Anforderungen an Gesellschafterbeschluß zur Nachschußpflicht

Eine Satzungsbestimmung einer GbR, die die Möglichkeit von Nachschußpflichten regelt, muß eindeutig sein und eine Obergrenze enthalten. 2. Der Beschluß der Gesellschafter über Nachschußzahlungen muß mit den Stimmen aller Gesellschafter getroffen werden; ein Mehrheitsbeschluß reicht nicht.

3. Das gilt auch für einen geschlossenen Immobilienfonds (gegen Kammergericht GE 2005, 735)

Die Kl. verlangt von der Bekl. Rückzahlung geleisteter Nachschüsse. Die Bekl. ist ein in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierter sogenannter geschlossener Immobilienfonds. Zweck der Bekl. ist ausweislich § 2 ihrer Satzung (...), ein Erbbaurecht an dem Grundstück an der K.-A. Allee, Berlin, zu erwerben, es auf einer Teilfläche durch Errichtung eines Apartmenthauses auszuüben sowie dieses Haus gemeinschaftlich zu nutzen als auch zu bewirtschaften. Seit der Gründung der Bekl. waren für sie eine Geschäftsbesorgerin und eine Treuhänderin tätig.

§ 8 Absatz 4 der Satzung der Bekl. (...) lautet: "Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten".

§ 3 Absatz - beziehungsweise - Ziffer 2 und 4 der Satzung der Bekl. haben folgenden Wortlaut (...):

Absatz 2: "Nicht in den Kosten des Investitionsplanes enthalten sind die Finanzierungskosten, ferner die damit zusammenhängenden Nebenaufwendungen sowie die laufenden Kosten (Bearbeitungsgebühren, Bürgschaftsgebühren, Gutachterkosten, Rechtsanwalts- und Notarkosten, Kosten der Darlehenssicherung, Versicherungen, laufende Grundstückskosten, Straßenreinigung und Müllabfuhr, Verwaltungskosten der Gesellschaft usw. abzüglich Mieteinnahmen, Zinseinnahmen und sonstigen Einnahmen während der Bauzeit über den Planungsansatz hinaus), soweit sie den kalkulierten Betrag von DM 1.925.000,00 übersteigen; die Vorschrift des § 8 Absatz (4) gilt entsprechend. Nicht im kalkulierten Netto-Gesamtaufwand enthalten sind Damna und eine eventuelle Bearbeitungsgebühr der Endfinanzierung sowie die Notarkosten für die Beurkundung der Beitrittsbestätigungen mit Vollmacht der neu beigetretenen Gesellschafter für die Geschäftsführung/den Geschäftsbesorger bzw. für die Beglaubigung der entsprechenden Vollmachten. Die Kosten einer eventuellen Einlagenrefinanzierung und/oder der Eigenkapitalvorfinanzierung trägt jeder Gesellschafter selbst". Absatz 4: "Änderungen der Gesamtkosten, die sich aufgrund behördlicher Auflagen und Bestimmungen oder aufgrund baulicher Gegebenheiten sowie aufgrund von Bauzeitverzögerungen ergeben und die über die normalen Aufwendungen hinausgehen, berechtigen die Geschäftsführung zu einer entsprechenden Veränderung der Gesamtfinanzierung. Dies gilt insbesondere für den Fall erschwerter Gründung und für die Realisierung zusätzlicher Flächen. Wesentliche Veränderungen und Abweichungen von mehr als 5 % der kalkulierten Gesamtkosten bedürfen der - gegebenenfalls nachträglich einzuholenden - Genehmigung der Gesellschafterversammlung".

Die Kl. erklärte mit schriftlicher Urkunde vom 11. November 1999 ihren Beitritt zur Bekl. Die Bekl. nahm diese Erklärung mit Schreiben vom 15. November 1999 an. Dem lag unter anderem eine Prognose-Rechnung für die Jahr 1998 bis 2008 der Bekl. zugrunde, in dem für die Jahre 2000 und 2001 Nachschüsse der Gesellschafter in Höhe von 270.000,00 DM beziehungsweise 140.000,00 DM pro Jahr ausgewiesen wurden (...).

In der Gesellschafterversammlung der Bekl. am 28. Juli 2000 haben die anwesenden Gesellschafter, die 2.208 von insgesamt 5.518 in der Bekl. vorhandenen Stimmen repräsentierten, einstimmig ohne Enthaltung die quartalsweise Anforderungen von Nachschüssen auf der Grundlage einer jeweils aktualisierten Liquiditätsübersicht beschlossen. Per 30. September 2000 sollte ein Betrag in Höhe von 230.000,00 DM und voraussichtlich zum 31. Dezember 2000 ein Betrag in Höhe von 120.000,00 DM von den Gesellschaftern angefordert werden. (...)

Die Kl. ist der Auffassung, es (...) bestünde keine Rechtsgrundlage für die von ihr gezahlten Nachschüsse, insbesondere nicht mit § 8 Absatz 4 der Satzung der Bekl., der unwirksam sei. (...)

Der Kl. steht gegen die Bekl. in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 3.211,98 Euro aus §§ 812 Absatz 1 Satz 1, 1. Fall; 818 Absatz 2 BGB zu. (...)

1. Der Kl. steht der als Hauptsache geltend gemachte Zahlungsanspruch aus §§ 812 Absatz 1 Satz 1, 1. Fall; 818 Absatz 2 BGB in Höhe von insgesamt 3.211,98 Euro zu. Deren Voraussetzungen liegen hier vor. (...)

(1) Die Kl. hat (...), aufgrund entsprechender Aufforderungen der Geschäftsbesorgerin (...), Zahlungen (Nachschüsse) erbracht, (...) die jeweilige Zahlung hat die Bekl. (...) ohne rechtlichen Grund im Sinne des § 812 Absatz 1 Satz, 1. Fall BGB erlangt. (a) Einen solchen Rechtsgrund stellt insbesondere § 8 Absatz 4 der Satzung der Bekl. (...) nicht dar, weil er gemäß § 242 BGB unwirksam ist. Eine Bestimmung in der Satzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 705 BGB (im Folgenden: einer GbR), die die Möglichkeit von Beitragserhöhungen beziehungsweise Nachschüssen vorsieht, muß eindeutig sein und eine Obergrenze oder sonstige Kriterien enthalten, die das Erhöhungsrisiko für die Gesellschafter eingrenzen. Fehlt eine solche Begrenzung, so ist die Bestimmung wegen unverhältnismäßigen Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte, der unter anderem durch § 707 BGB markiert wird (vergleiche Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB (im Folgenden: MüKo), Band 5, 4. Auflage (2004), § 707, Randnummer 1 mit weiteren Nachweisen, in Verbindung mit § 709, Randnummern 91 bis 94 mit weiteren Nachweisen; Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage (2005), § 707, Randnummer 2 mit weiteren Nachweisen), gemäß § 242 BGB unwirksam (vergleiche BGH, BGHZ 66, 82, 86; OLG München, NZG 2004, 807; OLG Stuttgart, NZG 2000, 835 f. mit weiteren Nachweisen [für Kommanditgesellschaft]; MDR 2000, 778 mit weiteren Nachweisen; Kammergericht, GE 1999, 313 f.; DB 1978, 1922 f. mit weiteren Nachweisen [für Kommanditgesellschaft], LG Berlin, Urteil vom 03. Februar 2005 [Aktenzeichen: 27 O 925/0]; Sprau, in: Palandt, aaO.). An einer solchen effektiven Nachschußpflichtbegrenzung für die Kl. fehlt es hier aber: (...)

(Die) Satzungsbestimmung enthält weder eine Obergrenze noch sonstige Kriterien, die das Beitragserhöhungsrisiko für die Kl. als Gesellschafterin einzugrenzen vermögen. Insoweit kann auch aus § 26 Absatz 1 GmbHG ein allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsatz entnommen werden, wonach die Verpflichtung des Gesellschafters, einen Nachschuß zu leisten, grundsätzlich eines Gesellschafterbeschlusses bedarf, sofern und soweit sich das Ausmaß der Nachschußverpflichtung nicht bereits hinreichend deutlich aus der Satzung ergibt (vergleiche BGH, BGHZ 85, 350; Kammergericht, GE 2005, 735 f. mit weiteren Nachweisen; DB 1978, 1922 (für die Kommanditgesellschaft)). Nach § 26 Absatz 1 GmbHG kann nämlich in der Satzung einer GmbH bestimmt werden, daß die Gesellschafter die Einforderung von weiteren Einzahlungen (Nachschüssen) beschließen können, die (bloße) Ermächtigung hierzu in der Satzung aber noch nicht ausreicht, um solche konkreten Nachschüsse (im Einzelfall) auch für die Gesellschafter rechtsverbindlich erheben zu dürfen. (...)

Auch der Wortlaut dieser Klausel enthält bei näherer Betrachtung keine sachliche oder betragsmäßige Begrenzung, weil sie nahezu jeglichen denkbaren Umstand erfaßt, wegen dessen ein Nachschuß der Gesellschafter der Bekl. erfordert werden können soll. "Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens (im Sinne des § 3 Absatz (beziehungsweise Ziffer) 2 und 4 der Satzung) sowie der Bewirtschaftung des Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft" können schlichtweg jegliche Kostenart bedeuten, die im Rahmen der Durchführung des Zwecks der Bekl. im Sinne des § 2 der Satzung entstehen. Dies wird noch durch den Wortlaut des § 3 Absatz 2 und 4 der Satzung unterstützt, auf den in § 8 Absatz 4 der Satzung ausdrücklich Bezug genommen wird: Die dort genannten Kostenarten "Finanzierungskosten, ferner die damit zusammenhängenden Nebenaufwendungen sowie die laufenden Kosten (Bearbeitungsgebühren, Bürgschaftsgebühren, Gutachterkosten, Rechtsanwalts- und Notarkosten, Kosten der Darlehenssicherung, Versicherungen, laufende Grundstückskosten, Straßenreinigung und Müllabfuhr, Verwaltungskosten der Gesellschaft usw."

nehmen inhaltlich und zahlenmäßig kaum ein Ende, die der Gesellschafter aber zusätzlich zu seiner Geldeinlage während seiner Mitgliedschaft in der Bekl. - und abweichend von der gesetzlichen Regelung aus § 707 BGB - im Wege des Nachschusses zahlen soll. Des weiteren sollen "Änderungen der Gesamtkosten, die sich aufgrund behördlicher Auflagen und Bestimmungen oder aufgrund baulicher Gegebenheiten sowie aufgrund von Bauzeitverzögerungen ergeben und die über die normalen Aufwendungen hinausgehen, (...) die Geschäftsführung zu einer entsprechenden Veränderung der Gesamtfinanzierung (berechtigen)".

Dem Gericht jedenfalls ist es nicht gelungen, hieraus eine - effektive - Begrenzung der Nachschußpflicht zu entnehmen, die einem auch nur durchschnittlich mit Immobilienerwerb, -sanierung, -finanzierung und -bewirtschaftung vertrauten Dritten plausibel werden könnte. Im Gegenteil: Aufgrund dieser "Klauselungetüme" wird das wirkliche, nahezu unbegrenzte Ausmaß der Nachschußpflicht der Kl., wie sie sich in den vielen Anforderungen der Geschäftsbesorgerin der Bekl. tatsächlich auch manifestiert hat, eher verschleiert als deutlich gemacht. Eine solche - etwa - summenmäßige Begrenzung war der Bekl. sowohl abstrakt als auch konkret möglich und zumutbar (vergleiche Kammergericht, GE 1999, 313, 314): Entsprechende Beträge hat sie noch in der Prognose-Rechnung für den Zeitraum 1998 bis 2008 für die Jahre 2000 und 2001 in Höhe von 270.000,00 beziehungsweise 140.000,00 DM pro Jahr angegeben, danach ist sie aber von Nachschüssen nicht mehr ausgegangen (Anlage B 5: Betrag seither jeweils mit "0" angegeben). Sofern und soweit sie sich aber bei Aufstellung der Prognose-Rechnung für den Zeitraum ab dem Jahre 2002 geirrt beziehungsweise - im Nachhinein gesehen - verkalkuliert haben sollte, so kann sie entsprechende Nachschüsse von ihren Gesellschaftern nur nach den gesetzlichen Voraussetzungen einfordern. Dem stehen die dagegen erhobenen Einwände der Bekl. nicht entgegen. Die Kl. als Gesellschafterin der Bekl. ist hier durchaus schutzwürdig. Mag das Konzept der Bekl. als "Steuersparmodell" auch auf dem Prinzip beruhen, die von ihr erwirtschafteten (Anlauf-)Verlusten ihren Gesellschaftern steuerrechtlich zugute kommen zu lassen (vergleiche hierzu Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753, 759 f. mit weiteren Nachweisen), so vergißt sie darüber, daß ihre Gesellschafter mit ihrer Einlage das ihrerseits Erforderliche getan haben, um den Gesellschaftszweck zu fördern (§§ 705, 706 Absatz 1 BGB). Das kommt mit § 707 BGB deutlich zu Ausdruck, nach dem der Gesellschafter zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet ist. Der für die Gesellschafter der Bekl. einzig interessante Aspekt des steuerrechtlich anrechenbaren Verlustes wird von ihnen aber mit Leistung der Einlage quasi erkauft: Nur solange sie ihre Einlage stehen lassen, können sie Gesellschafter der Bekl. sein und an deren negativen Einkünften teilnehmen (§ 11 EStG). Sollen die Gesellschafter aber über ihre Einlage hinaus aufgrund ihrer Nachschußpflicht - im Ergebnis - mit ihrem gesamten Vermögen haften, wenn die kalkulierten anfänglichen Verluste der Bekl. während der weiteren Durchführung der Gesellschaft nicht durch entsprechende Einnahmen aufgefangen werden, sondern sich sogar noch weiter - ohne Aussicht auf Besserung - aufsummieren, so weicht eine solche Konstruktion erheblichst von dem gesetzlichen Leitbild aus § 707 BGB ab und erfordert dann eine besondere Rechtfertigung. Letztgenannte hat die Bekl. aber nicht darzulegen vermocht. (...)

Auch der Hinweis der Bekl. darauf, daß sie ausgereichte Darlehen von dem die Baumaßnahmen finanzierenden Kreditinstitut ohne die Nachschußpflicht der Kl. beziehungsweise ihrer übrigen Gesellschafter aus § 8 Absatz 4 der Satzung nicht mehr bedienen könne und dieses Kreditinstitut die dann notleidenden Kredite fällig stellen würde mit der Folge von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen einzelne Gesellschafter, vermag nicht zu verfangen. Dabei erkennt das Gericht durchaus an, daß eine Nachschußpflicht der Gesellschafter der Bekl. wirtschaftlich notwendig sein kann, um deren Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten (vergleiche auch § 26 GmbHG für die GmbH). Das Instrument der Nachschußverpflichtung der Gesellschafter kann und darf aber nicht - wie hier - dazu mißbraucht werden, ein Unternehmen weiter zu führen, das wirtschaftlich notleidend ist und dem weder deren Gesellschafter noch außenstehenden Dritte Mittel zur Verfügung stellen (wollen), um es am Leben zu erhalten (vergleiche BGH, JZ 1979, 190, 191; OLG München, aaO.; OLG Stuttgart, NZG 2000, 835, 836 mit weiteren Nachweisen). Ist das Unternehmen aber ohne solche Mittel überschuldet oder zahlungsunfähig, so muß es entsprechend Insolvenz anmelden (§§ 11 Absatz 2 Nummer 1; 17, 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 InsO; 728 Absatz 1 Satz 1 BGB). Mit § 8 Absatz 4 der Satzung wäre die Bekl. aber bis zur Erschöpfung des Vermögens ihrer Gesellschafter "insolvenzfest", ohne daß Letztgenannte auf das Ob und den Umfang ihrer Nachschußverpflichtung im jeweiligen Einzelfall durch entsprechenden Beschluß Einfluß nehmen könnten (vergleiche BGH, aaO.): Die Befugnis, Nachschüsse bei ihnen anzufordern, ist nämlich mit § 8 Absatz 4 der Satzung bezeichnenderweise ausschließlich in die Hände der Geschäftsführung der Bekl. gelegt worden, ohne daß es eines weiteren (qualifizierten) Beschlusses der Gesellschafter bedarf. (...)

Auch der Beschluß der Gesellschafter der Bekl. vom 28. Juli 2000, quartalsweise Nachschüsse von den Gesellschaftern anzufordern, ist im Umfang der hier zu treffenden Entscheidung kein tauglicher Rechtsgrund für die Zahlungen der Kl. im Sinne des § 812 Absatz 1 Satz 1, 1. Fall ZPO. Schon nach seinem Inhalt deckt er nicht (mehr) die Nachschußzahlungen der Kl. seit dem 05. Oktober 2001, weil er für diese Zahlungen - im Gegensatz zu den Anforderungen per 30. September und 31. Dezember 2000 - keinen konkreten (Höchst-)Betrag nennt und somit wegen Verstoß gegen § 707 BGB ebenfalls nach § 242 BGB unwirksam ist (siehe oben, Ziffer II. 1. a) (2) (a)).

Im Übrigen ist er auch gemäß § 242 in Verbindung mit § 707 BGB nichtig, weil er nicht mit den Stimmen aller Gesellschafter der Bekl., also mit 5.518 Stimmen, getroffen worden ist, sondern nur mit 2.208.

Diese Einstimmigkeit war erforderlich, weil - wie bereits gezeigt - ansonsten keine tragfähige Rechtsgrundlage für die unter anderem der Kl. abverlangten Nachschüsse vorhanden war. (...)

Insoweit schließt sich das erkennende Gericht auch nicht der Auffassung des Kammergerichtes an, wonach für einen Beschluß, mit dem Nachschüsse von den Gesellschaftern einer als Publikumsgesellschaft ausgestalteten GbR gefordert werden, eine qualifizierte (3/4-)Mehrheit genügt (in: GE 2005, 735 f.). (...)

Daß es in der Praxis solcher Publikumsgesellschaften sehr schwer, möglicherweise sogar faktisch unmöglich ist, die Zustimmung aller Gesellschafter zu erhalten, verkennt das Gericht nicht. Um dies "abzumildern", sollen aber offenbar essentielle und durch § 707 BGB geschützte Interessen jedes Gesellschafters, der einem solchen Nachschußbeschluß nicht zustimmt, den Interessen der Mehrheit der anderen Gesellschafter "geopfert" werden (so im Ergebnis die Rechtsprechung des BGH, in: NJW 1985, 972 f.; Kroll, GE 2005, 713, 715). Schließlich ist die fehlende Zustimmung der Kl. zu dem in Rede stehenden Beschluß vom 28. Juli 2000 auch nicht deswegen entbehrlich, weil sie dadurch gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber der Bekl. verstoßen hat. Die Kl. traf insoweit keine Treupflicht, weil es sich eben um einen Eingriff in den Kernbereich ihrer Rechtsposition in der Bekl. handelte. Der Umstand, daß die Bekl. sanierungsbedürftig ist, genügt dafür auch nicht (vergleiche OLG München, NZG 2004, 807 f.; OLG Stuttgart, NZG 2000, 835, 836 mit weiteren Nachweisen; Wagner/von Heymann, WM 2003, 2222, 2258 ff. mit weiteren Nachweisen; OLG Celle, NZG 2000, 586 [...]).(...)

Wenn entgegen § 707 BGB die Gesellschafter einer GbR zu weiteren Beiträgen verpflichtet werden sollen, ist dafür eine klare Satzungsregelung nötig. Das Kammergericht hatte für Publikumsgesellschaften wie einen geschlossenen Immobilienfonds die Anforderungen dafür herabgesetzt (GE 2005, 735). Das Amtsgericht Charlottenburg ist anderer Meinung.

Die Klägerin war dem geschlossenen Immobilienfonds beigetreten in dessen Satzung es hieß, daß Gesellschafter auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten hätten. Bei einer Gesellschafterversammlung stimmten die anwesenden Gesellschafter einstimmig einer Nachschußpflicht zu; die Klägerin zahlte zunächst die dort beschlossenen Beträge. Später verlangte Se diese Zahlungen zurück und meinte, die Gesellschaft sei ungerechtfertigt bereichert.

Mit Urteil vom 30. Juni 2005 gab das Amtsgericht Charlottenburg der Klage statt und meinte, es fehle an einer klaren Satzungsregelung, aus der sich eine Begrenzung der Nachschußpflicht ergebe. Auch der einstimmige Beschluß sei insoweit unzureichend, da er nicht mit den Stimmen der abwesenden Gesellschafter getroffen worden sei. Diese Grundsätze müßten entgegen der Rechtsprechung des Kammergerichts auch für einen geschlossenen Immobilienfonds gelten. Wenn der Fonds seine Darlehensverpflichtungen nicht mehr bedienen könne, müsse er eben Insolvenz anmelden.