Anpassung von Vorauszahlungen nur nach formell und inhaltlich korrekter Betriebskostenabrechnung

Die Anpassung von Vorauszahlungen setzt eine formell und inhaltlich korrekte Abrechnung voraus (Änderung der bisherigen Senatsrechtsprechung, zuletzt Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, GE 2010, 1051, 1054 = NZM 2010, 736 Rn. 26).

1 Der Bekl. ist seit 1993 Mieter einer 85,68 m2 großen Wohnung in E. Der Kl. ist durch Erwerb des Anwesens in den Mietvertrag eingetreten.

2 Die Grundmiete beträgt seit 2005 192,93 €. Daneben haben die Parteien Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vereinbart, die bis Juli 2005 40 € monatlich betrugen. Jeweils im Anschluss an die Abrechnung von Betriebskosten erhöhte der Kl. die Vorauszahlungen ab August 2005 auf 70 €, ab Januar 2008 auf 80 € sowie ab Juni 2008 auf 90 €; mit der Abrechnung für 2008 passte er sie ab 1. Januar 2010 auf wiederum 70 € monatlich an. Der Bekl. entrichtete durchgehend nur die ursprünglichen Vorauszahlungen von monatlich 40 € und erhob jeweils konkrete Einwendungen gegen die Abrechnungen. Bezüglich der nach Wohnfläche abzurechnenden Kosten für Wasser und Abwasser fehle es schon an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung, weil ein Teil der Gesamtkosten als „Festbetrag" in Rechnung gestellt worden sei, ohne einen Umlageschlüssel zu benennen. Hausmeisterkosten seien nicht umlagefähig, weil die Mieter die Reinigung von Treppenhaus und Hof sowie die Pflege der Parkflächen entsprechend der mietvertraglichen Regelung selbst vornähmen und nicht ersichtlich sei, dass der Hausmeister überhaupt umlagefähige Arbeiten ausführe.

3 Die Nachforderung des Kl. aus der Betriebskostenabrechnung für 2005 wurde in einem Vorprozess mit Urteil vom 19. Januar 2010 (rechtskräftig) mit der Begründung abgewiesen, die Wasserkosten seien mit einem unzulässigen „Festbetrag" berechnet und der Kl. habe im Übrigen nicht dargelegt, wofür die angesetzten Hausmeisterkosten angefallen seien; bei Streichung dieser Kostenpositionen ergebe sich keine Nachforderung des Kl.

4 Die Hausverwaltung des Kl. kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 11. November 2009 wegen eines behaupteten Zahlungsrückstands für den Zeitraum Januar bis November 2009 in Höhe von 2.881,72 € fristlos, hilfsweise fristgemäß. Mit Schreiben vom 26. März 2010 wiederholte der Kl. die Kündigung, wobei er sich auf Rückstände in Höhe von (nur noch) insgesamt 1.040 € für den Zeitraum Juni 2008 bis März 2010 berief. Außerdem stützte der Kl. die Kündigung vom 26. März 2010 darauf, dass der Bekl. in der Zeit von 2006 bis 2008 die erhöhten Vorauszahlungen nicht entrichtet habe.

5 Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl. sein Klagebegehren weiter.

6 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8 Das Mietverhältnis zwischen den Parteien bestehe fort, weil der Kl. zur fristlosen oder fristgerechten Kündigung nicht berechtigt gewesen sei. Der Wirksamkeit der Kündigung wegen nicht gezahlter Erhöhungsbeträge stehe bereits die Kündigungssperre des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen, weil der Vermieter danach wegen derartiger Rückstände erst dann kündigen könne, wenn er den Mieter deswegen auf Zahlung verklagt habe und seit der rechtskräftigen Verurteilung zwei Monate abgelaufen seien.

9 Die Kündigung vom 11. November 2009 sei lediglich auf die bis zu diesem Zeitpunkt im Jahr 2009 aufgelaufenen Rückstände gestützt. Die vom Kl. beanspruchten erhöhten Vorauszahlungen hätten ihm jedoch nicht zugestanden. Hinsichtlich der Kosten für Wasser und Abwasser seien die Abrechnungen des Kl. bereits aus formellen Gründen unwirksam. Hinsichtlich der Hausmeisterkosten seien die Abrechnungen inhaltlich unrichtig, weil der Kl. trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nichts dazu vorgetragen habe, welche umlagefähigen Arbeiten der Hausmeister überhaupt ausgeführt habe. § 560 Abs. 4 BGB erlaube dem Vermieter nur eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe. Dies verbiete es, eine Abrechnung mit groben inhaltlichen Fehlern zugrunde zu legen, die den Abrechnungssaldo deutlich zu Lasten des Mieters verschieben würden. Bei Abzug der Hausmeisterkosten und Korrektur der Wasserkosten verbleibe in den Abrechnungen für 2007 und 2008 kein Saldo zum Nachteil der Bekl., so dass für eine Anpassung der Vorauszahlungen auch kein Raum gewesen sei.

10 Auch die Kündigung vom 26. März 2010 sei unwirksam. Soweit sich der Kl. darin auf rückständige Vorauszahlungen aus den Jahren 2006 bis 2008 berufen habe, fehle es schon deshalb an einem Verzug im Zeitpunkt der Kündigung, weil der Anspruch auf Vorauszahlungen mit dem Eintritt der Abrechnungsreife erloschen sei. Zwar könne eine ordentliche Kündigung auch auf in der Vergangenheit liegende abgeschlossene Vertragsverletzungen wie verspätete Mietzahlungen gestützt werden. Eine Vertragsverletzung in Form nicht rechtzeitig entrichteter Vorauszahlungen liege indes nicht vor, denn auch die vom Kl. mit den Abrechnungen für 2005 und 2006 vorgenommenen Anpassungen seien wegen der inhaltlichen Fehler bei den Kosten für Wasser und Hausmeister unwirksam.

II. 11 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls insoweit stand, als das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Bekl. zur Leistung erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen verneint hat. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Räumung der vom Bekl. gemieteten Wohnung nicht zu, weil die Kündigungen vom 11. November 2009 und vom 26. März 2010 mangels Pflichtverletzung des Bekl. das Mietverhältnis der Parteien nicht beendet haben. Der Bekl. war nicht verpflichtet, die vom Kl. verlangten erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen zu entrichten. Die vom Kl. vorgenommenen Erhöhungen sind von vornherein unwirksam, soweit sie auf Positionen (Frisch- und Abwasser) gestützt sind, die schon wegen formeller Mängel nicht ordnungsgemäß abgerechnet worden sind.

12 Im Übrigen ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Vermieter auch nach einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung zur Erhöhung von Vorauszahlungen insoweit nicht berechtigt ist, als die zugrunde gelegte Abrechnung inhaltliche Fehler aufweist, die das Abrechnungsergebnis zu Lasten des Mieters verschieben und bei deren Korrektur sich ergibt, dass die bisherigen Vorauszahlungen weiterhin angemessen sind.

13 1. Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Partei nach einer Abrechnung der Betriebskosten durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Hierfür genügte nach der (bisherigen) Rechtsprechung des Senats allerdings eine formell ordnungsgemäße Abrechnung; auf die inhaltliche Richtigkeit kam es nicht an (Senatsurteile vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NZM 2008, 121 Rn. 15, 18; vom 25. November 2009 - VIII ZR 322/08, NZM 2010, 315 Rn. 16 sowie vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 26). Hieran hält der Senat nicht fest.

14 Die bisherige Rechtsprechung des Senats beruhte auf der Überlegung, dass über die Anpassung der Vorauszahlungen alsbald nach einer Abrechnung Klarheit herrschen sollte und deshalb möglicherweise aufwendige Streitigkeiten über die Richtigkeit der Abrechnung nicht in diesem Rahmen ausgetragen werden sollten, zumal es lediglich um vorläufige Zahlungen geht, über die im Rahmen der späteren Jahresrechnung ohnehin noch Rechenschaft abzulegen ist.

15 Allerdings wird bei dieser Sichtweise der mit der Anpassung der Vorauszahlungen verfolgte Zweck nicht hinreichend berücksichtigt. Durch die Anpassung soll eine möglichst realistische Bemessung der Vorauszahlungen erreicht werden, so dass bei der späteren Abrechnung weder ein großes Guthaben des Mieters noch eine hohe Nachforderung des Vermieters entstehen. Aus diesem Grund dürfen nach der Rechtsprechung des Senats bereits absehbare Kostensteigerungen bei der Anpassung berücksichtigt werden, während ein abstrakter Sicherheitszuschlag nicht zulässig ist (Senatsurteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10, NZM 2011, 880 Rn. 25). Blieben inhaltliche Fehler, die das Abrechnungsergebnis zu Lasten des Mieters verändern, bei der Anpassung unberücksichtigt, hätte das zur Folge, dass die Vorauszahlungen nicht mehr - wie geboten - ausschließlich anhand des voraussichtlichen Abrechnungsergebnisses für die nächste Abrechnungsperiode bemessen würden. Vielmehr eröffnete eine solche Verfahrensweise dem Vermieter die Möglichkeit, aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung Vorauszahlungen in einer Höhe zu erheben, die ihm bei korrekter Abrechnung nicht zustünden.

16 Hinzu kommt, dass der Vermieter zur Erstellung einer korrekten Abrechnung verpflichtet ist und es nicht hingenommen werden kann, dass eine Vertragspartei aus der Verletzung eigener Vertragspflichten Vorteile zieht. Dies wäre aber der Fall, wenn der Vermieter die Anpassung jeweils auf der Basis der letzten Abrechnung auch dann vornehmen dürfte, wenn inhaltliche Fehler das Abrechnungsergebnis zum Nachteil des Mieters verschieben. Besonders gravierende Konsequenzen für den Mieter könnten sich ergeben, wenn sich aus den Erhöhungen der Vorauszahlungen ein kündigungsrelevanter Mietrückstand aufbaut. In letzter Konsequenz könnte dies bedeuten, dass der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückständen beenden könnte, zu denen es überhaupt nur kommen konnte, weil er selbst eine fehlerhafte Abrechnung erstellt hatte, die den Mieter unberechtigt mit zu hohen Betriebskosten belastete. Ein solches Ergebnis wäre mit dem durch Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Besitzrecht des Mieters an der von ihm gemieteten Wohnung als dem Mittelpunkt seiner privaten Existenz (vgl. BVerfGE 89, 1, 5 ff.; BVerfG NJW 2000, 2658, 2659 sowie NZM 2004, 186) nicht vereinbar. Eine Anpassung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB ist daher nur insoweit wirksam, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht; an der bisherigen gegenteiligen Auffassung hält der Senat, wie bereits ausgeführt, nicht fest. Die damit verbundene Konsequenz, dass der Streit über die inhaltliche Richtigkeit einer Abrechnung auch in einem Rechtsstreit über eine Klage auf Zahlung erhöhter Vorauszahlungen oder eine auf Nichtzahlung derartiger Beträge gestützte Räumungsklage geklärt werden muss und diesen gegebenenfalls verlängert, ist hinzunehmen.

17 2. Im vorliegenden Fall waren die Abrechnungen des Kl. für die Jahre 2005 bis 2008 nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich einzelner Positionen (Hausmeister) unrichtig und verblieb nach Korrektur dieser Fehler jeweils kein Saldo zum Nachteil des Bekl. Eine Erhöhung der Vorauszahlungen wäre daher nur insoweit möglich gewesen, als dies durch bereits absehbare Kostensteigerungen geboten war. Dies wird vom Kl. nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

3. 18 Die weitere vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob der Wirksamkeit der vom Kl. erklärten Kündigungen außerdem die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegensteht, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Anmerkung: Ebenso BGH vom selben Tag - VIII ZR 245/11 -.

Voraussetzung für das Recht des Vermieters, die Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen zu verlangen, ist die Vorlage einer formell und inhaltlich korrekten Betriebskostenabrechnung, entschied der Bundesgerichtshof jetzt und änderte mit dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung (zuletzt noch anders in GE 2010, 1051).

Der Kläger als Vermieter verlangte die Räumung und Herausgabe der von dem beklagten Mieter innegehaltenen Wohnung. Er hatte mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 die Betriebskostenvorauszahlungen erhöht und diese auch in den Folgejahren dem jeweiligen Abrechnungsergebnis angepasst. Die Abrechnungen des Klägers wiesen inhaltliche Fehler auf, welche der Beklagte beanstandet hatte; wären diese Fehler korrigiert worden, hätte kein Saldo zum Nachteil des beklagten Mieters bestanden. Der Beklagte zahlte die Erhöhungsbeträge insgesamt nicht. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis wegen eines auf die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen gestützten Zahlungsrückstandes fristlos, hilfsweise fristgemäß. Die Räumungsklage des Vermieters ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Das führte zur zugelassenen Revision des Klägers zum BGH.

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH wies die Revision zurück, weil der Vermieter nach einer Nebenkostenabrechnung zur Anpassung von Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit berechtigt sei, als sie auf einer (auch) inhaltlich korrekten Abrechnung beruhe.

Zwar habe der Senat bislang die Ansicht vertreten, für eine Anpassung der Vorauszahlungen genüge eine formell ordnungsgemäße Abrechnung, damit ohne aufwendige Streitigkeiten über die Richtigkeit der Abrechnung alsbald Klarheit über die Höhe der Vorauszahlungen erzielt werden könne. Hieran halte der Senat aber nicht fest. Denn bei dieser Sichtweise werde der mit der Anpassung der Vorauszahlungen verfolgte Zweck, die Vorauszahlungen möglichst realistisch nach dem voraussichtlichen Abrechnungsergebnis für die nächste Abrechnungsperiode zu bemessen, nicht hinreichend berücksichtigt. Vielmehr würde eine solche Verfahrensweise dem Vermieter die Möglichkeit eröffnen, aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung Vorauszahlungen in einer Höhe zu erheben, die ihm bei korrekter Abrechnung nicht zustünden.

Hinzu komme, dass der Vermieter zur Erteilung einer korrekten Abrechnung verpflichtet sei und es nicht hingenommen werden könne, dass eine Vertragspartei aus der Verletzung eigener Vertragspflichten Vorteile ziehe. Diese könnten in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich aus den Erhöhungen der Vorauszahlungen ein Mietrückstand in kündigungsrelevanter Höhe aufbaut, sogar darin liegen, dass der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückständen beenden könnte, die alleine darauf beruhten, dass er pflichtwidrig eine fehlerhafte Abrechnung erteilt hatte, die den Mieter unberechtigt mit zu hohen Betriebskosten belastete.

Die neue Entscheidung des BGH setzt die Linie konsequent fort, die er bereits mit Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10 - (GE 2011, 1547), wonach ein abstrakter Sicherheitszuschlag zu Vorauszahlungen unzulässig ist, eingeschlagen hatte.