Als Wohnräume angepriesene Kellerräume

Als Wohnräume angepriesene Kellerräume; arglistige Täuschung

1. Die objektive Seite einer arglistigen Täuschung ist gegeben, wenn Kellerräume als Wohnraum angepriesen werden, obwohl die für eine solche Nutzung erforderliche baurechtliche Genehmigung fehlt; nichts anderes gilt, wenn die Wohnraumnutzung zwar nicht genehmigungsbedürftig, aber anzeigepflichtig ist, damit die Baubehörde prüfen kann, ob sie ein Genehmigungsverfahren einleitet.

2. Behauptet der Verkäufer, den Käufer vor Vertragsschluss über einen offenbarungspflichtigen Umstand aufgeklärt zu haben, muss der Käufer beweisen, dass die Aufklärung nicht erfolgt ist. Das gilt auch dann, wenn der Verkäufer behauptet, einen durch vorheriges aktives Tun bei dem Käufer hervorgerufenen Irrtum durch spätere Aufklärung beseitigt zu haben (Bestätigung von Senat, Urteil vom 22. Oktober 1976 - V ZR 247/75, LM § 123 BGB Nr. 47).

1 Mit notariellem Vertrag vom 10. Juni 2010 kauften die Kl. von den Bekl. zu 1 und 2 unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein Wohnungserbbaurecht zum Preis von 139.000 €.

2 Das Kaufobjekt war im Internet von dem Bekl. zu 3, einem Makler, u.a. mit den Angaben „Baujahr: 1954/Komplett Sanierung und Renovierung in 2005" und „Wohnfläche: ca. 125 m2 und Keller ..." beworben worden. Vor Vertragsschluss erhielten die Kl. eine von dem Bekl. zu 1 erstellte Wohnflächenberechnung. Diese wies 127,92 m2 aus, wovon auf die im Keller gelegenen und eine Raumhöhe unter 2,40 m aufweisenden Kinderzimmer I und II 19,27 m2 und 12,84 m2 entfielen. Bei den Besichtigungsterminen wurde den Kl. auf Nachfrage erklärt, dass insbesondere der Keller trocken sei.

3 Nach Vertragsschluss stellte ein von den Kl. beauftragter Sachverständiger erhebliche Feuchtigkeit und zum Teil Schimmelbildung an Keller- und Erdgeschosswänden fest. Darauf erklärten die Kl. den Rücktritt vom Kaufvertrag und etwas später die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

4 Soweit hier noch von Interesse verlangen die Kl. von den Bekl. zu 1 und 2 (im Folgenden: Bekl.) Rückzahlung des Kaufpreises sowie Erstattung von Vertrags- und vorgerichtlichen Anwaltskosten Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungserbbaurechts. Darüber hinaus beantragen sie die Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung zum Ersatz weiterer - noch nicht bezifferbarer - Rückabwicklungskosten. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchten die Bekl. die Abweisung der Klage erreichen. Die Kl. beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. 5 Das Berufungsgericht hält die Klage für begründet. Insbesondere stünden den Kl. Ansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. i.V.m. § 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB und nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB zu. Dabei lässt das Berufungsgericht offen, ob den Bekl. schon wegen der Erklärung, der Keller sei trocken, eine arglistige Täuschung vorzuwerfen ist. Jedenfalls hätten sie den Kl. arglistig vorgespiegelt, dass über die Fläche im Erdgeschoss hinaus genehmigter Wohnraum zur Verfügung stehe. Zwar hätten die Bekl. das Exposé nicht selbst erstellt. Sie hätten dem Makler aber dadurch falsche Informationen zur Erstellung des Exposés gegeben, dass sie die von dem Bekl. zu 1 erstellte Wohnflächenberechnung überreicht hätten, in der die Kellerräume als Wohnraum ausgewiesen seien. Davon abgesehen habe der Bekl. zu 1 in einer an die Kl. gerichteten eMail nicht nur auf das Exposé verwiesen, sondern zudem die Kellerräume als Wohnraum bezeichnet.

6 Die subjektive Seite einer arglistigen Täuschung sei ebenfalls gegeben. Die Bekl. hätten gewusst, dass die Genehmigungsbedürftigkeit der Nutzung der Kellerräume als Wohnraum zumindest fraglich gewesen sei und eine behördliche Genehmigung jedenfalls nicht vorgelegen habe. Ihre Behauptung, die Kl. darüber aufgeklärt zu haben, hätten die Bekl. nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bleibe offen, ob aufgeklärt worden sei. Zwar trage der Anfechtende die volle Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des § 123 BGB. Hier bestehe jedoch die Besonderheit, dass die Kl. nicht erst durch die in Rede stehende unterlassene Aufklärung getäuscht worden seien, sondern bereits zuvor durch das unrichtige Exposé und die falschen Angaben in der eMail des Bekl. zu 1. Allein der Umstand, dass die Bekl. dadurch einen falschen Eindruck von der Größe der Wohnfläche erweckt hätten, obwohl sie aufgrund der erheblichen Abweichung um rund 1/3 zumindest für möglich hielten, dass die Wohnfläche für die Kl. von wesentlicher Bedeutung sein konnte, beweise, dass die Bekl. die Absicht gehabt hätten, die wahren Verhältnisse zu verschleiern, um den Vertragsschluss nicht zu gefährden. Daraus ergebe sich, dass die Bekl. prima facie arglistig getäuscht hätten und die falschen Angaben zur Wohnfläche anschließend nicht korrigiert worden seien. Bei dieser Sachlage kehre sich die Beweislast mit der Folge um, dass die Bekl. die von ihnen behauptete Aufklärung hätten beweisen müssen.

II. 7 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8 1. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

9 a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, eine arglistige Täuschung über die Wohnfläche liege schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht den Begriff der Wohnfläche verkannt habe. Davon kann keine Rede sein. Das Berufungsgericht geht zumindest der Sache nach davon aus, dass die Aufnahme der Kellerräume in die Wohnflächenberechnung sowie die Bezeichnung der Kellerräume in der eMail des Bekl. zu 1 als Wohnraum die Erklärung enthält, die Kellerräume könnten ohne Weiteres, also auch baurechtlich unbedenklich als Wohnraum genutzt werden. Diese tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

10 b) Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht auch zugrunde, dass die objektive Seite einer arglistigen Täuschung regelmäßig gegeben ist, wenn Räume als Wohnraum angepriesen werden, obwohl die für eine solche Nutzung notwendige baurechtliche Genehmigung nicht vorliegt. Denn die Baubehörde kann die Nutzung jedenfalls bis zur Erteilung der Genehmigung untersagen - und zwar unabhängig davon, ob eine Genehmigung unter Zulassung einer Ausnahme hätte erteilt werden können (vgl. auch Senat, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, GE 2013, 755 = NJW 2013, 2182 Rn. 9 f. m.w.N. zur Frage des Sachmangels).

11 Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres die Genehmigungsbedürftigkeit der mit der Nutzung der Kellerräume einhergehenden Nutzungsänderung bejaht (zur Prüfungspflicht der Zivilgerichte vgl. nur Senat, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, aaO., Rn. 10). Mit der hier einschlägigen Regelung des § 2 Nr. 4 Abs. 4 c) des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau vom 13. März 2007 des Landes Nordrhein- Westfalen (GVBl. NRW 2007, 133 - Bürokratieabbaugesetz I) hat es sich nicht befasst. Danach bedarf eine Nutzungsänderung abweichend von § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der Regel keiner Baugenehmigung mehr. Erforderlich ist allerdings eine Anzeige, der die Bauunterlagen beizufügen sind. Erklärt die Bauaufsichtsbehörde darauf nicht innerhalb von zwei Wochen die Durchführung des Genehmigungsverfahrens, kann die Nutzungsänderung „aufgenommen" werden. Vor diesem Hintergrund steht eine fehlende Anzeige der (beabsichtigten) Nutzungsänderung zivilrechtlich dem Fehlen einer notwendigen Genehmigung gleich, weil auch dieser Umstand Anlass zu baubehördlichem Eingreifen geben kann und daher ebenso wie eine fehlende, aber erforderliche Genehmigung zu offenbaren ist. Die unterlassene Prüfung von § 2 Nr. 4 Abs. 4 c) Bürokratieabbaugesetz I wirkt sich vorliegend jedoch nicht aus. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Bekl. zu 1 bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass die Nutzung der in Rede stehenden Kellerräume als Wohnraum „nicht mit der Stadt abgesprochen" gewesen ist. Auf dieser Grundlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzungsänderung angezeigt worden ist.

12 c) Mit Erfolg rügt die Revision indessen, dass das Berufungsurteil auf einer Verkennung der Beweislast beruht.

13 aa) Zwar geht das Berufungsgericht auch insoweit im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es Sache der Kl. ist, sämtliche Voraussetzungen der Arglist zu beweisen, und dass hierzu bei einer Täuschung durch Verschweigen auch die unterbliebene Offenbarung gehört. Zudem legt es zumindest der Sache nach ohne Rechtsfehler zugrunde, dass den Schwierigkeiten bei dem Beweis einer negativen Tatsache nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast Rechnung zu tragen ist. Danach müssen die Käufer nur die zunächst von dem Verkäufer substantiiert darzulegende Aufklärung ausräumen; gelingt dies, ist der Beweis der negativen Tatsache erbracht (vgl. zum Ganzen nur Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12 m.w.N.).

14 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt aber die Besonderheit, dass die Fehlvorstellung der Kl. nicht erst durch die behauptete unterlassene Aufklärung hervorgerufen wurde, sondern bereits durch das unrichtige Exposé und die falschen Angaben in der übersandten eMail, keine andere rechtliche Bewertung. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Beweislast hinsichtlich der Aufklärung nicht umgekehrt wird, wenn es darum geht, ob ein durch vorheriges aktives Tun hervorgerufener Irrtum durch spätere Aufklärung wieder beseitigt worden ist (Urteil vom 22. Oktober 1976 - V ZR 247/75, LM § 123 BGB Nr. 47; a.A. OLG Köln, VersR 1996, 631, 632; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 123 BGB Rn. 30; vgl. auch OLG Schleswig, SchlHA 2002, 112). Anders als hinsichtlich des Fortbestandes eines einmal entstandenen Rechts besteht auch keine Vermutung für die Fortdauer eines einmal eingetretenen Irrtums (Senat, aaO.).

15 cc) Eine andere - zu bejahende - Frage ist es, ob dem Getäuschten in solchen Konstellationen Erleichterungen hinsichtlich des Beweismaßes zuzubilligen sind. Denn auch wenn der Käufer „nur" die in zeitlicher, räumlicher und inhaltlicher Weise konkretisierte Behauptung ausräumen muss, es sei (nachträglich) aufgeklärt worden (vgl. Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12), bleibt es dabei, dass die Führung eines solchen „Negativbeweises" regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden bleibt und deshalb keine überspannten Anforderungen an die Beweisführung gestellt werden dürfen (vgl. auch BGH, Urteil vom 27. April 1966 - VIII ZR 74/65, VRS 31 [1966] 321, 324). Vor diesem Hintergrund ist bei der Beweiswürdigung der Umstand zu berücksichtigen, dass derjenige, der einen anderen durch arglistiges (positives) Tun zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch Offenbarung der wahren Verhältnisse wieder abrücken wird. Da das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner abweichenden Rechtsauffassung zu diesem Gesichtspunkt nicht vorgedrungen und die erneute Beweiswürdigung nicht Sache des Revisionsgerichts ist, kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

16 2. Es ist auch nicht aus anderen Gründen richtig, weil das Berufungsgericht gerade offen lässt, ob den Bekl. schon wegen der Erklärung, der Keller sei trocken, eine arglistige Täuschung vorzuwerfen ist, und es folgerichtig nicht die hierzu notwendigen Feststellungen getroffen hat.

17 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

18 a) Ausreichende Feststellungen, die auf ein eigenes arglistiges Verhalten auch der Bekl. zu 2 hindeuten, hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

19 aa) Mit Blick auf Bereicherungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB steht Arglist nur eines von mehreren Verkäufern einer Anfechtung nach § 123 BGB allerdings nicht entgegen, weil ein (Mit-) Verkäufer nicht als Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB zu qualifizieren und er auch nicht als solcher zu behandeln ist (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 119, 120 m.w.N.).

20 bb) Hiervon zu trennen ist die Frage der schadensersatzrechtlichen Einstandspflicht der Bekl. zu 2 unter dem Blickwinkel eines Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Zwar dürfte es naheliegen, dass die Bekl. zu 2 dem Bekl. zu 1 zumindest teilweise die Gesprächs- und Verhandlungsführung bzw. die Information der Käufer vor Abschluss des Kaufvertrages über die Beschaffenheit des Kaufobjekts überlassen hat; dann kommt eine Zurechnung des revisionsrechtlich zu unterstellenden arglistigen Verhaltens des Bekl. zu 1 in Betracht (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 2011 - VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 Rn. 15). Gleiches gilt bei Vereinbarung einer Einstandspflicht (dazu Senat, Urteil vom 16. Januar 1976 - V ZR 63/74, WM 1976, 323 f.). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nur bei fehlender Verschuldenszurechnung käme es auf ein eigenes Verschulden der Bekl. zu 2 an.

Wenn der Hauskäufer den Vertrag wegen arglistiger Täuschung durch den Verkäufer anfechten will, trägt er die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen, also auch für eine fehlende Aufklärung über Mängel. An diesen negativen Beweis dürfen nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das gilt umso mehr dann, wenn zunächst der Verkäufer unrichtige Angaben gemacht hat, deren spätere Richtigstellung er behauptet.

Die Kläger hatten ein Wohnungserbbaurecht gekauft, für das im Internet eine Wohnfläche von ca. 125 m² des Hauses angegeben war. Dazu zählten zwei Kellerräume mit einer Raumhöhe von weniger als 2,40 m. Nachdem die Käufer Feuchtigkeit festgestellt hatten, fochten sie den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an und stützten das auch darauf, dass die Nutzung der Kellerräume als Wohnraum baurechtlich nicht genehmigt worden sei. Nach der Beweisaufnahme blieb offen, ob die Verkäufer über die fehlende baurechtliche Genehmigung aufgeklärt hatten. Das Oberlandesgericht meinte, hier trage der Verkäufer die Beweislast für die Aufklärung und gab der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises statt. Die Revision war erfolgreich.

Mit Urteil vom 27. Juni 2014 verwies der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zurück. Zwar liege objektiv eine arglistige Täuschung vor, wenn Räume als Wohnraum angepriesen werden, für die eine dafür notwendige baurechtliche Genehmigung nicht vorliegt. Auch wenn die Wohnraumnutzung nicht genehmigungsbedürftig, aber anzeigepflichtig ist, wie hier in Nordrhein-Westfalen, ergebe sich nichts anderes, wenn die Anzeige unterlassen worden sei. Es sei jedoch Sache der Kläger, sämtliche Voraussetzungen der Arglist zu beweisen. Zunächst habe der Verkäufer substantiiert vorzutragen, dass er über die wesentlichen Tatsachen aufgeklärt habe; dass dies nicht geschehen sei, müssten dann die Käufer als negative Tatsachen beweisen. Wenn der unterlassenen Aufklärung eine unrichtige Behauptung – wie hier im Exposé – vorangegangen sei, werde dadurch nicht die Beweislast umgekehrt, wie das OLG angenommen habe. Die Anforderungen an den Beweis seien aber in einem solchen Fall zu verringern, denn es sei zu berücksichtigen, dass derjenige, der einen anderen durch arglistiges Tun zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch Offenbarung der wahren Verhältnisse wieder abrücken wird. Dies sei aber eine Frage der Beweiswürdigung, die dem Revisionsgericht nicht möglich sei, weswegen der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen sei.