Handwerker ebenfalls zur Rückführung ihrer Räume verpflichtet werden, da sie Sachen bearbeiten, und nicht wie Ärzte Menschen. Da kaum zwei Nutzungen vollständig identisch sind, würde der allgemeine Gleichheitsgrundsatz stets leer laufen.

Fehl geht das VG auch mit seiner These, dass das Zweckentfremdungsverbot sich auf die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen weniger belastend auswirke als auf andere Berufsträger. Entgegen dieser Auffassung kann ein Ferienwohnungsbetreiber gerade nicht seine Tätigkeit im geschützten Wohnraum auf zweckentfremdungskonforme Vermietungen umstellen, da er dann kein Gewerbe mehr betreiben würde. Dienstleistungen, die einen erheblichen Anteil am Ertrag des Ferienwohnungsgeschäfts haben, dürfte er nicht mehr erbringen, die Arbeitnehmer wären zu entlassen, die nur für kurzfristige Vermietungen bestehende Umsatzsteuerpflicht entfiele nach § 4 Nr. 12 UStG mit der Folge, dass er auf alle Investitionen die Umsatzsteuer zurückerstatten müsste (steuerrechtliche Betriebsaufgabe!). Die Vermietung von Eigentum ist grundsätzlich kein Gewerbe, somit wäre dies auch gewerberechtlich als Betriebsaufgabe zu werten. Die Kennzeichen, die nach den eigenen Ausführungen des VG den Beruf des Ferienwohnungsbetreibers ausmachen, liegen bei einer mittelfristigen Vermietung im Wesentlichen nicht mehr vor.

Das Zweckentfremdungsverbot galt schon nach alter Rechtslage als Herausforderung, da Bau-, Miet- und Gewerberecht mit der Kenntnis konkreter Nutzungsbedingungen zu verknüpfen waren. Die an die neu gegründete 6. Kammer des VG gestellten Anforderungen waren daher immens und konnten im Ergebnis nicht bewältigt werden. Andererseits hätte die – vorläufige – Leitentscheidung nicht zwingend nur zwei Monate nach Gründung der Kammer ausgeurteilt werden müssen. Fehlvorstellungen, die sich durch einseitige Presse- und Senatsveröffentlichungen eingestellt hatten, wurden unreflektiert übernommen, anstatt die gemäß § 86 Abs. 1 VwGO gebotene Sachaufklärung durchzuführen. Nicht einmal die Chance der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2016 nutzte die Kammer dazu. In Anbetracht des bereits vorliegenden Urteils kam es nur zu einem Schlagabtausch der Parteien, ohne dass die Richter sich veranlasst sahen, die vermeintlichen Tatsachen zu erörtern.

Bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichts in etwa zwei Jahren werden auf Grundlage dieses Urteils wahrscheinlich etwa 5.000 dringend benötigte Wohnungen dem Wohnungsmarkt zugeführt werden. Dass damit verbunden auch mindestens 2.000 Kleinunternehmer ihre Existenzgrundlage verlieren, die in Anbetracht der Regelung in Ziffer 13.2 der Ausführungsvorschriften weder auf eine Interimsgenehmigung hoffen können noch das Geld haben, eine solche gerichtlich durchzusetzen, ist eine andere Folge eines vorschnellen Urteils. Ist eine Wohnung wirklich mehr wert als eine Existenz?