Anforderungen an Schadensersatzanspruch wegen Weitergabe des Nachweises

Anforderungen an Schadensersatzanspruch wegen Weitergabe des Nachweises; AGB für Makler nicht branchenüblich

1. Der Makler, dem infolge unbefugter Weitergabe des Nachweises und Abschlusses des Hauptvertrages durch den Dritten grundsätzlich kein vertraglicher Provisionsanspruch zusteht und der statt dessen Schadensersatz verlangt, muß seinen Schaden (entgangener Verdienst) konkret darlegen. Dazu bedarf es regelmäßig des Vortrags, daß er ohne die Pflichtverletzung seines Kunden einen anderen - zum Abschluß unter den vertraglichen Bedingungen bereiten und fähigen - Kunden gestellt und dadurch einen Hauptvertragsabschluß herbeigeführt hätte.

2. Auch unter Kaufleuten bedarf die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Eine vereinfachte Einbeziehung kraft Branchenüblichkeit kommt in der Maklerbranche in aller Regel nicht in Betracht.

Der Kl. nimmt die Bekl., zwei vietnamesische (Klein-) Gewerbetreibende, auf Zahlung einer Maklerprovision bzw. auf Schadensersatz in Anspruch. Die seinem Kunden, dem Bekl. zu 1), nachgewiesene Mietvertragsgelegenheit hat der Bekl. zu 2) wahrgenommen. In erster Instanz ist die Klage erfolglos geblieben.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klage gegen den Bekl. zu 2 bleibt unschlüssig.

1. Vertragliche Ansprüche scheiden aus. Nach eigenem Vorbringen unterhielt der Kl. zum Zweitbekl. keine vertraglichen Beziehungen. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob beide Bekl. persönlich oder wirtschaftlich eng miteinander verbunden waren. Aus einem Hauptvertrag, den statt des Maklerkunden ein diesem nahestehender Dritter abschließt, kann der Maklerkunde allenfalls Provisionsansprüche gegen seinen Kunden herleiten, nicht gegen den Dritten (BGH, Urt. v. 5. Juni 1997 - III ZR 271/95, NJW-RR 1997, 1276 unter II 1).

2 . Schadensersatzansprüche (§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) stehen dem Kl. jedenfalls deshalb nicht zu, weil er einen Schaden, der nur in einer entgangenen Verdienstmöglichkeit bestehen könnte (Palandt-Sprau, BGB, 57. Aufl. § 652 Rn. 69), nicht hinreichend dargelegt hat. Zu Recht hat das Landgericht den Umstand, daß der Kl. über einen Makleralleinauftrag der Vermieter verfügte, nicht als ausreichend angesehen. Auch in der Berufungsinstanz fehlt notwendiger Vortrag dazu, daß der Kl. dann, wenn der Erstbeklagte das Angebot vertraulich behandelt und der Zweitbekl. es nicht ausgenutzt hätte, in der Lage gewesen wäre, anderen Interessenten die Vertragsgelegenheit zu gleichen oder ähnlichen Konditionen nachzuweisen und - vor allem - dadurch erfolgreich einen Mietvertragsabschluß herbeizuführen (vgl. BGH, NJW 1987, 2431, 2432; NJW 1967, 1225; OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 180). Im übrigen ließ der Alleinauftrag, da ohne gegenteiliges Vorbringen nicht von einem erweiterten auszugehen ist, ein Eigengeschäft der Vermieter zu (BGH, NJW-RR 1994, 511; OLG Hamm, VersR 1995, 1235). Daß diese keine Direktabschlußmöglichkeiten gehabt oder auch nur eigene Bemühungen gänzlich unterlassen hätten, behauptet der Kl. nicht. Die von ihm lediglich abstrakt aufgezeigte Möglichkeit, anderweitig Provision zu verdienen, reicht zum Nachweis eines eingetretenen Schadens nicht aus. Vielmehr hat der Makler darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß er einen zum Abschluß unter den vertraglichen Bedingungen bereiten und fähigen Kunden gestellt hätte (Roth, in Münchner Kommentar, BGB, 3. Aufl. , § 652 Rn. 219).

II. Gegenüber dem Bekl. zu 1 hat die Berufung im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg.

1. Ein vertraglicher Erfüllungsanspruch aus § 652 BGB i.V.m. der Nachweisbestätigung vom 7.10.1994 kommt nicht in Betracht.

Ein solcher Anspruch scheitert nicht zwangsläufig bereits daran, daß der Erstbekl. nicht selbst Vertragspartner des Mietvertrages geworden ist. Zum einen setzt § 652 BGB nicht notwendig voraus, daß der Maklerkunde zugleich Partei des Hauptvertrages wird (BGH, NJW 1998, 62, 63 m.w.N.). Zum anderen ist höchstrichterlich wiederholt entschieden, daß im Falle des Erwerbs oder der Anmietung des nachgewiesenen Kauf- bzw. Mietobjektes durch einen Dritten die wirtschaftliche Identität eines beabsichtigten Vertrages mit dem später tatsächlich geschlossenen bejaht werden kann, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen (zuletzt BGH, ZflR 1998, 11: Maklerkunde als Generalbevollmächtigter; WM 1996, 722: Maklerkunde als späterer Gesellschafter der Grundstückskäuferin; NJW 1995, 3311: Maklerkundin und Dritte = "gesellschaftergleiche" GmbH; NJW-RR 1996, 113: Erwerb durch Maklerkunden zusammen mit Dritten). Dabei kommt es, wie alle zitierten Entscheidungen betonen, stets auf die Besonderheiten des Einzelfalles an.

Im vorliegenden Fall läßt sich nicht feststellen, daß die Parteien des Maklervertrages bei Unterzeichnung der Nachweisbestätigung oder im nachhinein den Abschluß des Mietvertrages durch den Zweitbekl. als den Hauptvertrag angesehen haben, den sie nach dem Maklervertrag übereinstimmend beabsichtigten. Der Kl. behauptet im Gegenteil, Ziel sei während der gesamten Zeit ein Vertragsabschluß des Erstbekl. gewesen. Auch eine besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehung der beiden Bekl. hat der Kl. nicht dargetan. Daß sie Landsleute und "Geschäftspartner" im selben Gewerbe sind, reicht für eine solche Annahme nicht aus. Ohne weiteres mag die behauptete Weitergabe der Information selbst nach dem Vortrag des Kl. eine bloße Gefälligkeit des Erstbekl. gewesen sein.

2. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht oder aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheiden aus den unter I.2. dargestellten Gründen aus.

3. Schließlich besteht auch kein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage von Ziff. 3 S. 3 der vom Kl. verwandten Geschäftsbedingungen (AGB).

a) Zwar spricht sehr viel dafür, daß der Kl. dem Erstbekl. zu Recht vorwirft, dieser habe gegen seine Pflicht zur Vertraulichkeit verstoßen und dem Zweitbekl. erstmals Kenntnis von der Vertragsgelegenheit verschafft. Für einen solchen Fall unbefugter Weitergabe des Nachweises sieht Ziff. 3 S. 3 AGB einen pauschalierten Schadensersatzanspruch in Höhe der vereinbarten Provision vor. Das ist rechtlich unbedenklich (eingehend BGH, NJW 1997, 2431).

b) Dem Kl. ist jedoch nicht der Nachweis gelungen, daß seine AGB Vertragsbestandteil geworden sind. Dabei kann offenbleiben, ob der Erstbekl. bei Vertragsabschluß, wie im Berufungsrechtszug zunächst unstreitig gewesen ist, ein (jedenfalls minder-) kaufmännisches Gewerbe unterhielt oder ob er, wie erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, zu jener Zeit bereits seit längerem "arbeitslos" war.

aa) Selbst wenn die durch § 2 Abs. 1 AGBG gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht formalisierten, im vorliegenden Fall unstreitig nicht erfüllten Einbeziehungsvoraussetzungen nicht galten (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 AGBG), bedeutet dies noch nicht, daß die AGB des Kl. tatsächlich einbezogen wurden. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr können Allgemeine Geschäftsbedingungen - vorbehaltlich des Bestehens eines entsprechenden Handelsbrauches, der gem. § 346 HGB auch ohne Einbeziehung Vertragsinhalt wird (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 2 Rn. 90, 91; Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 2 AGBG Rn. 30, jeweils m.w.N.), für den vorliegend aber nichts ersichtlich ist - nur kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden (BGHZ 117, 190, 194). Notwendig ist eine ausdrückliche oder zumindest stillschweigende Willensübereinstimmung der Vertragspartner zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten reicht es dabei in der Regel aus, wenn der Verwender im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspricht (BGH aaO.).

bb) Der Kl. hat nicht bewiesen, daß seine AGB in der vorbezeichneten Weise dem Maklervertrag zugrunde gelegt worden sind. (wird ausgeführt)

cc) Der Kl. kann sich nicht auf eine vereinfachte Einbeziehung seiner AGB kraft Branchenüblichkeit stützen.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Branchenüblichkeit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen kann, daß das Angebot des Verwenders auch ohne ausdrücklichen Hinweis die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen umfaßt; der Einbeziehung muß dann der branchenkundige Kunde grundsätzlich von sich aus widersprechen, will er sich nicht den Bedingungen stillschweigend unterwerfen (BGH, NJW-RR 1997, 1253; NJW-RR 1996, 1313; WM 1984, 1233; BGHZ 96, 136, 138, jeweils zur Geltung der ADSp für Transport- und Speditionsgeschäfte unter Kaufleuten; weitere Beispiele bei Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, Rn. 85). Von der Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung als solcher befreit die Branchenüblichkeit allein aber selbst im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht. Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, die den Schluß darauf zulassen, daß der Vertragspartner stillschweigend mit der Regelung einverstanden ist (BGH, NJW-RR 1992, 626 zu Einheitsbedingungen der deutschen Textilveredelungsindustrie-EBTV).

Im Streitfall läßt sich schon nicht feststellen, daß in der Maklerbranche Allgemeine Geschäftsbedingungen durchweg verwandt werden. Dem Senat sind aus seiner Praxis durchaus gegenteilige Fälle bekannt. Sofern von Maklern Geschäftsbedingungen gestellt werden, weisen diese nach den Erfahrungen des Senats vielfach ganz unterschiedliche Regelungen auf. Von einer branchentypischen Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen wie im Bereich des Transport- und Speditionswesens, der Banken und Versicherungen, kann nicht die Rede sein. Zudem hat der Kl. keine Umstände aufgezeigt, aus denen auf ein stillschweigendes Einverständnis des Erstbekl. mit der Geltung der AGB geschlossen werden könnte.

Ein Makler war mit seinen Provisionsansprüchen beim OLG Dresden erfolglos. Er hatte seinem Kunden eine Mietvertragsmöglichkeit nachgewiesen, der diese jedoch nicht wahrnahm, sondern die Information an einen vietnamesischen Landsmann weitergab, der dann den Mietvertrag abschloß.

Mit Urteil vom 13. Februar 1998 wies der Senat die Klage gegen beide Geschäftsleute ab. Gegen den Dritten kam ohnehin nur ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung in Betracht. Dafür hätte der Makler aber beweisen müssen, daß er andere Interessenten gefunden hätte, die dann auch den Mietvertrag abgeschlossen hätten. Ein Provisionsanspruch gegen den Kunden des Maklers entfiel, weil der provisionspflichtige Hauptvertrag mit diesem eben nicht zustande gekommen war. Auch auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen konnte sich der Makler nicht berufen, da diese nicht Vertragsbestandteil geworden waren. Das OLG meinte, es sei auch nicht branchenüblich, daß in jedem Falle ein Makler Allgemeine Geschäftsbedingungen habe, so daß seine Kunden mit deren Bestehen rechnen müßten.