Anrechnung ersparter Aufwendungen bei gekündigtem Architektenvertrag

a) Auch Architekten und Ingenieure müssen mit der Schlußrechnung die ersparten Aufwendungen aus einem gekündigten Werkvertrag konkret abrechnen, wenn sie die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB fordern (im Anschluß an BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365 und Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200).

b) Personalkosten gehören grundsätzlich nur dann zu den ersparten Aufwendungen, wenn sie infolge der Kündigung nicht mehr aufgewendet werden müssen. Der Architekt muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitigen Einsatz des Personals erwirbt.

c) Der Architekt muß sich grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, daß er eine rechtlich mögliche Kündigung des Personals nicht vorgenommen hat.

d) Ersparte Kosten freier Mitarbeiter oder Subunternehmer muß der Architekt konkret vertragsbezogen ermitteln. Ein aus der Vergütung nach der HOAI berechneter durchschnittlicher Stundensatz ist keine tragfähige Grundlage für diese Berechnung.

e) Der Architekt muß sich diejenigen sachlichen, projektbezogenen Aufwendungen als Ersparnis anrechnen lassen, die er infolge der Kündigung nicht hat und die mit der Vergütung abgegolten werden. Es genügt in der Regel, wenn er die Sachmittel zusammenfassend so beschreibt und bewertet, daß der Auftraggeber in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür angesetzten Betrages beurteilen zu können.

f) Anderweitigen Erwerb muß der Architekt nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen angeben. Zur Offenlegung seiner Geschäftsstruktur ist er nicht von vornherein verpflichtet.

g) Die Nichtberücksichtigung der Abschlagszahlung in einer Schlußrechnung führt nur dann zur fehlenden Prüffähigkeit, wenn das Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers deren Berücksichtigung erfordert (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 = BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219).

Die Kl. fordert Honorar für nicht erbrachte Leistungen aus einem Architekten- und Ingenieurvertrag mit der bekl. Stadt. Der Vertrag vom 28. Juni 1991 über Planungs- und Ingenieurleistungen für den Handels- und Gewerbepark R./Sch. I und Gewerbe- und Industriepark R./Sch. II war am 16. Mai 1994 von der Bekl. gekündigt worden. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Kl. die Kündigung zu vertreten hat. Die Kl. hat zunächst die Vergütung abzüglich der in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit vierzig Prozent pauschalierten, ersparten Aufwendungen geltend gemacht und 7.207.624,93 DM nebst Zinsen eingeklagt. Sie hat sodann die Forderung in erster Linie auf die am 14. Januar 1997 ergänzte Schlußrechnung vom 31. Januar 1996 über 8.300.108,22 DM, hilfsweise auf die Schlußrechnung vom 12. Mai 1997 über 6.879.473,50 DM gestützt. In beiden Rechnungen hat sie von der vertraglich vereinbarten Vergütung die ersparten Aufwendungen nach jeweils verschiedenen Berechnungsmethoden abgezogen.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufrecht erhalten, mit dem die Klage abgewiesen worden ist. Die Berufung ist erfolglos geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Kl. ihren Anspruch in Höhe von 7.207.624,93 DM nebst Zinsen.

Die Revision ist unbegründet. Der Senat stellt jedoch klar, daß die Klage derzeit unbegründet ist.

II. Das Berufungsurteil hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand, weil es teilweise überzogene Anforderungen an die Prüffähigkeit der Abrechnung des gekündigten Architekten- und Ingenieurvertrages stellt. Ihm ist jedoch darin zu folgen, daß die ersparten Aufwendungen in wesentlichen Teilen nicht prüfbar abgerechnet sind und deshalb die Honorarforderung der Kl. nicht fällig ist.

1. Voraussetzung für die Fälligkeit des Architekten- und Ingenieurhonorars ist gemäß § 8 Abs. 1 HOAI die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung. Das gilt auch, wenn der Vertrag vorzeitig beendet worden ist (BGH, Urteil vom 19. Juni 1986 - VII ZR 221/85 = BauR 1986, 596 = ZfBR 1986, 232; Urteil vom 18. Dezember 1997 - VII ZR 155/96 = BauR 1998, 576 = ZfBR 1998, 147). Prüffähig ist die Abrechnung, wenn sie den Auftraggeber in die Lage versetzt, zu prüfen, ob auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen zutreffend abgerechnet worden ist. Die Anforderungen an die Prüffähigkeit einer Schlußrechnung hängen vom Einzelfall ab. Sie orientieren sich insbesondere an den Umständen des Vertrages und seiner Abwicklung sowie an den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - VII ZR 155/96 = BauR 1998, 576 = ZfBR 1998, 147; Urteil vom 18. Juni 1998 - VII ZR 189/97 = BGHZ 139, 111; Urteil vom 8. Oktober 1998 - VII ZR 296/97 = BauR 1999, 63 = ZfBR 1999, 37; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 229/98 = BB 1999, 2053).

Verlangt der Architekt das Honorar für nicht erbrachte Leistungen, so muß er den Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ebenfalls gemäß § 8 Abs. 1 HOAI prüffähig abrechnen. Welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen läßt, hat der Architekt darzulegen und zu beziffern. Dazu genügt nicht der Ansatz eines nicht vertragsbezogen ermittelten Prozentsatzes von z. B. vierzig Prozent (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200). Auch kann der Architekt diesen Prozentsatz jedenfalls dann nicht aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ableiten, wenn darin gleichzeitig die Anrechnung anderweitigen Erwerbs ausgeschlossen ist oder dem Auftraggeber der Nachweis abgeschnitten wird, daß der Architekt höhere ersparte Aufwendungen gehabt hat. Denn derartige Klauseln, wie sie auch von der Kl. verwendet worden sind, sind unwirksam (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94 = BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 207/96 = BauR 1998, 866 = ZfBR 1998, 236; Urteil vom 27. Oktober 1998 - X ZR 116/97 = BauR 1999, 167 = ZfBR 1999, 95). Allerdings kann sich der Architekt als Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Klauseln berufen, so daß er jedenfalls einen Betrag in Höhe der angesetzten Pauschale abziehen muß (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 187/96 = BauR 1998, 357 = ZfBR 1998, 142). Er muß jedoch zusätzlich darlegen, daß die konkrete Ersparnis und anderweitiger Erwerb nicht darüber hinausgehen (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98).

a) Als erspart sind diejenigen Aufwendungen abzuziehen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97 = BGHZ 140, 263; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365).

Das ergibt sich aus dem Gesetz und gilt nicht nur für die Abrechnung des Bauvertrages, sondern auch des Architekten- oder Ingenieurvertrages. Zu Unrecht meint Brügmann (NJW 1996, 2982), damit würde von den Architekten geradezu Unmögliches verlangt, weil dem abstrakten Abrechnungssystem der HOAI eine konkrete Abrechnungsform der ersparten Aufwendungen gegenübergestellt werde. Diese verschiedenen Abrechnungssysteme sind nicht unvereinbar (zutreffend Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 67). Die ersparten Aufwendungen sind nicht aus einer möglicherweise nicht erfolgten und wegen der Gebührenordnung auch nicht zwingend notwendigen Kalkulation abzuleiten, so daß auch der Einwand der Revision fehl geht, es sei von einer einheitlichen Kalkulation für jeden Vertrag auszugehen. Vielmehr geht es darum, dem Auftragnehmer Vor- und Nachteile des gekündigten Vertrages zu erhalten. Er hat deshalb die tatsächlich ersparten Aufwendungen abzuziehen. Dazu ist auch der Architekt ohne weiteres in der Lage, denn er kann feststellen, welche Leistungen nach dem Vertrag noch zu erbringen waren und inwieweit dafür vorgesehene Aufwendungen entfallen sind. Diese kann er beziffern, wobei auch die Bezifferung nach den tatsächlich ersparten Kosten zu erfolgen hat und sich nicht an Durchschnitts- und Erfahrungswerten orientieren darf, wie sie etwa dem System der HOAI zugrunde liegen.

aa) Erspart sind nach der Rechtsprechung diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365). Wie auch bei der Abrechnung des gekündigten Bauvertrages kommt eine Ersparnis vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97 = BGHZ 140, 263; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98). Die Ersparnis kann sich daraus ergeben, daß der Architekt Personalkosten einspart, die er für das Projekt gehabt hätte, wenn der Auftrag nicht gekündigt worden wäre. Grundsätzlich liegt eine Ersparnis allerdings nur dann vor, wenn diese Personalkosten infolge der Kündigung nicht mehr anfallen. Das kann z. B. der Fall sein, wenn das Personal infolge der Kündigung nicht mehr eingestellt werden muß oder bei dem Architekten nicht mehr beschäftigt wird. Dagegen ist es grundsätzlich keine Frage der ersparten Aufwendungen, wenn das Personal weiter beschäftigt und für andere Aufträge eingesetzt wird (Niestrate, ZfBR 1997, 10; Beigel, BauR 1997, 783; Werner/Siegburg, BauR 1997, 185). Insoweit ist der Unternehmer gehalten, den durch den Einsatz des Personals erzielten anderweitigen Erwerb in Ansatz zu bringen. Diese Grundsätze schließen es nicht aus, daß der Auftragnehmer den anderweitigen Einsatz des Personals von vornherein als ersparte Aufwendungen berücksichtigt und in Abzug bringt (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98; Koeble, BauR 1997, 196; Neuenfeld, DAB 1997, 213 mittlere Spalte unter 4.). Es entbindet ihn jedoch nicht von der Verpflichtung, auch anderweitigen Erwerb zu berücksichtigen, soweit er durch diesen noch einen weiteren Vorteil erlangt hat, wie z. B. durch die Deckung der allgemeinen Geschäftskosten oder des Gewinns.

bb) Als erspart muß der Auftragnehmer sich grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, daß er eine rechtlich mögliche Kündigung des Personals nicht vorgenommen hat. Das Gesetz stellt allein auf die tatsächliche Ersparnis ab. Daraus läßt sich keine Verpflichtung des Auftragnehmers herleiten, sein Personal nur deshalb zu reduzieren, weil der Auftraggeber den Vertrag gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat (von Rintelen, BauR 1998, 603, 604).

Daraus folgt, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Prüfbarkeit der Abrechnung überspannt, wenn es von der Kl. fordert, sie müsse ihren gesamten Personalbestand mit Beschreibung von Funktion und Vergütung vor und nach der Kündigung darlegen und auch vortragen, weshalb sie von einer Kündigung des Personalbestandes Abstand genommen habe.

cc) Erspart sind in der Regel auch diejenigen sachlichen, projektbezogenen Aufwendungen, die der Architekt infolge der Kündigung nicht hat und die mit der Vergütung abgegolten werden. Dazu gehören z. B. die projektbezogenen Aufwendungen für Schreib- und Zeichenmittel, Fahrten, Telefon- und Fotokopiekosten, soweit diese Kosten nicht von § 7 HOAI als Nebenkosten erfaßt werden. Der Architekt ist gehalten, darzustellen, welche Aufwendungen er sich insoweit abziehen läßt. Dabei dürfen keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden. Es genügt, wenn der Architekt die Sachmittel zusammenfassend so beschreibt, daß der Auftraggeber in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür abgesetzten Betrages beurteilen zu können. Dem genügt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Vortrag der Kl. Die Kl. hat dargelegt, für welche Sachmittel sie einen Abzug vornimmt und dafür eine, gemessen an der Gesamtvergütung, geringe, an Erfahrungswerten orientierte Pauschale von 2 ‰ des Gesamthonorars ausgeworfen. Diese Angaben sind überprüfbar. Der Auftraggeber ist in der Lage, etwa nicht berücksichtigte Sachmittel festzustellen und den Ansatz der Kosten zu widerlegen.

b) Der Architekt muß, ebenso wie der Bauunternehmer, angeben, welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen läßt, und diesen gegebenenfalls beziffern (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98). Insoweit gelten nicht ohne weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Ersatzauftrag erlangt worden ist oder der Architekt es böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Architekt dazu nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Das hat die Kl. getan, indem sie im einzelnen dargelegt hat, um welche Ersatzaufträge sie sich vergeblich bemüht hat. Der Auftraggeber kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts grundsätzlich nicht verlangen, daß der Architekt in diesem Zusammenhang von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt. Der Architekt ist allerdings gehalten, sich wahrheitsgemäß zu erklären. Außerdem kann sich aus den sonstigen Vertragsumständen eine erhöhte Darlegungslast ergeben, wenn es z. B. nach Art und Dauer des gekündigten Teils naheliegt, daß das Personal anderweitig beschäftigt worden ist.

Liegt nach dem eigenen Vortrag des Architekten anderweitiger Erwerb vor, kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, inwieweit er die dadurch erlangten Vorteile aufschlüsseln muß (vgl. Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 366 unter Füllaufträge).

2. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob das Honorar schon deshalb nicht fällig ist, weil die Abschlagszahlungen bei der Berechnung nicht berücksichtigt worden sind, und weil die Berechnung des Gesamthonorars aus den Schlußrechnungen nicht nachvollziehbar ist. An diesen Bedenken kann die Prüffähigkeit nicht scheitern.

a) Macht der Architekt seinen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB geltend, genügt die Schlußrechnung den zur Prüffähigkeit entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn darin die Honorarforderungen sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 187/96 = BauR 1998, 357 = ZfBR 1998, 142).

b) Die Kl. hat die erbrachten Leistungen mit Schlußrechnung vom 30. Juni 1994 abgerechnet. Daneben hat sie mit Schreiben vom 26. Juli 1994 für nicht erbrachte Leistungen 60 % der sich aus der Schlußrechnung vom 30. Juni 1994 ergebenden Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht. Diesen Teil der Abrechnung hat sie mit den weiteren Schlußrechnungen vom 31. Januar 1996/14. Januar 1997 und 12. Mai 1997 modifiziert. Damit liegt der Bekl. eine Abrechnung der Gesamtvergütung vor. Sie kann die zugrunde liegenden Berechnungsfaktoren aus dieser Abrechnung entnehmen.

Unschädlich ist, daß die Abschlagszahlung in der Abrechnung für nicht erbrachte Leistungen nicht angegeben ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß lediglich eine Abschlagszahlung in Höhe von 238.213 DM erbracht worden ist. Die Bekl. ist ohne weiteres in der Lage, diese abzuziehen und hat dies im noch anhängigen Prozeß über die Vergütung für die erbrachten Leistungen auch getan. Die Nichtberücksichtigung der Abschlagszahlung in einer Schlußrechnung führt nur dann zur fehlenden Prüffähigkeit, wenn das Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers deren Berücksichtigung fordert. So lag der Fall im Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 (BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219), auf das sich die Revisionserwiderung bezieht.

3. Die Kl. hat die ersparten Aufwendungen für Subunternehmerleistungen in der Schlußrechnung vom 31. Januar 1996/14. Januar 1997 nicht prüffähig abgerechnet.

a) Die Kl. hat die Leistungsphasen 1 bis 7 für die Leistungsbereiche Städtebau (ohne Modellbau) und Erschließungsmaßnahmen nach ihrer Behauptung zu einem Teil durch Subunternehmer erbringen lassen wollen. Der insoweit ersparte Vergütungsanteil betrage 14,2 %. Dieser Prozentsatz ergebe sich aus dem Anteil der vergleichbaren Subunternehmerleistungen für die bereits bis zur Kündigung in den Jahren 1991 bis 1994 erbrachten Leistungen an dem dafür verdienten Honorar. Die nicht mehr erbrachten Leistungen wären von denselben Architekten- und Ingenieurbüros zu vergleichbaren Konditionen erbracht worden.

Das ist keine vertragsbezogene Abrechnung der ersparten Aufwendungen, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat. Die Kl. ermittelt die Ersparnis für die nicht erbrachten Leistungen aus der möglichen Ersparnis für die erbrachten Leistungen. Das läßt keine Überprüfung zu, inwieweit tatsächlich eine Ersparnis bei den nicht erbrachten Leistungen vorlag. Der von der Kl. eingeschlagene Weg ist willkürlich. Er wäre nur dann denkbar, wenn die Leistungen identisch wären. Dazu hat die Kl. substantiiert nichts vorgetragen. Das haben beide Vorinstanzen gerügt, indem sie darauf hingewiesen haben, daß nicht erkennbar sei, warum sich aus dem Vergleich der projektbezogenen Kosten von 1991 bis 1994 und dem Honoraranspruch für die erbrachten Leistungen ein Rückschluß auf die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten Leistungen ergeben soll. Die Revision bringt dagegen nichts vor.

b) Die Kl. hat zur Ersparnis beim Honorar für die örtliche Bauüberwachung gemäß § 57 HOAI vorgetragen, sie hätte insoweit Freischaffende eingesetzt. Erspart worden seien etwa zwei Drittel des Gesamthonorars von 4.218.010 DM.

Zu Recht bemängelt das Berufungsgericht, daß diese Angabe keine Prüfung zuläßt, welche tatsächliche Ersparnis vorlag. Die Kl. muß diejenigen Kosten abziehen, die sie dadurch eingespart hat, daß der geplante Subunternehmereinsatz nicht mehr stattfand. Sie hätte deshalb den Umfang des geplanten Subunternehmereinsatzes näher beschreiben und die dafür konkret anfallenden Löhne benennen müssen. Ein abstrakter Anteil an dem nach der HOAI zu vergütenden Honorar entspricht nicht der tatsächlichen Ersparnis, die sich nach dem konkret beabsichtigten Subunternehmereinsatz richtet.

4. Die Kl. hat die ersparten Aufwendungen auch mit der Berechnung vom 12. Mai 1997 nicht prüfbar dargelegt.

a) Die Kl. hat die ersparten Aufwendungen in enger Anlehnung an den Vorschlag von Eich/Eich, DAB 1996, 2064 ff., dargelegt. Sie hat zunächst einen aus den Jahren 1991 bis 1994 ermittelten Stundenlohnmittelsatz von 33,06 DM errechnet und diesen um einen ebenfalls aus den Jahren 1991 bis 1994 ermittelten durchschnittlichen Gemeinkostenzuschlag von 226,60 % (= 74,91 DM) und kalkulierten Gewinn von 12,5 % (= 13,50 DM) erhöht. Sie hat das Honorar aus den einzelnen Abrechnungseinheiten durch den sich daraus ergebenden Honorarstundensatz von 121,47 DM dividiert und kommt so zu einer von ihr der weiteren Abrechnung zugrunde gelegten Anzahl von Projektstunden für die jeweilige Abrechnungseinheit. Zur Ermittlung der objektbezogenen Personalkosten hat sie zu dem Stundenlohnmittelsatz 9,94 % (= 3,29 DM) für Sozialleistungen und 7,28 % (= 2,41 DM) für Personalallgemeinkosten addiert und kommt so zu einem Stundensatz für Personalkosten von 38,75 DM. Sie hat sodann eine Ersparnis der Personalkosten in der Weise errechnet, daß sie die objektbezogenen Personalkosten von 38,75 DM/Std. mit der Anzahl der zuvor ermittelten Projektstunden multipliziert hat. Die sich daraus ergebende Endsumme hat sie von dem für die jeweilige Abrechnungseinheit errechneten Honorar in Abzug gebracht. Außerdem hat sie für jede einzelne Abrechnungseinheit die ersparten, objektbezogenen Sachkosten im einzelnen aufgelistet, wobei sie erneut Gesamtkosten von 2 ‰ des Honorars zugrunde gelegt hat.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß damit die ersparten Personalkosten nicht prüffähig abgerechnet sind. Denn die für das Projekt anzusetzenden und ersparten Leistungsstunden werden nicht konkret, sondern fiktiv ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Umstände des Vertrages und damit auch den tatsächlichen Aufwand für die jeweiligen Abrechnungseinheiten ermittelt. Auf diesen kommt es an. Denn es muß sichergestellt werden, daß der Architekt durch die Abrechnung der ersparten Aufwendungen nach einer Kündigung keinen Vorteil gegenüber einem durchgeführten Vertrag hat. Nach der von Eich/Eich vorgeschlagenen Berechnungsweise wäre es möglich, daß ein besonders aufwendungsintensiver Auftrag, aus dem bei Durchführung des Vertrages kein oder nur ein sehr geringer Gewinn zu erwarten wäre, mit dem aus der Gewinn- und Verlustrechnung kalkulierten durchschnittlichen Gewinn- und Gemeinkostenansatz abgerechnet wird. Das widerspricht der Forderung nach einer vertragsbezogenen Abrechnung. Der Architekt ist vielmehr gehalten, die tatsächlich ersparten Stunden und deren Kosten zu ermitteln. Inwieweit eine derartige Abrechnung nach Leistungsphasen aufgegliedert werden muß, hängt vom Einzelfall ab. Entscheidend ist ihre Nachprüfbarkeit, wobei sich eine Aufgliederung nach Leistungsphasen durchaus anbietet, jedoch nicht stets zwingend erforderlich ist (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98).

c) Unbegründet ist die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge der Revision. Die Kl. hatte angeboten, die Zahlen von 1991 - 1994 durch die Zahlen von 1995 und 1996 zu ersetzen. Auch diese Zahlen geben keinen Aufschluß über die konkrete Stundenzahl. Deshalb wäre die neue Berechnung ebenfalls unschlüssig gewesen.

III. Das Berufungsgericht hat demnach die Klage zu Recht abgewiesen.

Das Urteil muß nicht deshalb abgeändert werden, weil im Tenor nicht zum Ausdruck gebracht worden ist, daß die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß eine Honorarklage nicht wegen fehlender Substantiierung des Anspruchs als endgültig unbegründet abgewiesen werden darf, wenn die Abweisung sich darauf stützt, daß eine prüfbare Schlußrechnung fehle und die Forderung deshalb nicht fällig sei (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93 = BGHZ 127, 254, 259; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365). Diese Einschränkung sollte zum Zwecke der Klarstellung im Tenor aufgenommen werden. Es reicht jedoch, wenn sie sich aus den Urteilsgründen ergibt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., vor § 322 Rdn. 56; Walchshöfer, Festschrift für Schwab, S. 521). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat den möglichen Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB mangels einer ordnungsgemäßen Berechnung der ersparten Aufwendungen als nicht fällig angesehen und deshalb die Klage abgewiesen. Damit hat es ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß die Klageforderung lediglich derzeit nicht durchsetzbar ist. Der Senat hat dies durch seine Urteilsformel klargestellt.

I. Probleme in der Architektenschaft

Warum muß sich der BGH überproportional mit Architektenstreitigkeiten befassen? Die Frage kann nicht in einem Satz beantwortet werden. Auch gibt es nicht nur einen Grund, der für dieses Problem ursächlich ist. Allerdings läßt sich die Ursache sehr deutlich eingrenzen. Sie heißt: Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

1. Warum ist dies so? Es ist bekannt, daß die deutsche HOAI einzigartig ist. Dies ist nicht ironisch gemeint. Immerhin beneidet uns das gesamte europäische Ausland um unsere HOAI. Die Länder, die etwas Vergleichbares hatten, haben dies zwischenzeitlich abgeschafft, was dazu geführt hat, daß im Bereich der Architekten - das Folgende gilt weitgehend auch für den Ingenieurbereich - ein deutlicher Einnahmerückgang zu verzeichnen war. Dieser ging in einigen Ländern bis an die Grenzen des Existenzminimums. Wie gesagt, diese Länder hätten gerne die HOAI wieder zurück. Dies vorwiegend deshalb, weil dort die Honorare nicht nur festgeschrieben sind, sondern weil ihnen die Mindestsatzvorgaben der HOAI als Existenzminimum fehlen. Allerdings hat auch in Deutschland die Mindestsatzregelung nur noch begrenzt Gültigkeit. Zu oft wird sie unterlaufen. Selbst "angesehenste" Auftraggeber verhandeln mit Architekten/Ingenieuren über Unterschreitungen der Mindestsätze. Oftmals geschieht dies nur "mittelbar". Mittelbar bedeutet, daß keine ausdrücklichen Umgehungen vereinbart werden, sondern der Architekt wird ganz einfach nicht mit dem vollen Leistungsumfang eines HOAI-Leistungsbildes beauftragt. Dies ist an sich zulässig. Unzulässig wird dies nur dann, wenn der Architekt seine Leistung/Werkerfolg nur dann erbringen kann, wenn er die gesamte Leistungspalette bringt. Bestes Beispiel ist eine Beauftragung des Architekten allein mit der Genehmigungsplanung - d. h. ohne die Leistungsphasen 1 bis 3. Dies ist zulässig, wenn die Phasen 1 bis 3 vom Auftraggeber oder von Dritten erbracht werden und die entsprechenden Ergebnisse dem Architekten zur Verfügung gestellt werden. Geschieht dies allerdings nicht, und wird der Architekt nur mit der Phase 4 beauftragt, muß er die Phasen 1 bis 3 erbringen, will er eine vernünftige Genehmigungsplanung vorlegen. Wenn er dann für die Phasen 1 bis 3 gleichwohl nicht bezahlt wird, stellt dies eine unzulässige mittelbare Umgehung der Mindestsatzregelung dar. Locher, der Vater des HOAI-Kommentars Locher/Koeble/Frik, hat dies bereits im Jahre 1995 in einem Aufsatz in der Zeitschrift "baurecht" sehr deutlich gemacht (BauR 1995, S. 146, Locher: Unlauterer Wettbewerb von Architekten und Ingenieuren durch Verstöße gegen Bestimmungen der HOAI und des Standesrechts).

2. Was sind nun die Schwächen der HOAI? Sie liegen darin, daß die HOAI mit dem heutigen Geschehen am Bau nicht mehr Schritt halten kann. Man denke nur daran, daß einer der Grundsätze bei Schaffung dieser Honorarordnung darin lag, daß der Architekt/Ingenieur streng nach den einzelnen Leistungsphasen der verschiedenen Leistungsbilder vorzugehen hat. So darf er eine folgende Leistungsphase erst beginnen, wenn die zuvor festgeschriebene beendet ist. Daß dies bei dem heutigen Zeitdruck am Bau gar nicht möglich ist, dürfte unstreitig sein.

Ebenso hat der zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den letzten Jahren in zahlreichen Entscheidungen deutlich gemacht, daß die Leistungsbilder bzw. Leistungsphasen der HOAI für eine Beschreibung des geschuldeten Leistungsumfanges nicht ausreichend sind. Die HOAI ist insoweit zu lange als ein "Ersatz-BGB" bezüglich des Architekten-Werkvertrages verstanden worden. Der VII. Senat des Bundesgerichtshofes hat damit aufgeräumt. Dies ist auch zutreffend. Die HOAI ist eben nur eine Gebührenordnung und nicht ein Instrument, um die in einem Architektenvertrag gegenseitig geschuldeten Leistungen zu beschreiben. Dies ist in der Vergangenheit jedoch zu oft anders gesehen worden.1) Folge dieser Entwicklung ist, daß ein Architektenvertrag heutzutage eben gerade nicht allein mit Verweisung auf die Leistungsphasen der HOAI fixiert werden kann. Es ist vielmehr notwendig, daß sich die Parteien "zusätzlich" - vergleichbar einer Leistungsbeschreibung im Bauvertrag - Gedanken über das machen und dies auch fixieren, was sie sich in einem solchen Vertrag tatsächlich gegenseitig schulden. Angesprochen ist dabei in erster Linie dasjenige, was der Auftraggeber von seinem Architekten erwartet. Zu denken ist zunächst einmal an seine Vorstellung, was für ein Gebilde er haben möchte, beispielsweise wieviele Quadratmeter Gewerberaum, wieviele Quadratmeter Wohnfläche, welche Nutzungsmöglichkeiten gegeben sein müssen, bis hin zur Frage, welche Bausumme nicht überschritten werden darf.2)

3. Die Schwächen der HOAI hat man in fünf Novellierungen nicht in den Griff bekommen. Die sechste Novelle steht an. Ob sie eine Änderung bringt, ist bereits heute zu bezweifeln. Tatsache ist, daß sich der Bundesgerichtshof in einem weit höheren proportionalen Maße mit Architektenstreitigkeiten befassen muß, als diese Vertragsart im Vergleich zum Bauvertrag vorkommt. Dabei haben sich zahlreiche Probleme festgeschrieben, die vom BGH - was an sich nicht üblich ist - in fast regelmäßig wiederkehrendem Turnus erneut entschieden werden müssen. Dies spricht deutlich dafür, daß die zugrunde liegenden Probleme in der Praxis nicht ausreichend zur Kenntnis genommen werden. II. Urteil des BGH vom 28. Oktober 1999

Um dem Leser aufzuzeigen, wie intensiv sich der VII. Senat mit solchen Architektenstreitigkeiten befassen muß, werden im folgenden die sieben verschiedenen Leitsätze wörtlich abgedruckt, die der BGH allein in diesem Urteil ausgesprochen hat. Im folgenden werden einige dieser Leitsätze noch kurz kommentiert:

1) Auch Architekten und Ingenieure müssen mit der Schlußrechnung die ersparten Aufwendungen aus einem gekündigten Werkvertrag konkret abrechnen, wenn sie die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB fordern (im Anschluß an BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365 und Urteil vom 8. Februar 1996 -VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200).

2) Personalkosten gehören grundsätzlich nur dann zu den ersparten Aufwendungen, wenn sie infolge der Kündigung nicht mehr aufgewendet werden müssen. Der Architekt muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitigen Einsatz des Personals erwirbt.

3) Der Architekt muß sich grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, daß er eine rechtlich mögliche Kündigung des Personals nicht vorgenommen hat.

4) Ersparte Kosten freier Mitarbeiter oder Subunternehmer muß der Architekt konkret vertragsbezogen ermitteln. Ein aus der Vergütung nach der HOAI berechneter durchschnittlicher Stundensatz ist keine tragfähige Grundlage für diese Berechnung.

5) Der Architekt muß sich diejenigen sachlichen, projektbezogenen Aufwendungen als Ersparnis anrechnen lassen, die er infolge der Kündigung nicht hat und die mit der Vergütung abgegolten werden. Es genügt in der Regel, wenn er die Sachmittel zusammenfassend so beschreibt und bewertet, daß der Auftraggeber in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür angesetzten Betrages beurteilen zu können.

6) Anderweitigen Erwerb muß der Architekt nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen angeben. Zur Offenlegung seiner Geschäftsstruktur ist er nicht von vornherein verpflichtet.

7) Die Nichtberücksichtigung der Abschlagszahlung in einer Schlußrechnung führt nur dann zur fehlenden Prüffähigkeit, wenn das Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers deren Berücksichtigung erfordert (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 = BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219).

III. Kommentierung einiger Leitsätze

1. In den Leitsätzen 1 bis 6 befaßt sich der BGH mit der Problematik des § 649 Satz 2 BGB. Hierbei handelt es sich um einen Streitpunkt, der seit dem zitierten Urteil vom 21. Dezember 1995 die Bauwelt beschäftigt hat. Dies sowohl im Bauunternehmerbereich, als auch bei der Architektenschaft.

Es handelt sich um die Frage, was geschieht, wenn ein Bau- oder Architektenvertrag vor endgültiger Durchführung von einer Partei vorzeitig gekündigt wird. Kündigende Seite ist dabei in überwiegender Zahl der Auftraggeber. Teilweise hat dies sogar zu dem "Sport" geführt, Bau- und Architektenverträge "vorsätzlich" kurz vor endgültiger Durchführung unter fadenscheinigen Gründen außerordentlich zu kündigen. Dies in Kenntnis der zitierten Entscheidung vom 21. Dezember 1995. In dieser hatte der BGH sehr hohe Anforderungen für die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages aufgestellt. Dies unabhängig davon, wer den Vertrag gekündigt hat, und ob derjenige tatsächlich einen Grund zur Kündigung hatte. Dies läßt sich damit begründen, daß selbst bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes diese Kündigung in eine ordentliche umzudeuten ist. Folge hiervon ist, daß dem gekündigten Werkunternehmer Anspruch auf seine volle Vergütung, allerdings abzüglich ersparter Aufwendungen und des sog. anderweitigen Erwerbs, zusteht. Dies entspricht der Regelung des § 649 Satz 2 BGB. Problem der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes war es nun, daß die Anforderungen für eine entsprechende korrekte Abrechnung seitens des Werkunternehmers so hoch angesetzt worden waren, daß diesem in der Praxis kaum Genüge getan werden konnte. Land- und auch Oberlandesgerichte haben entsprechende Vergütungsklagen der Werkunternehmer in Einmütigkeit als "unschlüssig" zurückgewiesen. Die Begründung ging regelmäßig dahin, daß die vom Architekten/Werkunternehmer vorgelegte Abrechnung für den gekündigten Teil des Vertrages nicht nachvollziehbar, d. h. nicht schlüssig sei. Letztendlich führte dies sogar dazu, daß Architekten entsprechende Verträge nur noch mit Sachverständigengutachten abrechnen konnten. Dies ist an sich eine Absurdität. Wenn ein Unternehmer in unserer Gesellschaft nur noch mit Sachverständigen abrechnen kann, kann dies nicht mehr richtig sein.

"Glücklicherweise" für die Architekten hat der Bundesgerichtshof diese erste Entscheidung in Folgeurteilen - zwar zunächst bestätigt - später jedoch abgeschwächt (vgl. BGH Urt. vom 24. Juni 1999, VII ZR 229/98 = BB 1999, 2053). 2. Die hier vorliegende Entscheidung besagt zusammengefaßt nun folgendes:

"Auch Architekten/Ingenieure" müssen bei einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB - d. h. wenn der Vertrag vorzeitig gekündigt wurde - die von ihnen ersparten Aufwendungen "konkret" darlegen. Hierzu gehören beispielsweise auch Personalkosten; dies jedoch nur dann, wenn sie infolge der Kündigung nicht mehr aufgewendet werden müssen. Der Architekt muß allerdings darlegen, was er durch einen "anderweitigen Einsatz" dieser Personen einnimmt. Dieser Part gilt dann als erspart bezüglich des ersten Auftrages. Das Urteil geht weiter darauf ein, daß der Architekt entsprechendem Personal nicht in jedem Falle kündigen muß. Aus anderen Urteilen geht insoweit hervor, daß ein Architekturbüro schließlich eine gewisse Kontinuität aufweisen muß. Schwieriger wird es allerdings wiederum bei ersparten Kosten für freie Mitarbeiter oder Subunternehmer des Architekten. In diesem Falle muß er ersparte Aufwendungen konkret belegen. Im Leitsatz Nr. 5 wird dies für "projektbezogene Aufwendungen" ein wenig erleichtert. In diesem Bereich läßt es der BGH genügen, daß die ersparten Sachmittel "zusammenfassend beschrieben und bewertet" werden. Eine Einzelauflistung ist in diesem Falle in der Praxis auch kaum möglich. Auch im Bereich des sog. anderweitigen Erwerbs muß der Architekt nachvollziehbar vortragen. "Nachvollziehbar" bedeutet, daß der Auftraggeber aus diesen Angaben exakt entnehmen können muß, welche anderweitigen Einnahmen der Architekt hatte. Einschränkend führt der BGH aus, daß diese nicht so weit gehen kann, daß der Architekt seine Geschäftsstruktur offenlegen muß. Da hier der Begriff "von vornherein" verwendet wird, kann dies allerdings im Einzelfall wiederum anders sein. In der Praxis wird dies oftmals dazu führen, daß der Architekt seinen gesamten Geschäftsbereich bezüglich Auftragsvolumen darlegen muß.

3. Der letzte Leitsatz mit der Nr. 7 befaßt sich dann noch mit einem anderen Problem des Vergütungsbereiches. In vorliegendem Falle hatte der Architekt in seiner Schlußrechnung vorangegangene Abschlagszahlungen nicht ausreichend berücksichtigt. Die Auftraggeberseite hatte daraufhin wiederum die altbekannte "fehlende Prüffähigkeit" gerügt. Der BGH hat hier gleichwohl eine Prüffähigkeit der Rechnung angenommen. Dies mit der Begründung, daß allein auf das "Informations- und Kontrollinteresse" des Auftraggebers abzustellen sei. Wenn dieses nicht tangiert werde, könne man auch nicht von einer fehlenden Prüffähigkeit sprechen.

IV. Fazit

An diesem Urteil fällt auf, daß sich der Bundesgerichtshof bei der Abfassung seiner Leitsätze nicht nur große Mühe gegeben hat, sondern man muß den Eindruck gewinnen, daß er den Architekten/Ingenieuren regelrecht Abrechnungshilfen für die Zukunft geben will. Dies ist dem Senat hoch anzurechnen. An sich ist dies nicht seine Aufgabe. Entsprechendes haben an sich der Gesetzgeber oder die beratende Anwaltschaft zu leisten. Das Urteil belegt jedoch wieder erneut, welche Informationsdefizite in diesem Bereich noch vorherrschen. Diese gehen derzeit immer noch zu Lasten der Architekten- und Ingenieurschaft. Entsprechendes sollte so schnell wie möglich geändert werden. Es ist schade, daß hierfür gesetzgeberische Anpassungen derzeit noch nicht einmal im Raume stehen. Zwar soll das Werkvertragsrecht zugunsten der Auftragnehmer angepaßt werden - wegen der zu hohen Außenstände -, auf die hier angesprochene Problematik sollte das Justizministerium jedoch ebenfalls aufmerksam werden. Fußnoten:

1) Der Verfasser dieses Artikels hat hierzu auf der Halbjahresveranstaltung der ARGE-Baurecht des Deutschen Anwaltsvereins im März 1999 das Einführungsreferat zur Frage gehalten, wie die gegenseitigen Leistungspflichten im Architekten-/Ingenieurvertrag zu beschreiben sind.

2) Vgl. hierzu den Aufsatz des Verfassers (BauR 1996, 316, Wirth: Der neue Einheits-Architekten-Vertrag für Gebäude - Soll er in der Praxis verwendet werden?).