Änderung des Verteilungsschlüssels für Betriebskosten

1. Ein vertraglich vereinbarter oder durch den Vermieter einseitig bestimmter Verteilungsschlüssel für Betriebskosten ist für beide Parteien bindend und kann grundsätzlich nur einvernehmlich abgeändert werden.

2. Dem Vermieter kann ausnahmsweise ein Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels zustehen, wenn ihm ein Festhalten an dem bisher verwendeten unzumutbar ist und der neue Verteilungsschlüssel billigem Ermessen entspricht. Verwendet der Vermieter diesen Verteilungsschlüssel jedoch weiterhin bei einer anderen Abrechnungsposition ohne Erklärung, warum dessen Verwendung dort nicht unzumutbar sei, steht ihm insgesamt kein Abänderungsrecht dieses Verteilungsschlüssels zu.

3. Die Erstellung einer Betriebskostenabrechnung unter Verwendung eines fehlerhaften Verteilungsschlüssels stellt einen inhaltlichen Fehler der Betriebskostenabrechnung dar, den der Mieter innerhalb der Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB gegenüber dem Vermieter rügen muss. Er kann sodann die Abrechnung kürzen, soweit die auf ihn bei Verwendung des zutreffenden Verteilungsschlüssels entfallenden Betriebskosten geringer ausfallen. Mit einem sich hieraus ergebenden Guthaben oder Rückforderungsanspruch hinsichtlich auf die Abrechnung bereits geleisteter Zahlungen kann er gegen Ansprüche des Vermieters aufrechnen.

4. Die Erstellung einer Betriebskostenabrechnung unter Verwendung eines fehlerhaften Verteilungsschlüssels stellt eine vertragliche Pflichtverletzung (§ 280 BGB) dar. Die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur Rüge und Korrektur der Abrechnung kann der Mieter als Schadensersatz geltend machen und mit diesen gegen Ansprüche des Vermieters aufrechnen.

5. Hat der Vermieter mehrere Forderungen gegen den Mieter, ist er an dessen Leistungsbestimmung bei Erklärung der Aufrechnung gebunden (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Kl. (Vermieterin) verlangt von dem beklagten Mieter Mietzahlungen sowie Nachzahlungen aus Betriebskostenabrechnungen.

Der Mietvertrag enthält keine Angaben hinsichtlich eines Verteilungsschlüssels der Betriebskosten.

§ 4 Nr. 2 des Mietvertrages lautet:

„Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel‘ ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten, auch unterschiedlichen Umlegungsmaßstab nach billigem Ermessen bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zu Anfang eines neuen Berechnungszeitraumes den Verteilungsschlüssel angemessen neu bilden.“

Zu Beginn wurden die Positionen Aufzug, Müllabfuhr, Allgemeinstrom und Gebäudereinigung nach Anzahl der Personen, die übrigen Kostenpositionen entweder nach Verbrauch oder nach m2-Wohnfläche verteilt.

Die Betriebskostenabrechnung 2020, 2021 und 2022 weisen jeweils eine Nachforderung, die Betriebskostenabrechnung 2023 ein Guthaben aus, das die Kl. mit einer Mietforderung verrechnet hat.

Der Bekl. hat vorprozessual jeweils innerhalb der Einwendungsfrist der ihm übersendeten Betriebskostenabrechnungen eingewendet, die Kostenpositionen Aufzug, Müllabfuhr und Allgemeinstrom seien aufgrund der mietvertraglichen Vereinbarungen nicht nach m2-Wohnfläche, sondern nach Personenzahl zu verteilen.

Unter Anwendung des bisherigen Verteilungsschlüssels errechnete Guthaben sowie Rechtsanwaltskosten für die Rüge falscher Abrechnungen hat er sodann gegen die Mietzahlungen und verbleibenden Nachforderungen aufgerechnet. Das Amtsgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen.

Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Zahlung von Nachforderungen aus den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen in Höhe von 99,61 € gem. §§ 535, 556, 259 BGB.

Die vorgelegten Abrechnungen sind formal ordnungsgemäß. Sie entsprechen den Anforderungen des § 259 BGB, da sie die angesetzten Gesamtbeträge, die Umlageschlüssel und die hieraus folgenden Einzelbeträge, die auf den Mieter entfallen, benennen und daher rechnerisch nachvollzogen werden können (zuletzt BGH, Urteil vom 20.1.2021 - XII ZR 40/20 - NZM 2021, 301; BGH, Urteil vom 29. Januar 2020 - VIII ZR 244/18 - NZM 2020, 320; grundlegend: BGH, Urteil vom 28.5.2008 - VIII ZR 261/07 - juris; LG Hanau, Urteil vom 11.2.2011 - 2 S 173/10 -; Blank DWW 2009, 91; Lammel, Stolperstein formelle (Un-) Wirksamkeit einer Heizkostenabrechnung, WuM 2014, 387 [388]; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Aufl. 2025, H IV. Rn. 124).

Inhaltliche Fehler gegen die Betriebskostenabrechnung sind nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern nur, soweit der Mieter diese geltend macht und entsprechende Einwände binnen der Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB konkret gegenüber dem Vermieter erhoben hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.4.2006 - I-10 U 169/05 - GE 2006, 198, BeckRS 2006, 5516; LG Hanau, Urt. v. 9.2.2021 - 2 S 135/19 - BeckRS 2021, 6806; LG Limburg, Urt. v. 31.8.2018 - 3 S 39/18, BeckRS 2018, 21522; LG Itzehoe, Urteil vom 17.2.2010 - 9 S 23/10 - NZM 2011, 406; AG Hanau, Urteil vom 23.3.2011 - 91 C 143/10 - BeckRS 2013, 22682; AG München, Urteil vom 27.1.2012 - 472 C 26823/11 - juris; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 556 Rn. 501; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Aufl. 2025, J Rn. 48; Zehelein ZMR 2019, 93 [103 f.]).

Der Bekl. hat fristgerecht und in der Sache zutreffend gegen die streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen den Einwand der Verwendung eines unzutreffenden Verteilungsschlüssels erhoben.

Bei dem Verteilungsschlüssel handelt es sich entweder um eine vertragliche Vereinbarung, die von dem Vermieter jedenfalls im Grundsatz, so einmal wirksam getroffen, nicht einseitig frei wählbar bzw. änderbar ist (BGH, Urteil vom 31.5.2006 - VIII ZR 159/05 - GE 2006, 1030 = NZM 2006, 655). Alternativ gelten die gesetzlichen Vorschriften.

Der Mietvertrag vom 1.4.1995 enthält selbst keinen Verteilungsschlüssel. Die Regelung in § 4 Nr. 2 Satz 1 des Vertrags, die in diesem Fall zunächst ein Recht des Vermieters zur Festlegung des Verteilungsschlüssels statuiert, entsprach der geltenden Rechtslage nach § 4 MHG. In Altverträgen aus der Zeit vor dem 1.9.2001 konnte der Vermieter bei Fehlen eines vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssels diesen einmalig gem. §§ 315, 316 BGB bestimmen (BGH, Urteil vom 20.1.1993 - VIII ZR 10/92 - GE 1993, 1184 = NJW 1993, 1061 [1062]). Der ursprüngliche Vermieter hatte ausweislich des Bekl.vortrags eben dieses Bestimmungsrecht mit der ersten Betriebskostenabrechnung ausgeübt und dabei den Personenschlüssel bei den hier einschlägigen Kostenarten verwendet. Damit ist dieser auch nach der Mietrechtsreform 2001 weiterhin bindend (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Aufl. 2025, F Rn. 7). Dass zuvor der Personenschlüssel vereinbart war, bestreitet die Kl. auch selbst nicht, sondern beruft sich vielmehr auf ein ihr zustehendes Recht, diesen zu ändern, was sie dem Bekl. auch angezeigt hätte.

Zwar konnte sich der Vermieter jedenfalls bei Vertragsschlüssen vor dem 1.9.2001 formularvertraglich das Recht zu nachträglichen weiteren Änderungen vorbehalten, wenn dies aus einem sachlichen Grund erforderlich ist, die Neubestimmung billigem Ermessen entspricht und sich zudem nur auf solche Kostenarten bezieht, bei denen eine Parteivereinbarung hinsichtlich des Verteilungsmodus zulässig ist (BGH, Urteil vom 20.1.1993 - VIII ZR 10/92 - GE 1993, 1184 = NJW 1993, 1061 [1062]). Dem genügt die vorliegende Klausel aber schon deshalb nicht, weil sie - was bereits nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtunwirksamkeit führte - die Verteilung der Kosten für Heizung und Warmwasser nicht exkludiert. Denn diese sind nach den Vorgaben der §§ 7, 8 HeizKV zu verteilen, was gem. § 2 HeizKV durch Parteiabreden nicht abbedungen werden kann. Die vom Bundesgerichtshof ausgesprochene Gesamtnichtigkeit entspricht auch den Grundsätzen mangelnder Teilbarkeit von Formularklauseln, es sei denn, diese können im konkreten Fall ausnahmsweise durch Teilextraktion in einzelne selbständige Bestandteile aufgespalten werden (sog. „Blue-Pencil-Test“; vgl. BGH, Urteil vom 6.4.2005 - XII ZR 158/01 - GE 2005, 1185 = NZM 2005, 863 [865]; Guhling NZM 2019, 457 [461]). Das ist hier nicht möglich, weil die Klausel keine Aufzählung einzelner Kostenarten beinhaltet, deren Verteilungsschlüssel geändert werden könnte, sondern diese Befugnis insgesamt anordnet.

Auf die Frage der Klauselwirksamkeit kommt es jedoch vorliegend im Ergebnis nicht an. Zwar kann der Vermieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gem. § 313 BGB in besonderen Ausnahmefällen eine Änderung des Verteilungsschlüssels geltend machen, wenn für ihn das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 31.5.2006 - VIII ZR 159/05 - GE 2006, 1030 = NJW 2006, 2771 [2772]), nach hiesiger Auffassung auch dann, wenn ein sachlicher Grund vorliegt (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Aufl. 2025, F Rn. 33 f.). Die Kl. hat die Voraussetzungen hierfür jedoch nicht ausreichend begründet. Die hinsichtlich des Personenschlüssels bekannte Problematik der Personenerfassung, welche sie anführt, kann zwar im Grundsatz geeignet sein, einen Änderungsgrund darzustellen, weshalb das Gericht unter dem 14.4.2025 dem Bekl. auch den Hinweis erteilt hat, dass Bedenken gegen den Einwand bestehen. Die Bekl. hat jedoch sodann mit Schriftsatz vom 14.5.2025 zu Recht angemerkt, dass die Kl. den Personenschlüssel tatsächlich dennoch verwendet, namentlich für die Position „Gebäudereinigung“, so dass sie erkennbar doch in der Lage sei, diesen Verteilungsmodus anzuwenden. Das trifft auch zu und widerlegt den Klägervortrag, zumal nicht ersichtlich ist, warum gerade diese Position hierfür geeignet wäre. Denn der Personenschlüssel dient an sich dazu, verbrauchs- oder verursachungsbezogene Kosten möglichst realitätsnah darzustellen, was hier nicht der Fall ist.

Auf diesen auch in der mündlichen Verhandlung erörterten Einwand ist die Kl. jedoch im Folgenden nicht eingegangen. Eines gesonderten gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedarf es auch nicht, wenn die anwaltlich vertretene Partei von anderer Seite auf die Mängel ihres Vorbringens aufmerksam gemacht wurde. Dabei war der Hinweis des Bekl. auch so konkret und eindeutig, dass das Gericht, zumal in der mündlichen Verhandlung auch erörtert, einen eigenen Hinweis in jeder Hinsicht für entbehrlich halten konnte (BGH, Beschl. v. 11.5.2023 - V ZR 203/22 - BeckRS 2023, 17364; BGH, Beschl. v. 18.5.2017 - I ZR 178/16 - BeckRS 2017, 126762, Rn. 12; BGH, Urt. v. 19.12.2012 - VIII ZR 117/12 - NJW 2013, 1733; BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - IX ZR 207/05 - NJW-RR 2008, 581; BGH, Beschluss 23.4.2009 - IX ZR 95/06 - NJW-RR 2010, 70; BGH, Urteil vom 22.11.2006 - VIII ZR 72/06 - NJW 2007, 759; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.8.2019 - 29 U 113/18 - NJW-RR 2019, 1301).

Damit war der Bekl. befugt, selbst basierend auf dem zutreffenden Personen-Verteilungsschlüssel, der auch in den jeweiligen Betriebskostenabrechnungen angegeben ist, weil er tatsächlich verwendet wird, die Abrechnung zu korrigieren und den Nachforderungsbetrag zu reduzieren. Die Abzüge sind auch zutreffend, wobei für die Position Allgemeinstrom aus der Betriebskostenabrechnung 2021 mit tatsächlich 168,06 € sogar ein etwas höherer Abzug hätte vorgenommen werden können.

Der Bekl. hat weiterhin wirksam mit Gegenansprüchen aufgrund nebenvertraglicher Pflichtverletzung gem. §§ 535, 280, 241 Abs. 2, 249 BGB aufgerechnet.

Die Geltendmachung unbegründeter Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner stellt regelmäßig eine Verletzung der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht auf dessen (auch) wirtschaftliche Interessen dar (grdl. BGH, Urteil vom 16.1.2009 - V ZR 133/08 - NJW 2009, 1262; vgl. für das Mietrecht BGH, Urteil vom 10.6.2015 - VIII ZR 99/14 - GE 2015, 1026 = NJW 2015, 2324; Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, 16. Aufl. 2024, BGB § 535 Rn. 570), worunter auch die Erstellung inhaltlich unzutreffender Betriebskostenabrechnungen, deren Nachforderungsbetrag gem. § 271 BGB zudem sofort zur Zahlung fällig ist (BGH, Urt. v. 7.2.2018 - VIII ZR 189/17 - GE 2018, 577 = NZM 2018, 458 m. Anm. Zehelein), fällt. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten deckt grundsätzlich auch die Kosten der Rechtsverfolgung einschließlich der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Forderungsabwehr ab.

Ein Vermieter kann den vereinbarten Verteilungsschlüssel hinsichtlich der Betriebskosten nicht ohne Weiteres, sondern ausnahmsweise nur dann ändern, wenn er hierfür einen gewichtigen Grund hat.

Die Vermieterin klagte auf Zahlung nicht geleisteter Mieten und Nachforderungen aus mehreren Betriebskostenabrechnungen. Der Mieter hatte jeweils eingewendet, dass die Abrechnungen bei mehreren Positionen geänderte Verteilungsschlüssel aufwiesen, aufgrund derer er mehr Kosten zu tragen habe. Unter Anwendung des bisherigen Verteilungsschlüssels errechnete Guthaben sowie Rechtsanwaltskosten für die Rüge falscher Abrechnungen hat er sodann gegen die Mietzahlungen und verbleibenden Nachforderungen aufgerechnet. Das AG wies die Klage überwiegend ab.

Der Mieter habe zu Recht gerügt, dass die Vermieterin – anders als der frühere Eigentümer – bei mehreren Positionen statt der Verteilung nach Personen eine Verteilung nach der Wohnfläche vorgenommen hat. Zwar durfte der vormalige Eigentümer nach dem damals geltenden Recht den Verteilungsschlüssel selbst bestimmen. Mit der Wahl des Personenschlüssels für die erste Abrechnung sei dieser jedoch – auch heute noch – bindend, eine andere Verteilung ist damit an sich nur mit Zustimmung beider Vertragsparteien möglich. Ausnahmsweise kann ein Vermieter einen anderen – angemessenen – Verteilungsschlüssel wählen, wenn die weitere Verwendung des vereinbarten für ihn unzumutbar ist. Der Vortrag der Vermieterin, die Ermittlung der in dem Jahr tatsächlich vorhandenen Personen sei in der Liegenschaft kaum möglich und zu ungenau, konnte vorliegend jedoch nicht überzeugen, weil eben dieser Verteilungsschlüssel bei einer anderen Position verwendet wurde ohne Erklärung, weshalb diese Probleme hier nicht bestünden. Da sich nach Abzug der überhöhten Kosten teilweise Guthaben aus den Abrechnungen ergaben, konnte der Mieter diese gegen verbleibende Ansprüche der Vermieterin aufrechnen. Zugleich stellt die fehlerhafte Abrechnung über die Betriebskosten eine vertragliche Pflichtverletzung dar, so dass der Mieter die Kosten für die anwaltliche Prüfung ebenfalls aufrechnen konnte.