Aktivlegitmation

Aktivlegitmation; Kündigungsklausel; Gaststättenbetrieb; Gewinn, entgangener; Schadensersatz

1. Eine Klausel, nach der der Vermieter schon bei Zahlungsrückstand des Mieters mit nur einer der vermieterseitigen Warenrechnungen von mehr als einem Monat Dauer zur fristlosen Vertragskündigung berechtigt ist, ist gem. § 9 AGBG unwirksam, weil die Höhe der zur fristlosen Kündigung berechtigenden Forderung nicht benannt ist und deshalb auch offene Kleinstbeträge diese Rechtsfolge auslösen könnten.

2. Bleibt nach einem Kündigungsausspruch der Weiterbetrieb einer Gaststätte aus, so kann ein Schadensersatz auf entgangenen Gewinn grundsätzlich nur der gaststättenrechtliche Erlaubnisinhaber geltend machen.

Die Bekl., eine Brauereigesellschaft, vermietete mit Vertrag vom 27.4.1989 die Räume der Gaststätte "Spielmann" für die Dauer von ca. fünf Jahren mit Verlängerungsoption für die Mieterin an die E.-GmbH, deren Geschaftsführer der Kl. war. Im Mietvertrag war vorgesehen, daß die Vermieterin die sofortige Räumung des Mietobjekts verlangen könne, falls die Mieterin "mit der Zahlung auch nur einer Mieter- oder Warenrechnung länger als einen Monat in Verzug" bliebe. Der Kl. trat diesem Vertrag durch Zusatzvereinbarung vom selben Tag "mit allen Rechten und Pflichten" bei, ebenso einen Mietvertrag über die Gaststätte "La Mairie". Er übernahm die persönliche Haftung für Schulden der GmbH aus dem Mietverhältnis. Nach einer Abmahnung wegen aufgelaufener Miet- und Warenschulden bezüglich beider Lokale kündigte die Bekl. unter dem 25.7.1990 der E-GmbH und dem Kl. persönlich das Mietverhältnis bezüglich des Lokals "Spielmann" fristlos. Sie stützt sich dabei auf den Rückstand mit der Monatsmiete für Juli und mit Forderungen aus Warenlieferungen in Höhe von rd. 88.903 DM. Sie untersagte dem Kl. den Zutritt zu dem Lokal und ließ dieses ab August 1990 von einem ehemaligen Mitarbeiter des Kl. weiterführen. Der Kl., der der fristlosen Kündigung weder im Namen der GmbH noch im eigenen Namen entgegengetreten war, macht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend, weil die Kündigung unberechtigt gewesen sei. Er beziffert den Schaden für die zweite Jahreshälfte 1990 mit 150.000 DM und begehrt außerdem die Feststellung, daß die Bekl. ihm auch für die Zeit ab 1.1.1991 den weitergehenden Schaden zu ersetzen habe. Das LG hat die Kündigung mangels ausreichender Gründe für unwirksam gehalten. Der Kl. müsse sich allerdings wegen seiner widerspruchslosen Hinnahme der Kündigung ein hälftiges Mitverschulden an der Schadensentstehung zurechnen lassen. Die Berufung der Bekl. blieb erfolglos. Die Revision der Bekl. hatte Erfolg und führte zur Aufhebung des Urteils und zur Zürückverweisung der Sache an das OLG.

1. Das OLG hat die Aktivlegitimation des Kl. hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns bejaht. (...)

2. Das hält einer Überprüfung nicht stand. a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des OLG, daß sich der Vermieter gegenüber dem Mieter aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er schuldhaft (auch fahrlässig) gegenüber dem Mieter eine wegen Fehlens materieller Gründe unwirksame Kündigung ausspricht und dem Mieter aufgrund des vorzeitigen Gebrauchsverlusts ein Schaden entsteht (BGHZ 89, 296 L302[ = NJW 1984, 1028; BGH, NJW 1988, 1268 [1269]). Ebenso hat das OLG ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß es sich bei der Kündigungsregelung in § 10 Mietvertrag nicht um eine Individualvereinbarung, sondern um eine Formularklausel handelt. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch (§ 565 a ZPO). Die Beurteilung des OLG, daß die auf jene Klausel gestützte Kündigung der Bekl. unwirksam war, ist im Ergebnis gleich falls zutreffend. Dabei kann allerdings offenbleiben, ob - wie das OLG unter Berufung auf das Urteil des BGH vom 25.3.1987 (NJW 1987, 2506 [2507] = LM § 242 [Cd] BGB Nr. 291) meint - die Kündigungsregelung, soweit sie auf den mehr als einmonatigen Verzug mit einer Mietzinsrate abstellt, von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 554 I 1 Nr. 1 BGB abweicht und insoweit gegen § 9 AGBG verstößt. Es ist zweifelhaft, ob der in dem genannten Urteil behandelte Fall mit dem vorliegenden vergleichbar ist (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 903 [905], sowie auch Wolf/Eckert Hdb. d. gewerblichen MietR, 7. Aufl., Rdnr. 983; Drettmann, in: F. Graf u. Westphalen, VertragsR u. AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete [Stand: 1994] Rdnr. 180, die eine derartige Klausel für zulässig halten). Einer Entscheidung hierzu bedarf es jedoch nicht. Denn die bereits mit Schreiben vom 25.7.1990 ausgesprochene Kündigung fand in diesem Tatbestand der vertraglichen Kündigungsregelung schon deshalb keine Grundlage, weil die Bekl. sich selbst nicht an jene Regelung gehalten hat. Zum Zeitpunkt der Kündigung befand sich der Kl. nämlich mit der unstreitig nur für Juli nicht gezahlten Miete noch nicht länger als einen Monat in Verzug. Ungeachtet der Frage einer Unwirksamkeit nach § 9 AGBG muß sich die Bekl. als Verwenderin des von ihr selbst eingeführten Formularvertrags an der dortigen Regelung für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festhalten lassen. Der Kl. durfte sich nach Treu und Glauben auf die Einhaltung dieses Verfahrens, soweit es ihm günstig war, verlassen (BGHZ 94, 55 [47] = NJW 1985, 1535; BGH, NJW 1987, 2506 [2507]). Soweit sich die Bekl. auf offene Warenrechnungen gestützt hat, fand die Kündigung in § 10 Mietvertrags deshalb keine Rechtfertigung, weil die Klausel insoweit mit dem gesetzlichen Leitbild nicht in Einklang steht und den Mieter i. S. des § 9 AGBG unangemessen benachteiligt, zumal hier - wie das OLG zutreffend ausführt - die Höhe der Forderung gänzlich unbestimmt ist und nach dem Wortlaut auch ein nur ganz geringfügiger rückständiger Betrag für die fristlose Kündigung ausreichen würde. Die geltend gemachten Zahlungsrückstände haben auch die gesetzlichen Kündigungsgründe nicht erfüllt. Insbesondere ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, daß das OLG die Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses i. S. des § 554 a BGB verneint hat. b) Die Revision rügt aber zu Recht, daß das OLG von einem in der Person des Kl. entstandenen Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn ausgeht, ohne sich mit der Frage

s revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, daß das OLG die Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses i. S. des § 554 a BGB verneint hat. b) Die Revision rügt aber zu Recht, daß das OLG von einem in der Person des Kl. entstandenen Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn ausgeht, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, wer der Betreiber des Lokals "Spielmann" war und infolgedessen einen Gewinn aus dem Weiterbetrieb des Lokals hätte ziehen können. Es hat den Anspruch des Kl. allein daraus abgeleitet, daß dieser dem zwischen der Bekl. und der GmbH abgeschlossenen Mietvertrag als Mieter mit allen Rechten und Pflichten beigetreten war, und hat die Frage der Abtretungserklärungen dahinstehen lassen. Das trägt indessen die Annahme, daß der Kl. aus eigenem Recht aktivlegitimiert sei, nicht. Der Kl. hatte zwar nach den Feststellungen des OLG das Lokal früher zusammen mit seiner Frau und einem Dritten in Form einer GbR betrieben. Nach Gründung der GmbH, die nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Bekl. am 11.6.1989 in das Handelsregister eingetragen wurde und als selbständige juristische Person auch Erlaubnisinhaberin war (vgl. §§ 2 I, 4 II GaststG), war aber diese die Betreiberin des Lokals (vgl. Michel/Kienzle, GaststG, 12. Aufl. [1995], § 1 Rdnr. 22; § 2 Rdnrn. 14, 20). Zu diesem Zweck war die GmbH gegründet worden und hatte den Mietvertrag über die Gaststättenräume abgeschlossen. Als Nutzerin und Betreiberin konnte nur die GmbH, nicht aber der Kl. Gewinne aus dem Lokal erwirtschaften. In Betracht kommt allenfalls eine Beteiligung des Kl. an eventuellen Gewinnausschüttungen der GmbH, die sie bei Weiterbetreiben des Lokals in der Zeit ab der zweiten Jahreshälfte 1990 - an ihn ausgefolgt hätte. Feststellungen zu Fragen des Gesellschafterbestandes, der Beteiligungsverhältnisse, insbesondere ob und ggf. mit welcher Quote der Kl. an Gewinnausschüttungen beteiligt war, hat das OLG indes nicht getroffen. Daß der Kl. als Mitmieter neben der GmbH auch formal nutzungsberechtigt war und ihm der Mitbesitz an den Räumen infolge der unwirksamen Kündigung unberechtigt entzogen wurde, besagt für die Frage seiner Gewinnbeteiligung an der GmbH nichts. Zwar kommt als Anspruchsgrundlage auch § 823 II i. v. mit § 858 BGB wegen Verletzung seines unmittelbaren Mitbesitzes durch verbotene Eigenmacht der Bekl. in Frage, jedoch erwächst dem Kl. daraus noch kein Anspruch auf Schadensersatz in Form des geltend gemachten entgangenen Gewinns. (...)