Amtshaftung bei rechtswidriger Verweigerung des Einvernehmens

1. Die Rücknahme und Versagung eines gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB durch Ablauf der Zwei-Monats-Frist fingierten gemeindlichen Einvernehmens stellt eine Amtspflichtverletzung dar.

2. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit des geschädigten Bauherrn in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen im Verwaltungsverfahren tätig gewordenen Rechtsanwalt kommt nicht in Betracht, wenn dieser es unterlassen hat, die Widerspruchsbehörde auf eine nachträglich ergangene neue Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, nachdem er vorher eine zutreffende Widerspruchsbegründung eingereicht hatte.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. beabsichtigte, in den Jahren 1995/96 auf einem Gelände im unbeplanten Innenbereich der beklagten Stadt eine Tankstelle zu errichten. Zu diesem Zwecke reichte sie am 14. November 1995 einen entsprechenden Bauantrag beim Landratsamt E. als der zuständigen Bauaufsichtsbehörde ein. Diese forderte mit Schreiben vom 16. November 1995 die Bekl. zur Stellungnahme über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB auf. Dieses Ersuchen wiederholte die Bauaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Februar 1996. Daraufhin verweigerte die Bekl. mit Schreiben vom 1. März 1996 das Einvernehmen. Mit Schreiben vom 12. Juni 1996 an die Bauaufsichtsbehörde räumte die Bekl. ein, daß das Einvernehmen durch Versäumung der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gelte, erklärte jedoch zugleich, daß sie dieses Einvernehmen nunmehr zurückziehe. Die Bauaufsichtsbehörde hielt die Verweigerung des Einvernehmens zwar für rechtswidrig - worauf sie die Bekl. auch durch Schreiben vom 19. Dezember 1996 hinwies und um Stellungnahme bis zum 10. Januar 1997 bat, ob das gemeindliche Einvernehmen nicht doch erteilt werde -, fühlte sich aber gleichwohl daran gebunden. Mit Bescheid vom 4. März 1997 lehnte die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag der Kl. ab. Die Entscheidung wurde ausschließlich auf die Bindungswirkung der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens gestützt. Mit der gleichen Begründung wurde der Widerspruch der Kl. durch Bescheid des Thüringer Landesverwaltungsamts vom 30. September 1998 zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Weimar durch Urteil vom 21. Juli 1999, rechtskräftig seit dem 2. November 1999, die Bauaufsichtsbehörde, der Kl. die Baugenehmigung zur Errichtung einer Tankstelle entsprechend ihrem Bauantrag vom 14. November 1995 zu erteilen. Dies geschah mit Bescheid vom 6. Januar 2000.

Die Kl. nimmt nunmehr die beklagte Stadt aus Amtshaftung wegen der rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens auf Ersatz des entstandenen Verzögerungsschadens, den sie auf 425.627,59 € beziffert, nebst Zinsen in Anspruch. (...)

(...) Die Angriffe der Bekl. gegen den Grund des zuerkannten Amtshaftungsanspruchs (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) können keinen Erfolg haben.

a) Bei dem von der Kl. geplanten Bauvorhaben handelte es sich um ein solches im unbeplanten Innenbereich der beklagten Gemeinde (§ 34 BauGB), das des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB in der Ursprungsfassung vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2253) bedurfte. Die Änderung des § 36 BauGB durch das Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG) vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081) ist dagegen - zumindest für das Verwaltungsverfahren vor dem Landratsamt als der zuständigen Bauaufsichtsbehörde - noch nicht einschlägig. Durch dieses Gesetz ist in § 36 Abs. 2 der neue Satz 3 eingefügt worden, durch den die nach Landesrecht zuständige Behörde unmittelbar durch Bundesrecht die Möglichkeit erhalten hat, ein rechtswidrig versagtes gemeindliches Einvernehmen zu einem genehmigungsbedürftigen Bauvorhaben zu ersetzen. Insoweit bedarf es einer Zuständigkeitsregelung durch den Landesgesetz- oder Verordnungsgeber. Von dieser Regelungsbefugnis hatte der Freistaat Thüringen während der Dauer des hier in Rede stehenden Verwaltungsverfahrens keinen Gebrauch gemacht; deswegen blieb es insoweit uneingeschränkt bei den bisherigen Haftungsgrundsätzen (vgl. zu diesen Fragen: Staudinger/Wurm, BGB 13. Bearb. [2002] § 839 Rn. 587-589).

b) Der auf der Planungshoheit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren kann im Falle der Versagung des Einvernehmens eine für den Bauwilligen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, weil die Baugenehmigungsbehörde nach der hier einschlägigen Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat (übereinstimmende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs; vgl. z. B. BVerwGE 22, 342; BVerwG UPR 1992, 234, 235; BGHZ 65, 182, 186; 99, 262, 273; 118, 263, 265). Vereitelt oder verzögert die Gemeinde im Geltungsbereich der bisherigen Regelung durch unberechtigte Verweigerung des Einvernehmens ein planungsrechtlich zulässiges Bauvorhaben, so berührt dies - sei es auch nur mittelbar - notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des Bauwilligen. Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem Bauwilligen als einem geschützten "Dritten" im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifizierter Weise geschützt (BGHZ 65, 182, 184 ff; seither st. Rspr., vgl. BGHZ 118, 263, 265 f m. w. N.; s. zum Ganzen auch Staudinger/Wurm aaO Rn. 581).

c) Der Grundsatz, daß eine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens unmittelbare Amtshaftungsansprüche des Bauherrn gegen die Gemeinde begründen kann, gilt - wie das Berufungsgericht eingehend und zutreffend ausgeführt hat - auch dann, wenn das Einvernehmen objektiv überhaupt nicht erforderlich gewesen war. Es genügt vielmehr, daß die Bauaufsichtsbehörde die Gemeinde am Verfahren beteiligt hat, weil sie deren Einvernehmen für erforderlich hielt. Die zuständigen Amtsträger der Gemeinde haben auch in einem solchen Fall die Amtspflicht gegenüber einem Bauwilligen, die Erteilung der von ihm begehrten Baugenehmigung, auf die er einen Anspruch hat, nicht durch ein Verhalten zu hindern, das die Bauaufsichtsbehörde als Verweigerung des für erforderlich gehaltenen Einvernehmens nach § 36 BauGB werten muß. In diesem Zusammenhang hat der Senat insbesondere bereits entschieden, daß es nicht darauf ankommt, aus welchem Rechtsgrund das Einvernehmen im konkreten Falle entbehrlich war (s. dazu vor allem den Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1990 - III ZR 249/89 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Gemeinderat 4 = BRS 53 Nr. 40 sowie das Senatsurteil vom 21. November 2002 - III ZR 278/01 = NVwZ-RR 2003, 403).

d) Aufgrund der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils steht auch für den vorliegenden Amtshaftungsprozeß, d.h. im Verhältnis zwischen der Kl. und der seinerzeit beigeladenen Bekl., fest, daß die Verweigerung der Baugenehmigung rechtswidrig gewesen war (Senatsurteil vom 21. November 2002 aaO). Dies bedeutete, daß die von der Bekl. gegen die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens angeführten Gründe sich als nicht stichhaltig erwiesen hatten.

e) Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß die zuständigen Amtsträger der Gemeinde bei der Verweigerung des Einvernehmens schuldhaft gehandelt haben. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sie bereits vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1996 (aaO) hätten erkennen können und müssen, daß ein durch Ablauf der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB fingiertes Einvernehmen nicht mehr frei widerruflich gewesen war. Jedenfalls liegt ein Verschulden darin, daß sie die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens materiell unrichtig beurteilt hatten. Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den topographischen und baulichen Gegebenheiten, nach denen es sich um ein Mischgebiet gehandelt hatte, in dem die geplante Tankstelle zulässig war. Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Amtshaftungsrecht gilt, mußten die Amtsträger der Gemeinde die für eine so weittragende Entscheidung wie die Versagung des Einvernehmens erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen (Senatsurteil vom 21. November 2002 aaO). Dies gilt hier um so mehr, als sie - im Unterschied zu dem Senatsurteil vom 21. November 2002 zugrunde liegenden Fall - von der Bauaufsichtsbehörde auf die Zulässigkeit des Vorhabens hingewiesen worden waren. Auch die "Kollegialgerichts-Richtlinie", die in diesem Zusammenhang von der Anschlußrevision angesprochen wird, hilft der Bekl. hier nicht, da das Landgericht sich zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der der Versagung des Einvernehmens zugrunde liegenden planungsrechtlichen Erwägungen nicht geäußert hat.

f) Entgegen der Auffassung der Bekl. läßt sich hier nicht feststellen, daß das Bauvorhaben auch bei einer rechtzeitigen Erteilung des Einvernehmens und einer entsprechend früheren Erteilung der Baugenehmigung undurchführbar gewesen wäre. Es mag zwar zutreffen, daß die Verwirklichung des Bauvorhabens noch von weiteren Voraussetzungen, insbesondere der Erschließung und des dafür erforderlichen Abschlusses straßenbaurechtlicher Verträge sowohl mit der Bekl. (Grunderwerb) als auch mit dem Freistaat Thüringen abhängig gewesen war. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß diese Verträge bei früherer Erteilung der Baugenehmigung nicht auch früher hätten abgeschlossen werden können, sind indessen weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist deshalb nicht erkennbar, daß etwaige hierdurch verursachte Verzögerungen das Bauvorhaben insgesamt in Frage gestellt hätten. Die genaue Feststellung des hypothetischen Zeitablaufs kann daher dem Betragsverfahren vorbehalten werden und schließt eine Feststellung der Ersatzpflicht dem Grunde nach nicht aus.

g) Entgegen der Auffassung der Bekl. ist der gegen sie gerichtete Amtshaftungsanspruch auch nicht verjährt. Die Verjährung beurteilt sich noch nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. Sie ist hier durch die Inanspruchnahme verwaltungsrechtlichen und verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes analog § 209 Abs. 1 BGB a. F. auch im Verhältnis zwischen der Kl. und der damals beigeladenen Bekl. unterbrochen worden (vgl. Wurm, Festschrift Boujong [1996], 687, 699 f.; s. aus der Rechtsprechung insbesondere Senatsurteil BGHZ 118, 253, 263 betreffend die Unterbrechung der Frist des Art. 71 Abs. 1 BayAGBG, die sich nach den gleichen Grundsätzen beurteilt wie die Verjährungsunterbrechung).

3. Zu Recht wenden sich sowohl die Kl. mit ihrer Revision als auch der Anwalt, der ihr im Revisionsrechtszug auf Streitverkündung beigetreten ist, mit seiner Stellungnahme gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch scheitere zum weitaus größten Teil an dem Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Außerdem ist der Revision darin beizupflichten, daß auch die Festlegung des Beginns des vom Berufungsgericht angenommenen Schadenszeitraums auf den 11. Januar 1997 keinen Bestand haben kann.

a) Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Bekl. verpflichtet war, schon bei ihren in der ersten Hälfte des Jahres 1996 getroffenen Entscheidungen, betreffend das Einvernehmen, den oben skizzierten objektivierten Sorgfaltsmaßstab einzuhalten. Ihre Amtsträger hätten danach schon vor Ablauf der von der Bauaufsichtsbehörde bis zum 10. Januar 1997 gesetzten Frist zur Nachholung des Einvernehmens erkennen können und müssen, daß das Vorhaben der Kl. bauplanungsrechtlich zulässig war. Auch die vorangegangenen abschlägigen Entscheidungen stellten daher Amtspflichtverletzungen dar, die die Bekl. zum Schadensersatz gegenüber der Kl. verpflichten konnten.

b) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form eines entsprechenden Anspruchs gegen den vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Kl., der diese auch im Verwaltungsverfahren vertreten hatte, läßt sich hier nicht feststellen. Der Anwalt hatte in seiner Widerspruchsbegründung - noch bevor ihm, auch nach Auffassung des Berufungsgerichts, die neue Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hatte bekannt sein können - die Sach- und Rechtslage nach dem seinerzeitigen Stand in Rechtsprechung und Schrifttum zutreffend dargelegt und dabei insbesondere auch das Problem angesprochen, daß ein durch Fristablauf fingiertes Einvernehmen nicht hatte widerrufen werden können. Damit hatte er das seinerseits Erforderliche getan, um die Interessen der Kl. ordnungsgemäß und sachgerecht wahrzunehmen. Die Parteien und ihre Anwälte tragen im Wesentlichen Verantwortung hinsichtlich des unterbreiteten Sachverhalts und der Antragstellung. Der weitere Gang des Verfahrens lag nunmehr in der Hand der Widerspruchsbehörde. Diese war verpflichtet, die Entwicklung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Auge zu behalten. Deshalb sieht der Senat keine Rechtfertigung dafür, dem Anwalt auch noch das Risiko aufzuladen, daß die Widerspruchsbehörde als mit besonderer Sachkunde ausgestattete zuständige Fachbehörde die einschlägige nachträglich ergehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Kenntnis nahm und sich danach ausrichtete. Solches ist auch nicht Sinn der Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. (...)

Nach § 36 BauGB ist bei Bauvorhaben im unbeplanten Innenbereich das Einvernehmen der Gemeinde herbeizuführen, das allerdings bei fehlender ausdrücklicher Verweigerung nach zwei Monaten als erteilt gilt. Verzögert die Gemeinde rechtswidrig ein Bauvorhaben, haftet sie aus Amtspflichtverletzung.

Die Klägerin wollte im unbeplanten Innenbereich eine Tankstelle errichten. Die Bauaufsichtsbehörde forderte die Gemeinde zur Erteilung des Einvernehmens auf. Nach Ablauf der Zwei-Monats-Frist widerrief die Gemeinde das wegen Fristablauf fingierte Einvernehmen; die Bauaufsichtsbehörde lehnte daraufhin den Bauantrag ab. Die Verpflichtungsklage der Bauherrin auf Erteilung der Baugenehmigung war erfolgreich. Sie nahm daraufhin die Gemeinde auf Ersatz des Verzögerungsschadens in Anspruch.

Mit Urteil vom 13. Oktober 2005 hielt der BGH die Klage für begründet. Es liege eine schuldhafte Amtspflichtverletzung vor, denn es komme nicht darauf an, ob die Gemeinde habe erkennen können, daß ein fingiertes Einvernehmen nach der neueren Rechtsprechung nicht widerruflich ist. Jedenfalls hätte aber das Einvernehmen deshalb erteilt werden müssen, weil das Vorhaben baurechtlich zulässig gewesen sein. Das hätte die Gemeinde erkennen müssen. Auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 839 BGB wegen eines Schadensersatzanspruches gegen den Rechtsanwalt der Bauherrin scheide aus. Dieser habe den Widerspruch zutreffend begründet und damit alles Erforderliche getan, um die Interessen der Bauherrin wahrzunehmen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Widerspruchsbehörde auf eine spätere Entscheidung des BVerwG hinzuweisen, die die Rücknahme eines fingierten Einvernehmens für unzulässig erklärt hatte.