Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr, Gebührenrecht und außergerichtliche Anwaltstätigkeit

Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr, Gebührenrecht und außergerichtliche Anwaltstätigkeit; Nachprüfungsverfahren; Vergabekammer

Die Geschäftsgebühr, die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erhält, ist auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens anzurechnen.

Zur Anwendbarkeit des § 15 a RVG auf Altfälle.

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20 2. Für die Frage der Anrechnung der Geschäftsgebühr im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren gilt Folgendes:

21 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet und nicht umgekehrt (grundlegend BGH, Urt. v. 7.3.2007 -, VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049 und - in Auseinandersetzung mit gegenteiligen Ansichten - Beschl. v. 22.1.2008 -, VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323; v. 30.4.2008 - III ZB 8/08 -, NJW-RR 2008, 1095; v. 25.9.2008 - IX ZR 133/07 -; v. 2.10.2008 - I ZB 30/08 -, WRP 2009, 75). Nach der Rechtsprechung des VIII., des III. und des I. Zivilsenats ist diese Anrechnungsregel auch im Außenverhältnis zum Prozessgegner in der Kostenfestsetzung anzuwenden (BGH, NJW 2008, 1323; NJW-RR 2008, 1095; WRP 2009, 75). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entsteht die Verfahrensgebühr nur in der um den Anrechnungsbetrag verminderten Höhe. Danach erweist die Berechnung des Rechtspflegers sich - abgesehen von einem Rechnungsfehler, den der Senat, wie aus dem Tenor ersichtlich, entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt hat - als richtig. Wegen der Übergangsregelung in § 60 Abs. 1 RVG kommt hiernach ein Rückgriff auf den erst nachträglich durch Art. 7 Abs. 4 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (BGBl. I S. 2449) in das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz eingefügten § 15 a RVG nicht in Betracht.

22 b) Demgegenüber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr die Auffassung vertreten, die Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG wirke sich im Verhältnis zu Dritten, also namentlich im Kostenfestsetzungsverfahren, grundsätzlich nicht aus. Das Verfahren nach § 132 Abs. 2, 3 GVG zu beschreiten hat der II. Zivilsenat nicht für erforderlich erachtet, weil seiner Meinung nach der Gesetzgeber das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bezüglich der Anrechnung nicht geändert, sondern lediglich die auch nach Ansicht des Gesetzgebers vor Einfügung von § 15 a RVG bestehende Gesetzeslage in dem Sinne klargestellt hat, dass sich die Anrechnung gemäß Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG grundsätzlich im Verhältnis zu Dritten, also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren, nicht auswirken soll (Beschl. v. 2.9.2009 - II ZB 35/07 -, GE 2009, 1310, Tz. 8).

23 c) Der beschließende Senat hat durchgreifende Zweifel, dieser Auffassung beizutreten. Der II. Zivilsenat mag zwar darauf verweisen können, dass ausweislich einer Pressemitteilung das Bundesministerium der Justiz die Meinung geäußert hat, durch § 15 a RVG werde klargestellt, dass sich die Anrechnung im Verhältnis zu Dritten nicht auswirke. Die Presserklärung des zuständigen Ministeriums lässt jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers im Sinne der historischen Auslegungsmethode zu. Dass der Gesetzgeber die seiner Ansicht nach bereits bestehende Gesetzeslage (lediglich) hat klarstellen wollen, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien, auf die der II. Zivilsenat ferner verweist, nicht entnehmen. Vielmehr wird dort das Anliegen artikuliert, für den bisher im Gesetz nicht definierten Begriff der Anrechnung eine Legaldefinition zu schaffen bzw. diesen Begriff inhaltlich zu bestimmen (BT-Drucks. 16/12717, S. 2 und 68). Dass die vom VIII. Zivilsenat aufgrund seines Verständnisses der Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG für das Kostenfestsetzungsverfahren gezogenen Konsequenzen der bisherigen Rechtslage entsprechen, wird in den Materialien nicht infrage gestellt, sondern es wird darin lediglich der Wille zum Ausdruck gebracht, die bestehende Rechtslage zu modifizieren. Das spricht dafür, dass auch § 15 a RVG - wie bei Gesetzesänderungen üblich - eine neue Gesetzeslage geschaffen hat. Im Übrigen hat der Senat Bedenken, die Materialien zu einem Gesetzgebungsverfahren im Rahmen der historischen Auslegungsmethode nicht nur zur Auslegung der Neuregelung heranzuziehen, sondern auch des bisherigen, insbesondere des in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts.

24 Angesichts der wiedergegebenen Gesetzesbegründung bestehen ebenfalls Bedenken, die Anwendbarkeit des § 15 a RVG auch auf am 5. August 2009 noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren aus dem Grundsatz herzuleiten, dass bei Verfahrensrecht eine Gesetzesänderung ab deren Inkrafttreten gilt (vgl. Müller-Rabe, NJW 2009, 2913, 2916 und die dortigen Nachw.). Denn ausgehend von der Auslegung des bisherigen Rechts, die auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats zurückgeht, kann kaum davon gesprochen werden, dass § 15 a RVG ausschließlich verfahrensrechtliche Fragen (neu) regele.

25 d) Im Streitfall bedürfen die Meinungsverschiedenheiten über das richtige Verständnis des bisherigen Rechts keiner abschließenden Klärung. Auch bei Anwendung des § 15 a RVG könnte die Antragsgegnerin nicht mehr als das, was zu ihren Gunsten bereits festgesetzt ist, beanspruchen, weil ein Fall des § 15 a Abs. 2, 3. Alt. RVG vorliegt. Im Streitfall werden die Geschäftsgebühr und die Verfahrensgebühr in demselben Verfahren geltend gemacht. „Dasselbe Verfahren" i. S. von § 15 a Abs. 2 RVG ist hier das vorliegende Kostenfestsetzungsverfahren. Die Antragstellerin kann sich auf die Anrechnung berufen, weil die Antragsgegnerin aufgrund des in der Beschwerdeentscheidung des Vergabesenats enthaltenen Kostenausspruchs die Erstattung der Geschäftsgebühr zwar grundsätzlich verlangen kann, diese Gebühr aber aus den dargelegten Gründen (oben IV 1) auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist und die Antragsgegnerin jedenfalls in einem solchen Fall nach allen Auffassungen nur den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren geltend machen kann (vgl. auch das eine gleichgelagerte Konstellation betreffende Beispiel bei Müller-Rabe, NJW 2009, 2913, 2914 unter IV 2 d, 2. Spiegelstrich).

Die Frage, ob nach Einfügung von § 15 a RVG die Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr auch für Altfälle nicht (mehr) in Betracht kommt, entwickelt sich zu einem „Kleinkrieg" zwischen den Senaten des BGH. Jetzt hat sich auch der X. Senat zu Wort gemeldet.

Es handelte sich um eine Gebührensituation auf einem „Nebenkriegsschauplatz" auf dem Rechtsgebiet des Vergaberechts. Der Rechtspfleger beim OLG hatte die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens vor dem Vergabesenat auf die Verfahrensgebühr angerechnet und den zur Festsetzung begehrten Betrag entsprechend gekürzt. Gegen die anteilige Anrechnung der Geschäftsgebühr in den Kostenfestsetzungsbeschluss wandte sich die Antragsgegnerin mit einem als sofortige Beschwerde bezeichneten Rechtsbehelf, den der Vergabesenat als Erinnerung behandelt hat. Im Hinblick auf einen hier nicht interessierenden Streit zu der Anrechnung zwischen Vergabesenaten von Oberlandesgerichten wurde die Frage dem BGH vorgelegt.

Der X. Senat des BGH wies die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zurück. Zur Frage der Anrechnung der Geschäftsgebühr im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren geltend folgendes:

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH werde die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet und nicht umgekehrt. Wie diese Anrechnungsregelung sei auch im Außenverhältnis zum Prozessgegner in der Kostenfestsetzung anzuwenden. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entstehe die Verfahrensgebühr nur in der um den Anrechnungsbetrag verminderten Höhe. Wegen der Übergangsregelung in § 60 Abs. 1 RVG komme hiernach ein Rückgriff auf den erst nachträglich in das Recht des Wortvergütungsgesetzes eingefügten § 15 a RVG nicht in Betracht. Der beschließende Senat habe durchgreifende Zweifel, der Auffassung des II. Senats des BGH (Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 -, GE 2009, 1310) beizutreten. Dass die vom VIII. Zivilsenat aufgrund seines Verständnisses der Anrechnungsregelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG für das Kostenfestsetzungsverfahren gezogenen Konsequenzen der Befehl an Rechtslage entsprechen, werde in den Gesetzesmaterialien nicht infrage gestellt, sondern es werde darin lediglich der Wille zum Ausdruck gebracht, die bestehende Rechtslage zu modifizieren. Das spreche dafür, dass auch § 15 a RVG - wie bei Gesetzesänderungen üblich - eine neue Gesetzeslage geschaffen habe. Im Übrigen habe der Senat Bedenken, die Materialien zu einem Gesetzgebungsverfahren im Rahmen der historischen Auslegungsmethode nicht nur zur Auslegung der Neuregelung heranzuziehen, sondern auch des bisherigen, insbesondere des in einer früheren Legislaturperiode beabsichtigten Rechts. Angesichts der wiedergegebenen Gesetzesbegründung bestünden ebenfalls Bedenken, die Anwendbarkeit der eingefügten Vorschrift auch auf noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren aus dem Grundsatz herzuleiten, dass bei Verfahrensrecht eine Gesetzesänderung ab deren Inkrafttreten gelte. Ausgehend von der Auslegung des bisherigen Rechts, die auf die Rechtsprechung des VIII. Senats zurückgehe, er könne kaum davon gesprochen werden, dass § 15 a RVG ausschließlich verfahrensrechtliche Fragen (neu) regele.

Im Streitfall bedürften jemals Verschiedenheiten über das richtige Verständnis des bisherigen Rechts allerdings keiner abschließenden Klärung (es folgen jetzt für die Grundsatzfrage hier nicht interessierende Ausführungen im Rahmen des Vergaberechts).

Nach der Entscheidung des II. Senats des BGH konnte man den Eindruck haben, das Problem sei jetzt geklärt (vgl. auch Schach in GE 2009, 1286). Jetzt ist wieder alles offen und es wird spannend, welche Ansicht sich nun durchsetzen wird.