Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Allgemeinen Geschäftsbedingungen; Maklerprovision; Provisionspflicht; erfolgsunabhängige Maklerprovision:Aufwendungsersatz; Nachweismakler; Zwangsversteigerungsinformation

Der Makler kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Erwerb in der Zwangsversteigerung nicht wirksam einem Kauf gleichstellen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Bekl., nachdem er im Wege der Zwangsversteigerung ein Hausgrundstück erworben hat, an den Kl. Maklerprovision bezahlen muß.

Am 10. Oktober 1988 unterzeichneten die Parteien ein Formular des Kl. Darin heißt es in Nr. 5:

"Maklergebühr:

Mit dem Zustandekommen eines notariellen Vertragsabschlusses hat der Makler eine Maklergebühr in Höhe von 3,42 % des Gesamtkaufpreises einschließlich MwSt verdient. Sie ist am Tage des Vertragsabschlusses fällig. Eine Maklergebühr ist auch zu bezahlen, wenn ein anderer als der angebotene Vertrag oder ein Vertrag über ein anderes dem nachgewiesenen Vertragspartner gehörendes Objekt zustande kommt oder der Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung erfolgt."

Im Januar 1989 wies der Kl. den Bekl. auf die Möglichkeit hin, ein Haus-grundstück zu erwerben, für das Versteigerungstermin auf den 1. Februar 1989 anberaumt war. Der Bekl. ersteigerte das Haus für 185.000 DM.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 6.327 DM nebst Zinsen stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die zugelassene Revision blieb erfolglos.

Die in dem Senatsurteil vom 4. Juli 1990 noch offen-gelassene Frage, ob ein Erwerb in der Zwangsversteigerung auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einem Kauf gleichgestellt werden kann (Leitsatz d und BGHZ 112, 59, 64), ist zu verneinen.

a) Der vom Kl. verwendete Formularvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Bestandteil des von den Parteien am 10. Oktober 1988 unterzeichneten Maklervertrages geworden sind. Die vom angefochtenen Urteil beanstandete Klausel unterfällt keinem der in §§ 10 oder 11 AGBG genannten Verbote, so daß ihr Inhalt an § 9 AGBG zu messen ist. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

b) Die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklervertrages sind § 652 BGB zu entnehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z. B. zur sog. Verweisungsklausel BGHZ 88, 368, 371, zur erfolgsunabhängigen Provision und zum Aufwendungsersatz BGHZ 99, 374, 382 f., zur Nachweisweitergabe Senatsurteil vom 14.1.1987- IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431 = WM 1987, 632 = LM BGB § 652 Nr. 108 unter II 1). Nach diesen Grundgedanken kann eine Provisionspflicht für einen Nachweis nur entstehen, wenn dieser Nachweis sich auf die "Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages" bezieht, und wenn "der Vertrag infolge des Nachweises ... zustande kommt"; die Aufgabe des Nachweismaklers besteht demnach darin, durch seinen Nachweis den Kunden in die Lage zu versetzen, mit der anderen Partei des angestrebten Hauptvertrages über dessen Inhalt zu verhandeln und sich mit ihr schließlich zu einigen. Das hat der Senat in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil (BGHZ 112, 59 ff.) näher begründet. Die Leistung des Nachweismaklers ist nach dem Gesetzeswortlaut die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Vertragsschluß, nicht etwa die Bekanntgabe des Objektes; dieses ist nicht Nachweisgegenstand (Urteile vom 16.5.1990 - IV ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 1007 = WM 1990, 1677 unter II 1 und vom 20.3.1991 - IV ZR 93/90 - BGHZ BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 Nachw. 10 = VersR 1991, 774 unter 2).

c) Die formularmäßige Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe der Ersteigerungsmöglichkeit steht diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung schon deshalb entgegen, weil man damit abweichend vom Leitbild die bloße Objektbekanntgabe genügen ließe. Eine sol-che Provisionspflicht berücksichtigt außerdem die schutzwürdigen Interessen des Kunden nicht genügend.

Dem Provisionsinteresse des Maklers ist durch die ihm eingeräumte Möglichkeit (BGHZ 112, 58, 64) Genüge getan, mit dem Kunden eine individuelle Vereinbarung über die Provisionspflicht auch im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung abzuschließen. Allerdings kann für den Kunden die Information über die Erwerbsmöglichkeit durch Zwangsversteigerung gelegentlich ebenso nützlich sein wie der Nachweis einer Kaufgelegenheit. Gleichwohl sind beide Erwerbsarten für ihn nicht gleichwertig. Der Kunde besitzt anders als beim Abschluß eines Kaufvertrages in der Zwangsversteigerung keine Gestaltungsmöglichkeiten. Durch Verhandeln kann er bei einem Kauf die Vertragsbedingungen verbessern, beispielsweise die Ermäßigung des Preises und der daran ge-koppelten Provision erreichen oder sich die nicht selten vertraglich abbedungenen Gewährleistungsansprüche erhalten, die ihm kraft Gesetzes zustehen. Bei einem Erwerb in der Zwangsversteigerung muß der Kunde befürchten, daß andere Bieter den Preis und eine daran gekoppelte Pro-vision in die Höhe treiben. Gestaltungsmöglichkeiten fehlen, Gewährleistungsansprüche bestehen schon von Gesetzes wegen nicht (§ 56 Satz 3 ZVG).

Die für § 9 AGBG erfoderliche Interessenabwägung (vgl. Senatsurteil vom 14.1.1987, a. a. O.) zeigt demgemäß, daß der Kunde unangemessen be-nachteiligt wird, wenn er auch für die ihm ungünstigere, in § 652 BGB nicht genannte Erwerbsart Maklerprovision schuldet. Das wird ihm durch eine besondere Vereinbarung vor Augen geführt, die hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschlossen wurde.

Das war geschehen: Ein Kaufinteressent und ein Makler schlossen formularmäßig einen Makler-Nachweisvertrag. Verwendung fand dabei ein Formular des Maklers. Darin hieß es unter anderem formularmäßig, daß eine Maklergebühr auch zu zahlen sei, wenn der Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung erfolge.

Letzteres geschah dann auch, der Erwerber wollte aber die geforderte Maklergebühr nicht bezahlen.

In letzter Instanz gab ihm der Bundesgerichtshof auch durch sein Urteil vom 24. Juni 1992 Recht. Ein Makler könne in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Erwerb in der Zwangsversteigerung nicht wirksam einem Kauf gleichstellen.

Die formularmäßige Vereinbarung weiche von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklervertrages (§ 652 BGB) ab und stelle deshalb einen Verstoß gegen § 9 des AGB-Gesetzes dar. Die formularmäßige Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit weiche vom gesetzlichen Leitwert ab, weil sie die bloße Objektbekanntgabe genügen lasse. Das Gesetz stelle dagegen auf den Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages ab.