Angebot, Bindung an Ausschreibung als -

Angebot, Bindung an Ausschreibung als -; Ausschreibung, Bindung an -; Vertragsangebot, Bindung an -; Allgemeine Geschäftsbedingungen, Vorformulierung von - durch Dritten

Weigert sich der Bieter ernsthaft und endgültig, sich an einem bindenden Vertragsangebot festhalten zu lassen und bringt er zum Ausdruck, daß er nicht bereit ist, nach Annahme seines Angebots die Leistung vertragsgemäß zu erbringen, stellt dies eine Pflichtverletzung dar. Wird der Angebotsempfänger dadurch veranlaßt, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vertrag mit diesem Bieter nicht zustande kam, sondern er einen anderen Bieter beauftragen mußte.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, und die die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will.

1 Die Kl., eine Eigentümergemeinschaft, verlangt von der Bekl. Schadensersatz, weil diese sich an einem von ihr abgegebenen Vertragsangebot nicht habe festhalten lassen wollen.

2 Die Kl. beabsichtigte, die Rohrleitungen zur Trinkwasserversorgung der Wohnungseigentumsanlage zu sanieren. Die von ihr beauftragte Projektleitung, eine Ingenieurgesellschaft für Bauwesen, forderte mit Schreiben vom 26. März 2001 die Bekl. sowie weitere Bauunternehmen auf, ein Angebot für einen Teil der Sanierungsarbeiten bis zum 9. April 2001 abzugeben. Neben dem Leistungsverzeichnis enthielt die Ausschreibung der Projektleitung Allgemeine Vorbemerkungen (AGB), Vorbemerkungen/Besondere Vertragsbedingungen (BVB), Vorbemerkungen/Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB), Vorbemerkungen/Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen (ZTV) sowie "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" und Vorbemerkungen zu mehreren im Leistungsverzeichnis aufgeführten Einzelgewerken. In den "Vorbemerkungen/ Baustelleneinrichtung" ist u. a. ausgeführt, der Auftragnehmer habe Dusch-, Wasch- und WC-Container für die durch die Sanierung betroffenen Bewohner aufzustellen, zu unterhalten und sauberzuhalten, er habe auch fremden Bauschutt zu entsorgen, einen Anschluß für die Baustromversorgung auch für alle übrigen Gewerke für die Dauer der Bauzeit einzurichten und vorzuhalten sowie ein Baubüro für die Bauleitung vorzuhalten und für dieses die Postgebühren und Stromkosten zu übernehmen. Das Leistungsverzeichnis enthält für diese Leistungen keine Positionen.

3 Mit Schreiben vom 4. April 2001, dessen Zugang die Bekl. bestreitet, übersandte die Projektleitung der Bekl. "Zusätzliche Vertragsbedingungen" und teilte mit, daß diese die bisherigen Bedingungen AGB, BVB, ZVB und ZTV ersetzen sollten; die Vorbemerkungen zu den jeweiligen Gewerken sollten weiterhin ihre Gültigkeit behalten.

4 Die Bekl. sandte am 9. April 2001 das Leistungsverzeichnis zurück, in das sie für jede Position Preise eingetragen hatte; aus diesen Preisen ergab sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 794.780,97 DM. Das Angebot des anderen Bieters, der U. GmbH, lag etwa 80.000 DM höher. Im Vergabegespräch am 25. April 2001 erklärte der Geschäftsführer der Bekl., er habe die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen bei seinem Angebot nicht einkalkuliert und sei nur gegen eine zusätzliche Vergütung bereit, diese Leistungen zu erbringen. Die Kl. erteilte daraufhin den Auftrag für die Arbeiten der U. GmbH.

5 Die Kl. verlangt von der Bekl. Ersatz von 200.562,33 DM (= 102.545,89 €), die ihr als Mehrkosten durch die Beauftragung der U. GmbH entstanden seien, sowie Ersatz weiterer 1.779,29 € für die Erstellung einer Vergleichsrechnung durch die Projektleitung.

6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

7 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. 9 Das Berufungsgericht führt aus, die Bekl. habe ein bindendes Angebot abgegeben. Die Kl. habe es dahin verstehen dürfen, daß die Bekl. zu dem Gesamtbetrag auch die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" aufgeführten Leistungen anbiete. Die Vielzahl von Vorbemerkungen und Zusatzbedingungen könnte zwar zu einer gewissen Verwirrung geführt haben, es liege aber im Risikobereich des Erklärenden, daß seine Erklärung vom objektiven Empfängerhorizont aus möglicherweise mißverstanden werde. Gegebenenfalls sei eine Anfechtung angezeigt gewesen. 10 Die Bestimmungen in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" seien nicht wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Sie seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten; es sei nicht davon auszugehen, daß sie für eine Vielzahl von Verträgen hätten verwendet werden sollen.

11 Die Bekl. habe gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen. Sie habe sich geweigert, an ihrem Angebot festzuhalten; damit habe sie die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen. Die Bekl. berufe sich lediglich darauf, die im Angebot enthaltene Willenserklärung anders gemeint zu haben; dies reiche als triftiger Grund nicht aus. 12 Die Klage sei der Höhe nach begründet. Ohne das pflichtwidrige Verhalten der Bekl. wäre der Vertrag zustande gekommen, so daß die Kl. einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses habe. Die Bekl. habe ein etwaiges Mitverschulden der Kl. nicht rechtzeitig dargelegt und die Höhe der von der Kl. behaupteten Mehrkosten nicht hinreichend bestritten. II. 13 Das hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

14 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Bekl. sich ernsthaft und endgültig geweigert hat, sich an ihrem bindenden Vertragsangebot festhalten zu lassen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, das Angebot der Bekl. sei bindend gewesen, sowie die Auslegung, daß die Bekl. die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen ohne eine gesonderte Vergütung angeboten habe, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).

15 Ein solches Verhalten des Bieters, durch das auch zum Ausdruck gebracht wird, daß er nicht bereit ist, nach Annahme seines Angebots die Leistung vertragsgemäß zu erbringen, stellt eine Pflichtverletzung dar. Wird der Angebotsempfänger dadurch veranlaßt, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm durch diese Pflichtverletzung, also dadurch entstanden ist, daß der Vertrag mit dem Bieter nicht zustande kam, sondern er einen anderen Bieter beauftragen mußte.

16 2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, die Bekl. habe zu Unrecht die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen verweigert. Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, daß die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (a). Unter dieser Voraussetzung ist es nicht auszuschließen, daß diese bei einer Annahme des Angebots durch die Kl. gemäß § 3 AGBG nicht oder nicht in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden wären (b). Dann hätte die Bekl. sich zu Recht geweigert, diese Leistungen erbringen zu müssen.

17 a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die von der Projektleitung formulierten "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien, ist von Rechtsfehlern beeinflußt. 18 aa) Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229). Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für diese Vermutung mit der Begründung nicht als erfüllt angesehen, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" seien auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten. Diese Feststellung läßt, wie die Revision zu Recht rügt, den Vortrag der Bekl. im Schriftsatz vom 14. November 2002 unberücksichtigt, daß der Projektleiter zahlreiche der Klauseln aus den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" auch für die Ausschreibung für ein anderes Bauvorhaben verwendet habe, woraus sich ergäbe, daß die Klauseln nicht speziell für dieses Bauvorhaben formuliert seien. Es ist daher zugunsten der Bekl. zu unterstellen, daß die Projektleitung die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" zur mehrfachen Verwendung formuliert hat.

19 Im übrigen ist das Berufungsgericht nicht der Behauptung nachgegangen, die Bedingungen seien von der Projektleitung bereits dreifach bei anderen Bauvorhaben verwendet worden. 20 Unerheblich ist es, daß nicht die Kl. selbst die Absicht hatte, die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" mehrfach zu verwenden. Nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum (Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rn. 24; Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, AGBG, 4. Aufl., § 1 Rn. 13; Erman/S. Roloff, BGB, 11. Aufl., Rn. 11; MünchKommBGB-Basedow, 4. Aufl., § 305, Rn. 19; Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 11; Staudinger/Schlosser, BGB, (1998), § 1 AGBG, Rn. 17; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 305, Rdn. 9; a. M.: Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434, 1437 f, 1443; Schwenker/Thode, ZfIR 2005, 635 ff.) und nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. November 1990 - V ZR 217/89, NJW 1991, 843; Beschluß vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZfBR 2005, 678) liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die Vertragspartei, die die Klausel stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will. Soweit die Entscheidung des Senats vom 13. September 2001 (VII ZR 487/99, BauR 2001, 1895, 1896 = ZfBR 2002, 56 = NZBau 2001, 682) dahin verstanden wird, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen seien nur dann Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn auch der Verwender die Absicht einer Mehrfachverwendung hat, hält der Senat daran nicht fest. 21 Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Verwendung eines Vertragsmusters für eine Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern keine Mehrfachverwendung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33).

22 bb) Der Annahme, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, steht nicht entgegen, daß ein Vertrag in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106 f). Es ist daher unerheblich, daß die "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" nach den Feststellungen des Berufungsgerichts teilweise Anforderungen enthalten, die insoweit auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten sind, als das Aufstellen und Säubern von Waschcontainern für die Bewohner der Wohnungen geregelt ist. 23 b) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klauseln nicht überraschend im Sinne des § 3 AGBG sind. 24 aa) Nach § 3 AGBG werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Bestandteil des Vertrages. Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den Umständen des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartungen, die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt knüpft. Eine Klausel wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie von diesen Erwartungen deutlich abweicht und der Vertragspartner mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 272/01, BauR 2002, 1544, 1546 = NZBau 2002, 561 = ZfBR 2002, 782 m.w.N.). 25 bb) Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Sein Hinweis auf das Urteil des Senats vom 11. März 1999 (VII ZR 179/98, BauR 1999, 897 = ZfBR 1999, 256 = NJW 1999, 2432) trägt nicht. Dort ging es um konkret auf das Bauvorhaben zugeschnittene Vorbemerkungen, die zur Auslegung eines Standardleistungsverzeichnisses heranzuziehen waren. Mit § 3 AGBG befaßt sich die Entscheidung nicht.

III. 26 Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und sich mit den weiteren Rügen der Revision auseinanderzusetzen haben, die auf das AGBG gestützt sind. Sollte es erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen Gegenstand des Angebots der Bekl. waren, wird es prüfen müssen, ob die Bekl. dieses Angebot angefochten hat. 27 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Erklärung des Geschäftsführers der Bekl., er habe die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen nicht in sein Angebot einkalkuliert und werde diese Leistungen nicht zu dem von ihm angebotenen Preis erbringen, nicht ausgelegt. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachholen müssen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß die Erklärung als Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB anzusehen sein und es für eine Anfechtungserklärung genügen kann, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird (BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324, 331 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240, 245 m.w.N.). 28 2. Bejaht das Berufungsgericht eine Anfechtungserklärung, wird es den Anfechtungsgrund prüfen müssen. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen es möglich erscheinen, daß die Bekl. ihr Angebot so verstanden wissen wollte, daß es nicht die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen umfaßt. Danach hätte die Erklärung der Bekl. nach ihrer gebotenen Auslegung einen anderen Inhalt als die Bekl. dies wollte; der Bekl. wäre kein Irrtum bei der Kalkulation ihres Angebotspreises unterlaufen, der grundsätzlich unbeachtlich ist (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128 und vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177). Die Bekl. wollte nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt die in den "Vorbemerkungen/Baustelleneinrichtung" genannten Leistungen möglicherweise nicht in ihre Kalkulation einbeziehen; die Kl. hat ihr Angebot jedoch einschließlich der Vorbemerkungen verstanden.

29 3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Bekl. das Angebot wirksam angefochten hat, wird es der Kl. Gelegenheit geben müssen, zu einem eventuellen Vertrauensschaden (§ 122 Abs. 1 BGB) vorzutragen. Es wird außerdem zu prüfen haben, ob die Kl. angesichts der Mißverständlichkeit ihrer Ausschreibung den Grund der Anfechtbarkeit der Erklärung der Bekl. hätte kennen müssen (§ 122 Abs. 2 BGB).

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