Anspruch auf Beseitigung baulicher Änderungen (hier: „Balkonkraftwerk“)

1. a) Wird ein Wohnungseigentümer gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Beseitigung einer baulichen Veränderung in Anspruch genommen, findet das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung Anwendung, wenn die bauliche Veränderung zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war.

b) Beurteilt sich die bauliche Veränderung nach dem bis zum 30. November 2020 geltenden Recht, kann der Störer dem Beseitigungsverlangen nach § 242 BGB einen nach Maßgabe von § 22 Abs. 1 WEG a.F. gegebenen Gestattungsanspruch entgegenhalten.

2. Eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums setzt nicht zwingend einen Substanzeingriff voraus, sondern kann auch bei einer sonstigen auf Dauer angelegten Maßnahme, die das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändert, gegeben sein (hier: Solaranlage).

1 Der Bekl. ist Mitglied der klagenden Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE). Im Jahr 2004 war er durch Beschluss des Amtsgerichts zur Entfernung der an der Brüstung seines zum Hof gelegenen Balkons befestigten Solaranlage verpflichtet worden; eine Zwangsvollstreckung scheiterte aus unbekannten Gründen. Derzeit befindet sich über die gesamte Länge des Balkons eine aus neun Solarplatten bestehende Solaranlage, von der nicht bekannt ist, ob sie an der Balkonbrüstung oder an einer auf dem Balkon stehenden Konstruktion montiert ist. Die Anlage hebt sich erheblich von der Gestaltung der anderen Balkone ab. Sie ist deutlich sichtbar, jedenfalls nachdem die Kl. zwischen 2018 und 2022 Bäume, Sträucher und Pflanzen auf der Hofseite des Objekts entfernen bzw. zurückschneiden ließ.

2 Mit ihrer im Jahr 2022 erhobenen Klage begehrt die Kl., soweit noch von Interesse, die Verurteilung des Bekl. zum Rückbau der Sonnenkollektoren dergestalt, dass sie von außen nicht mehr sichtbar sind. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Bekl. hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Bekl. beantragt, möchte die Kl. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.

I. 3 Das Berufungsgericht (GE 2024, 360) meint, der Zulässigkeit der Klage stehe der Vorprozess nicht entgegen, weil sich der Sachverhalt geändert habe. Der Bekl. habe nach eigenen Angaben Änderungen an der Solaranlage vorgenommen; zudem habe sich die Entfernung der Pflanzen auf die Sichtbarkeit der Anlage ausgewirkt. Die Kl. habe aber in der Sache keinen Rückbauanspruch gegen den Bekl. Dabei sei das Wohnungseigentumsgesetz in der ab dem 1. Dezember 2020 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die Entfernung der Pflanzen noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Der Bekl. habe die bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums zwar ohne den gemäß § 20 Abs. 1 WEG erforderlichen Gestattungsbeschluss vorgenommen. Er könne einem Beseitigungsanspruch aber nach Treu und Glauben einen Anspruch auf Gestattung nach § 20 Abs. 3 WEG entgegenhalten. Der Gestattungsanspruch ergebe sich daraus, dass die Rechte der übrigen Wohnungseigentümer durch die bauliche Veränderung nicht beeinträchtigt seien. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme durch den Bekl. seien die Sonnenkollektoren wegen der Bepflanzung nicht zu erkennen gewesen. Dass dies zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung aufgrund einer Entscheidung der Wohnungseigentümer über die Entfernung der Pflanzen anders sei, gehe nicht zu seinen Lasten.

II. 4 Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

5 1. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage und insbesondere davon aus, dass die Rechtskraft des im Jahr 2004 ergangenen gerichtlichen Beschlusses dieser nicht entgegensteht.

6 a) Den Feststellungen zufolge ist der Bekl. bereits mit einem Beschluss des Amtsgerichts zur Entfernung einer an der Balkonbrüstung befestigten Solaranlage verpflichtet worden. Nicht bekannt ist allerdings, ob es sich heute noch um dieselbe, ebenfalls an der Brüstung angebrachte Solaranlage handelt (s. o. Rn. 1). Sollte es sich um eine andere Solaranlage handeln, wäre der Klagegrund zweifelsohne ein anderer; mithin wäre der Streitgegenstand i.S.d. herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. Februar 2023 - V ZR 22/22, NJW 2023, 2343 Rn. 11 m.w.N.) ein anderer. Das Problem entgegenstehender Rechtskraft stellte sich dann von vornherein nicht.

7 b) Aber selbst wenn es sich noch um dieselbe Solaranlage handeln sollte, geht der Senat angesichts der Gesamtumstände davon aus, dass die Kl. ihr Ziel mit dem früheren, über 20 Jahre alten Titel nicht erreichen kann. Festgestellt ist lediglich der Tenor des früheren Beschlusses des Amtsgerichts, wonach der Bekl. zur Entfernung der an der Balkonbrüstung befestigten Anlage verpflichtet war. Fest steht aber außerdem, dass die Zwangsvollstreckung im weiteren Verlauf aus unbekannten Gründen gescheitert ist und dass die Akten des damaligen Verfahrens - ebenso wie darin befindliche Lichtbilder - nicht mehr vollständig vorhanden sind. Es verhält sich mithin nicht anders, als wenn der damalige Titel verlorengegangen oder vernichtet wäre und nicht wiederhergestellt werden könnte (hierzu Senat, Urteil vom 18. Januar 1985 - V ZR 233/83, BGHZ 93, 287, 289).

8 2. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung für die Sachabweisung der Beseitigungsklage trägt indes nicht.

9 a) Das gilt zunächst hinsichtlich der Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes in der ab dem 1. Dezember 2020 geltenden Fassung.

10 aa) Wird ein Wohnungseigentümer gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Beseitigung einer baulichen Veränderung in Anspruch genommen, findet das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung Anwendung, wenn die bauliche Veränderung zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war (so bereits Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, GE 2025, 447 = NJW-RR 2025, 586 Rn. 8, 33). Entscheidend ist, welches Rechtsregime bei Vornahme der baulichen Veränderung gilt; (nur) darauf können und müssen sich sowohl der eine Veränderung beabsichtigende Wohnungseigentümer als auch die übrigen Wohnungseigentümer einstellen. Wird eine rechtswidrige bauliche Veränderung vorgenommen, entsteht der Beseitigungsanspruch (vgl. zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch Senat, Urteil vom 28. Januar 2011 - V ZR 141/10, NZM 2011, 327 Rn. 9; s. a. Urteil vom 5. Juli 2019 - V ZR 149/18, GE 2019, 1425 = NJW 2020, 42 ff.). Der Sachverhalt ist abgeschlossen und unterliegt dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht. Aus diesem Grund kommt es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob und wann Pflanzen entfernt worden sind, die die Veränderung zunächst verdeckt haben mögen. Das kann allein mit Blick auf die - hier allerdings nicht eingewandte - kenntnisabhängige regelmäßige Verjährung (§ 199 Abs. 1 BGB) des aus § 1004 Abs. 1 BGB folgenden Anspruchs eine Rolle spielen.

11 bb) Hier lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, wann die bauliche Veränderung vorgenommen worden ist. Unklar ist schon, ob es sich noch um die bereits im Jahr 2004 - und damit weit vor Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes (WEMoG) - vorhandene Solaranlage handelt. Die Revision geht unter Bezugnahme auf Parteivortrag davon aus, dass es sich um eine nach zwischenzeitlicher Entfernung neu angebrachte Solaranlage handelt. Träfe das zu, wäre offen, wann die Neuanbringung erfolgt ist.

12 b) Sollte neues Recht anzuwenden sein, könnte die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben.

13 aa) Geht man mit dem Berufungsgericht davon aus, dass die Solaranlage eine bauliche Veränderung i.S.d. § 20 Abs. 1 WEG darstellt, muss sie, wie das Berufungsgericht noch richtig erkennt, gemäß § 20 Abs. 1 WEG n.F. grundsätzlich durch Beschluss gestattet werden (sog. Beschlusszwang). Fehlt ein erforderlicher Gestattungsbeschluss, darf die bauliche Veränderung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer nicht vorgenommen werden und stellt eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, GE 2025, 447 = NJW-RR 2025, 586 Rn. 10).

14 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dem aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Beseitigungsanspruch, wie der Senat allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (vgl. Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, GE 2025, 447 = NJW-RR 2025, 586 Rn. 18 ff.), ein nach § 20 Abs. 3 WEG bestehender Anspruch auf Gestattung nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Vielmehr muss der bauwillige Wohnungseigentümer während des erstinstanzlichen Beseitigungsverfahrens eine auf Beschlussersetzung gerichtete Widerklage erheben (vgl. Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, aaO. Rn. 26).

15 cc) Hier ist eine Gestattung weder durch Beschluss erfolgt noch ist ein Gestattungsbeschluss gerichtlich ersetzt worden. Einen Anspruch auf Gestattung hat der Bekl. zwar in erster Instanz mit der Widerklage geltend gemacht, deren Abweisung durch das Amtsgericht aber nicht mit der Berufung angegriffen. Ob ein Gestattungsanspruch besteht, ist deshalb unerheblich.

III. 16 1. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil die Feststellungen ausreichen, um das Rückbauverlangen der Kl. abschließend zu beurteilen. Der Rückbauanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nämlich unabhängig davon, ob die Anlage vor oder nach dem 1. Dezember 2020 angebracht worden und also neues oder altes Recht anwendbar ist.

17 a) Ist die Anlage nach dem 1. Dezember 2020 angebracht worden, findet das Wohnungseigentumsgesetz in der Fassung des WEMoG Anwendung (s. o. Rn. 10). Danach bedürfen bauliche Veränderungen gemäß § 20 Abs. 1 WEG einer vorherigen Gestattung durch Beschluss. Fehlt ein Gestattungsbeschluss, stellt die bauliche Veränderung eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB dar. Ohne nähere Erörterung, aber im Ergebnis zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anlage als bauliche Veränderung in diesem Sinne an.

18 aa) Bauliche Veränderungen i.S.d. in § 20 Abs. 1 WEG n.F. enthaltenen Legaldefinition sind Maßnahmen, die über die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen. Nach bisherigem Recht war umstritten, ob eine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. nur bei einem Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums vorliegen konnte oder ob auch dauerhafte erhebliche optische Veränderungen des Gemeinschaftseigentums genügten; der Senat hatte diese Frage offengelassen (vgl. Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 325 f. m.w.N.). Diese Streitfrage stellt sich gleichermaßen im neuen Recht (einen Substanzeingriff verlangend etwa BeckOK BGB/Hügel [1.5.2025], § 20 WEG Rn. 3; BeckOK WEG/Elzer [1.7.2025], § 20 Rn. 22 f.; NK-BGB/Brücher/Schultzky, 5. Aufl., § 20 WEG Rn. 5; Staudinger/Jacoby, BGB [7.3.2025], § 20 WEG Rn. 48; Staudinger/Lehmann-Richter, BGB [1.3.2025], § 16 WEG Rn. 29; a.A.etwa LG Frankfurt a.M., ZWE2024, 221 Rn. 7; LG Karlsruhe, ZWE 2023, 317 Rn. 14; Bärmann/Dötsch, WEG, 15. Aufl., § 20 Rn. 26 f. 104; BeckOGK/Kempfle, WEG [1.6.2025], § 20 Rn. 22; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 8. Aufl., § 20 Rn. 7 f., 23; MüKoBGB/Rüscher, 9. Aufl., § 20 Rn. 20). Der Gesetzgeber hat sie bei Einführung der Privilegierung von Steckersolargeräten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 WEG n.F. zum 17. Oktober 2024 ausdrücklich nicht entscheiden wollen (BT-Drs. 20/12146 S. 12).

19 bb) Richtigerweise setzt eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S.v. § 20 WEG nicht zwingend einen Substanzeingriff voraus, sondern kann auch bei einer sonstigen auf Dauer angelegten Maßnahme, die das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändert, gegeben sein.

20 (1) Der Wortlaut des § 20 Abs. 1 WEG n.F. ist nicht in dem Sinne eindeutig und abschließend, dass nur Substanzeingriffe erfasst werden sollen. Das Anknüpfen an eine „bauliche“ Veränderung deutet zwar zunächst darauf hin, dass auf den Baukörper der Anlage eingewirkt werden soll. Zwingend ist ein solches Verständnis aber nicht. Klar ist nach dem Wortlaut lediglich, dass von einer baulichen „Veränderung“ nicht die Rede sein kann, wenn ein Wohnungseigentümer das Gemeinschaftseigentum nur vorübergehend in einer bestimmten Weise nutzen und zu diesem Zweck einen Gegenstand wie beispielsweise tagsüber einen Sonnenschirm aufstellen möchte; es bedarf also einer gewissen Dauerhaftigkeit.

21 (2) Auch systematische Überlegungen sprechen für ein weites Verständnis des Begriffs der baulichen Veränderung und die Einbeziehung erheblicher optischer Veränderungen der Gesamtanlage, die auf Dauer angelegt sind. So ist für die sachenrechtliche Zuordnung zum Sondereigentum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WEG u. a. maßgeblich, ob die zu den Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. Dass es insoweit auf einen Substanzeingriff ankommen soll, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

22 (3) Entscheidend für die Einbeziehung auch sonstiger auf Dauer angelegter Maßnahmen ohne Substanzeingriff, die das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändern, sprechen Sinn und Zweck von § 20 WEG n.F. Der Gesetzgeber hat sich für den in § 20 Abs. 1 WEG n.F. normierten Beschlusszwang entschieden, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden und die vielfältigen Zweifelsfragen im Zusammenhang mit baulichen Veränderungen zu beseitigen. Die Wohnungseigentümer sollen über alle baulichen Veränderungen des Gemeinschaftseigentums informiert werden, während der bestandskräftige legitimierende Beschluss für den bauwilligen Wohnungseigentümer Rechtssicherheit schafft (vgl. BT-Drs. 19/18791, S. 62, 65). Dieses Schutzkonzept kann aber nicht sinnvoll davon abhängig gemacht werden, ob eine auf Dauer angelegte, das optische Erscheinungsbild der Anlage verändernde Maßnahme mit einem Substanzeingriff einhergeht, was zudem von außen nicht unbedingt erkennbar sein wird. Abgrenzungsschwierigkeiten und Zufallsergebnisse werden (nur) so vermieden.

23 (4) Dies zugrunde gelegt, handelt es sich bei der von außen deutlich sichtbaren Solaranlage schon wegen ihrer Größe - neun Solarplatten über die gesamte Länge der Balkonbrüstung - um eine bauliche Veränderung im Sinne einer auf Dauer angelegten, das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändernden Maßnahme. Dass sie nach den Feststellungen außerdem farblich auffällig ist, ist demgegenüber zweitrangig; ob sie nur auf dem Balkon aufsteht oder fest mit der Brüstung verbunden ist, spielt ebenfalls keine Rolle.

24 bb) Wie bereits ausgeführt (s. o. Rn. 13), bedürfen bauliche Veränderungen nach neuem Recht eines vorherigen Gestattungsbeschlusses, an dem es hier fehlt (dazu oben Rn. 15). Damit ist die Beseitigungsklage, die Anwendung neuen Rechts unterstellt, i.S.d. Kl. entscheidungsreif und hat die Berufung gegen das insoweit zusprechende amtsgerichtliche Urteil keinen Erfolg.

25 b) Aber auch bei Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes in der Fassung vor Inkrafttreten des WEMoG besteht ein Rückbauanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, den die Kl., da das Verfahren nach Inkrafttreten des WEMoG begonnen hat, gemäß § 9a Abs. 2 WEG n.F. geltend machen kann (vgl. Senat, Urteil vom 7. Mai 2021 - V ZR 299/19, GE 2021, 826 = ZWE 2021, 325 Rn. 6; s.a. Zschieschack, ZWE 2025, 217, 218).

26 aa) Einer baulichen Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. musste jeder Wohnungseigentümer zustimmen, dessen Rechte über das in § 14 Nr. 1 WEG a.F. bestimmte Maß hinaus konkret und objektiv beeinträchtigt wurden. Zum alten Recht hatte der Senat offengelassen, ob eine bauliche Veränderung einen Substanzeingriff voraussetzte (s. o. Rn. 18). Das bedarf hier keiner näheren Erörterung. Denn auch bei einer ohne Eingriff in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommenen Aufstellung einer größeren technischen Einrichtung - etwa einer von außen sichtbaren Parabolantenne (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 325 f. m.w.N.) - kommt es darauf an, ob der damit einhergehende Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums zu einem Nachteil führt, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht (§ 14 Nr. 1 WEG a.F.). Entscheidend ist mithin in beiden Fällen das Vorliegen eines Nachteils i.S.v. § 14 Nr. 1 WEG a.F.

27 bb) Beurteilt sich die bauliche Veränderung nach dem bis zum 30. November 2020 geltenden Recht, kann der Störer dem Beseitigungsverlangen allerdings nach § 242 BGB einen nach Maßgabe von § 22 Abs. 1 WEG a.F. gegebenen Gestattungsanspruch entgegenhalten (hierzu Senat, Urteil vom 20. Juli 2018 - V ZR 56/17, NJW-RR 2018, 1165 Rn. 27 m.w.N.). Danach muss ein Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG a.F. nicht hingenommen werden, wenn eine nicht ganz unerhebliche, konkrete und objektive Beeinträchtigung vorliegt. Kommt es für den nach bisherigem Recht einem Beseitigungsverlangen einredeweise entgegengehaltenen Gestattungsanspruch darauf an, ob keinem der anderen Wohnungseigentümer ein Nachteil in diesem Sinne erwächst, ist insoweit der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entscheidend (hierzu Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, GE 2025, 447 = NJW-RR 2025, 586 Rn. 38 m.w.N.).

28 (1) Nach dem Vorstehenden ist deshalb unerheblich, dass der Gesetzgeber zum 17. Oktober 2024 der Stromerzeugung dienende Steckersolargeräte als sogenannte privilegierte Maßnahme gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 WEG n.F. eingeführt hat, deren Gestattung durch Beschluss jeder Wohnungseigentümer verlangen kann, wenn sie angemessen ist; ob es sich hier überhaupt um ein solches Steckersolargerät handelt, kann also dahinstehen. Denn ein Wohnungseigentümer, der sich gegen ein dem bisherigen Recht unterfallendes Beseitigungsverlangen mit einem gegenläufigen Gestattungsanspruch im Wege der dolo-agit-Einrede wehrt, die ihm aber nur nach dem bisherigen Recht zusteht (s. o. Rn. 14), kann sich zur Begründung der dolo-agit-Einrede nicht auf (nur) nach neuem Recht eingeräumte Privilegierungen berufen. Dies gilt schon deshalb, weil zunächst zwingend gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 WEG n.F. über die Durchführung privilegierter Maßnahmen im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu beschließen ist; die mit § 20 Abs. 2 WEG neu geschaffenen Gestattungsansprüche sind untrennbar mit dem Beschlusszwang verknüpft. Dass die dolo-agit-Einrede in Übergangsfällen weiterhin auf nach Maßgabe von § 22 Abs. 1 WEG a.F. gegebene Gestattungsansprüche gestützt werden kann, beruht allein darauf, dass es dem Störer nicht zum Nachteil gereichen soll, wenn das auf einen abgeschlossenen Sachverhalt bezogene Beseitigungsverlangen nicht vor der Rechtsänderung geltend gemacht worden ist; es führt aber nicht dazu, dass er eine Einrede aus dem neuen Recht herleiten kann.

29 (2) Entscheidend ist mithin allein, ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Nachteil i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG a.F. vorliegt. Dieser kann auch in einer Veränderung des optischen Gesamteindrucks einer Wohnanlage bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 224/11, GE 2013, 273 = BGHZ 196, 45 Rn. 5). Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die wegen ihrer Größe und ihrer Farbe auffällige Solaranlage nicht nur deutlich von außen sichtbar ist, sondern sich auch erheblich von der Gestaltung der anderen Balkone abhebt. Deshalb geht auch das Berufungsgericht - insoweit rechtlich nicht zu beanstanden - von einer im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegebenen erheblichen Beeinträchtigung des optischen Gesamteindrucks der Wohnanlage und damit der Sache nach von einem nicht hinzunehmenden Nachteil im vorstehenden Sinne aus. Ob die Solaranlage zwischenzeitlich wegen der vorhandenen Bepflanzung nicht sichtbar gewesen sein mag, spielt hierfür (erneut) keine Rolle. Damit bestünde auch bei Anwendung bisherigen Rechts ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, dem der Bekl. keinen Gestattungsanspruch im Wege des § 242 BGB entgegenhalten könnte; die Beseitigungsklage wäre also auch in diesem Fall begründet.

30 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO (Revision) bzw. § 97 Abs. 1 ZPO (Berufung).

Der Gesetzgeber zeigt sich manchmal seinem Bürger gegenüber gleichsam gnädig, und definiert einen Begriff, den er einsetzt. So ist es mit dem Begriff der „baulichen Veränderung“. Hier ist in § 20 Abs. 1 WEG Folgendes zu lesen: Es seien „Maßnahmen, die über die ordnungsmäßige Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen (bauliche Veränderungen)“. Man könnte also meinen, was keine Erhaltungsmaßnahme mehr ist (= nach § 13 Abs. 2 WEG Maßnahmen, die einer ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung dienen, im Kern also Wartungen und Reparaturen), sei eine bauliche Veränderung. So kann es aber nicht sein! Denn zum einen kann man das gemeinschaftliche Eigentum auch gebrauchen, indem man beispielsweise auf eine Fläche, die allen gehört, einen Schirm oder einen Topf stellt. Dann baut man nicht – oder? Und zum anderen bedarf es wohl einer gewissen Dauerhaftigkeit, um von „Bauen“ sprechen zu können. Was gilt, ist sehr umstritten. Nun hat der BGH die wichtigsten Fragen für die Praxis entschieden.

Wohnungseigentümer B errichtet eine Solaranlage (Anlage). Es wird vom Landgericht nicht festgestellt, ob er die Anlage an der Balkonbrüstung oder an einer auf dem Balkon stehenden Konstruktion montiert hat. Beim BGH ist daher neben einer prozessualen Frage (entgegenstehende Rechtskraft?) und der Frage, ob das WEG in der Version vor dem 1. Dezember 2020 oder nach dem 30. November 2020 anwendbar ist, vor allem zu klären, ob es für den Begriff der baulichen Veränderung auf einen Eingriff in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums ankommt.

Dabei muss man für die weitere Lösung allerdings unterstellen, was der BGH leider übersieht, dass der Balkonraum gemeinschaftliches Eigentum ist. Wäre der Balkonraum Sondereigentum, wäre nämlich § 13 Abs. 2 WEG und nicht § 20 Abs. 1 WEG anwendbar, wäre die Anlage dort montiert worden. Für den Begriff änderte sich zwar nichts. § 20 WEG wäre aber nur mit der Maßgabe entsprechend anwendbar, dass es keiner Gestattung bedarf, soweit keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst.

Der BGH sieht keine Rechtskraftprobleme. Da er selbst keine Feststellungen treffen kann, löst er den Fall aufgrund der unzureichenden LG-Vorarbeit alternativ auf der Grundlage des „alten“ und des „neuen“ Rechts.

Für das neue Recht muss er klären, ob eine bauliche Veränderung einen Substanzeingriff voraussetzt. Diese Frage verneint er. Er meint, eine bauliche Veränderung könne auch bei einer sonstigen auf Dauer angelegten Maßnahme, die das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändere, gegeben sein. Zur Begründung führt er an, der Wortlaut des § 20 Abs. 1 WEG sei nicht eindeutig oder abschließend. Das Anknüpfen an eine „bauliche“ Veränderung deute zwar darauf hin, dass auf den Baukörper eingewirkt werden müsse. Zwingend sei ein solches Verständnis aber nicht. Klar sei lediglich, dass von einer baulichen „Veränderung“ nicht die Rede sein könne, wenn ein Wohnungseigentümer das gemeinschaftliche Eigentum nur vorübergehend in einer bestimmten Weise nutze und zu diesem Zweck einen Gegenstand wie beispielsweise tagsüber einen Sonnenschirm aufstellen möchte (= es bedarf also einer gewissen Dauerhaftigkeit). Systematische Überlegungen, nämlich § 5 Abs. 1 WEG (sic!) sprächen hingegen für ein weites Begriffsverständnis. Entscheidend seien aber Sinn und Zweck von § 20 WEG. Sein Schutzkonzept könne „nicht sinnvoll“ von einem Substanzeingriff abhängig gemacht werden. Denn dann gebe es Abgrenzungsschwierigkeiten und Zufallsergebnisse. Im Fall sei das optische Erscheinungsbild der Wohnungseigentumsanlage wesentlich verändert worden. Es liege daher – so oder so – eine rechtswidrige bauliche Veränderung vor, denn es gebe keine Gestattung. Das LG-Urteil sei mithin aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.

Sei altes Recht anwendbar, müsse der Begriff der baulichen Veränderung nicht definiert werden. Hier sei entscheidend, ob es eine erhebliche Beeinträchtigung des optischen Gesamteindrucks der Wohnungseigentumsanlage und also einen nicht hinzunehmenden Nachteil gebe. Dies sei zu bejahen. Auch in diesem Falle sei die Berufung also zurückzuweisen.

Wichtig sind bei dieser Ent­scheidung weder die Lösung des Rechtskrafträtsels, die indes wenigstens „hemdsärmelig“ anmutet (ein längere Zeit nicht vollzogener Titel soll einem Titel gleichstehen, der verloren gegangen ist: wirklich?), noch die Lösung, welches Recht anwendbar ist (das wird letztlich nicht geklärt, nur die Frage, wie man die Lösung finden würde).

Wirklich wichtig ist hingegen der Streit, wann eine bauliche Veränderung vorliegt. Diesen stellt der BGH bei der Rn. 18 dar. Außerdem weist er dort darauf hin, dass der Gesetzgeber die Frage, was der Begriff meint, ausdrücklich nicht entscheiden wollte. Wenn das aber so ist, kann man das Gesetz nicht nach dem Willen des Gesetzgebers auslegen und seine Zwecke für entscheidend erklären. Den gibt es dann nicht. Vielmehr muss der Richter nach bestem Wissen und Gewissen selbst entscheiden, was die Politik eben nicht geschafft hat (= er wird Ersatzgesetzgeber). Diese Freiheit macht Karlsruhe nicht deutlich. Dort behauptet man vielmehr, einen fremden Willen zu erkennen, statt klar zu sagen, so sehe man selbst es eben.

Die BGH-Lösung ist natürlich vertretbar. Ihr werden viele folgen. Mich selbst überzeugt sie allerdings nicht. Denn die behaupteten „Abgrenzungsschwierigkeiten“ und „Zufallsergebnisse“ gibt es nicht, wenn man auf die Substanz und ein Bauen abstellt.

Der Fall kam im Übrigen aus Berlin (LG Berlin II, GE 2024, 360). Dieses irrte, wie der BGH mit der Entscheidung Rn. 10 auch klärt, und was Gegenstand des ersten amtlichen Leitsatzes ist, es komme für die Frage, welches Recht anwendbar ist, auf die Entfernung von Pflanzen und damit die Sichtbarkeit der baulichen Veränderung an. Denn es kommt natürlich auf die Vornahme der baulichen Veränderung an.

Ferner irrte Berlin, aber mit guten Gründen, dass man auch im aktuellen Recht nach § 242 BGB auf einen Gestattungsbeschluss letztlich verzichten kann. Hier hatte der BGH mittlerweile aber geklärt, dass dem eben nicht so ist (BGH, GE 2025, 447).