Aktivlegitimation

Aktivlegitimation; Vermieterwechsel; Grundstücksübereignung unter Nießbrauchsvorbehalt; Betriebskostenumlage; Wasserkosten; Umlagemaßstab; Verwirkung; Nebenkostenforderung

1. Bei einer Grundstücksübereignung unter Vorbehalt des Nießbrauchs für den Veräußerer kommt es nicht zu einem Vermieterwechsel.

2. Unterlässt der Vermieter ohne ein entsprechendes Verlangen des Mieters den vertraglich vorgesehenen Einbau eines Wasserzählers, so kann er die Wasserkosten nach billigem Ermessen den Mieteinheiten entsprechend auf die Mieter umlegen.

3. Der Verzicht auf oder die Verwirkung von Nebenkostenforderungen ist nur anzunehmen, wenn ein unzweideutiges Verhalten des Vermieters auf eine Abstandnahme von den Forderungen schließen lässt.

Die Berufung des Bekl. hat keine Aussicht auf Erfolg. Seine Verurteilung durch das Landgericht in Höhe des im Berufungsrechtszug noch streitigen Teilanspruchs der Kl. aus dem Mietvertrag vom 5./8. Mai 1998 (im Folgenden: MV) betreffend Nebenkosten über 1.166, 51 € nebst Zinsen erfolgte zu Recht.

I. Die im Berufungsrechtszug vom Bekl. erhobenen Angriffe gegen das angefochtene Urteil rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

1. Die Kl. sind zur Geltendmachung der mietvertraglichen Ansprüche aus § 535 Abs. 2 BGB aktivlegitimiert. Sie sind in dem vom Bekl. erstellten Mietvertrag beide als Vermieter bezeichnet worden und auch jetzt materiell berechtigt, die Ansprüche geltend zu machen.

Der bei Abschluss des Mietvertrages als Verwalter fungierende Kl. zu 2. wurde neben der Kl. zu 1. mit notariellem Vertrag vom 1. Dezember 2004 Miteigentümer des Mietgrundstücks. Die danach erfolgte Übertragung des Grundstücks auf den Sohn M. gemäß Vertrag vom 5. Januar 2005 zu Alleineigentum unter Vorbehalt des Nießbrauchs beeinflusst entgegen der vom Bekl. geäußerten Ansicht die Vermieterstellung der Kl. nicht. Sie wird nicht berührt, denn die Grundstücksübertragung unter gleichzeitigem Vorbehalt des Nießbrauchs führt keinen Vermieterwechsel herbei (§ 566 Abs. 1 BGB; vgl. hierzu BGH, GE 2005, 1549 = NJW 2006, 51; Senat, GE 2003, 878 = ZMR 2003, 570 ff.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Auflage, § 566 Rn. 4; ders./Bassenge, § 1030 Rn. 4).

Ohne Belang ist, dass der Kl. zu 2. bei Abschluss des MV noch nicht Eigentümer des Grundstücks war. Ein Vermieter muss nicht zwangsläufig Eigentümer des Mietgrundstücks sein. Erforderlich ist lediglich, dass er seiner mietvertraglichen Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung nachkommen kann. Dass dieses seitens des Kl. zu 2. nicht erfolgt ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Die Angriffe des Bekl. gegen die vom Landgericht zuerkannten Nebenkosten haben keinen Erfolg. [...]

c. Die abgerechneten Wasserkosten sind vom Bekl. in den errechneten Anteilen zu tragen. Zwar sind entgegen der in § 3 2) MV erklärten Absicht von den Vermietern keine Wasserzähler eingebaut worden. Auch wurde keine "Einigung" über die Wasserkosten herbeigeführt, wie dies im MV vorgesehen ist. Dies enthebt den Bekl. indes nicht seiner Verpflichtung zur Zahlung der ermittelten Kosten. Der Bekl. hat zu keinem Zeitpunkt von den Vermietern die Installation der Zwischenzähler verlangt bzw. darauf gedrungen, eine Einigung über den Verteilungsmodus herbeizuführen. Dafür ist nichts ersichtlich und auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Kl. unwidersprochen vorgetragen, dass dem Bekl. die Abrechnungen der Nebenkosten, welche den jetzt auch zugrunde gelegten Verteilungsschlüssel aufweisen, zugeleitet wurden und er diese auch erhalten hat. Der Bekl. hat darauf jedoch nicht reagiert, diese also nicht beanstandet, sondern es vorgezogen, zu schweigen und die noch ausstehenden Nebenkosten über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht zu bezahlen.

Da somit keine Regelung getroffen wurde, haben die Vermieter in Ausübung ihres billigen Ermessens gemäß §§ 315, 316 BGB den Verteilungsschlüssel festzulegen (vgl. BGH, GE 1993, 359 = ZMR 1993, 263; siehe hierzu auch Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 8. Auflage, Rn. 4076 ff.). Eine Verteilung nach Einheiten erscheint nicht ohne Weiteres unbillig. Eine absolute Verteilungsgerechtigkeit gibt es nicht. Das Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen gibt dem Vermieter einen bis an die objektiven Grenzen reichenden Ermessenspielraum bei der Wahl der in Betracht kommenden Verteilungsschlüssel (OLG Hamm, GE 1984, 223 = WM 1983, 315; OLG Düsseldorf, GE 2000, 341 = ZMR 2000, 215 f.). Deshalb obliegt es im Streitfall zunächst dem Mieter, die Billigkeit der getroffenen Leistungsbestimmung substantiiert zu bestreiten (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Solches ist hier indes durch den Bekl. nicht erfolgt. Allein der Hinweis darauf, dass er in seinen Räumen ein Gewerbe betreibt, während ein Teil der übrigen Objekte zur Wohnungsmiete genutzt wird, ist nicht ausreichend, die grobe Unbilligkeit des gewählten Maßstabs zu begründen. Eine Änderungsverpflichtung des Vermieters gemäß §§ 242, 315 BGB wird auch nur dann angenommen, wenn der bisherige Maßstab grob unbillig ist oder im Laufe der Zeit unbillig geworden ist (LG Düsseldorf, WuM 1996, 777; Schmid, a.a.O., Rn. 4119), für einen Mieter zu nicht mehr hinnehmbaren Belastungen führt und ein Wechsel des Maßstabs möglich und zumutbar ist (vgl. Schmid, a.a.O., Rn. 4119 m. w. N.). Die Unbilligkeit muss evident sein und ein anderer Maßstab muss zu gerechteren Ergebnissen führen (LG Mannheim, NZM 1999, 365; Schmidt, a.a.O., Rn. 4119). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, lässt sich dem Vorbringen des Bekl. nicht entnehmen.

d. Die Kl. haben auch nicht auf die Abrechnung der Nebenkosten verzichtet. An das Vorliegen eines Verzichts sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Abrechnungen wurden dem Bekl. fristgemäß zugeleitet, dies haben die Kl. unwidersprochen vorgetragen (s. o.). Damit wurden die Forderungen geltend gemacht. Allein die zunächst unterlassene Anmahnung der ausstehenden Beträge rechtfertigt keinen Rückschluss auf einen Verzicht. In den Schreiben vom 10. Dezember 2004 und vom 11. September 2006 haben die Kl. zudem die Zahlung der ab dem Jahr 2003 offenen Nebenkostenabrechnungen angemahnt. Dass die Kl. dem Bekl. im Schreiben vom 13. August 2007 (nicht vorgelegt) ankündigten, im Falle des Unterlassens der Zahlung der ausstehenden Ladenmieten auch die Nebenkostenabrechnungen der letzten drei Jahre geltend zu machen, zeigt darüber hinaus, dass die Kl. ihre Forderungen durchaus im Blick hatten und lediglich bei einer zeitnahen Begleichung der offenen Mietzinsforderungen von einer Geltendmachung abgesehen hätten. Dieses Entgegenkommen hat der Bekl. allerdings nicht für sich genutzt, sondern sich auf die Zahlung der in der Sache unstreitigen Mietzinsforderungen verklagen lassen.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Kl. auf die Bezahlung der Nebenkostenabrechnungen verzichtet haben, die sie im Hinblick auf eine eingetretene Verjährung gerichtlich nicht geltend machen. Die abgerechneten Nebenkosten ab dem Jahr 2003 sind aus den oben genannten Gründen davon keinesfalls erfasst.

e. Die Ansprüche auf Zahlung von Nebenkosten sind auch nicht verwirkt. Denn dann müssten hierzu neben dem Zeitablauf besondere Umstände hinzukommen, die die Feststellung rechtfertigen könnten, der Vermieter habe die Forderung nicht mehr geltend machen wollen (BGHZ 91, 62 [71] = GE 1984, 621 [623]). Der Ablauf eines längeren Zeitraums, innerhalb dessen der Anspruch nicht geltend gemacht worden ist, genügt im Allgemeinen nicht zur Annahme der Verwirkung. Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, dass die Forderung noch verfolgt wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat (BGHZ 25, 47 [52]; BGH, GE 1984, 477 f. = NJW 1984, 1684 f.). Die Kl. haben die Nebenkosten jährlich abgerechnet und damit auch geltend gemacht, weshalb sich daraus nichts herleiten lässt (vgl. zu einer möglichen Verwirkung bei unterlassener Abrechnung von Nebenkosten: Senat ZMR 2000, 603 f.). Zudem haben sie die Zahlungen angemahnt. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen unter I. 2. d. verwiesen werden. [...]

Behält sich der Vermieter beim Verkauf des Grundstücks den Nießbrauch vor, bleibt er Vermieter. Unterlässt er den vertraglich vorgesehenen Einbau von Wasserzählern, darf er die Wasserkosten nach billigem Ermessen nach Mieteinheiten umlegen. Für die Verwirkung einer Betriebskostennachforderung müssen neben dem Zeitablauf besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des sich hierauf einrichtenden Mieters rechtfertigten, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden.

Die Kläger veräußerten das von ihnen vermietete Grundstück an ihren Sohn unter Nießbrauchsvorbehalt. Für die Zeit davor und danach verlangten sie vom Gewerbemieter Zahlung von Betriebskostennachforderungen. Die Wasserkosten waren nach Mieteinheiten umgelegt, obwohl der Einbau von Wasserzählern vereinbart war, was der Beklagte beanstandete. Er berief sich auch auf Verwirkung, weil längere Zeit nicht abgerechnet wurde. Das Landgericht sprach die Betriebskostennachforderung zu, der Beklagte legte Berufung ein.

Das OLG Düsseldorf wies darauf hin, dass es die Berufung für unbegründet halte. Die Kläger seien weiterhin Vermieter, weil sie sich bei der Veräußerung des vermieteten Grundstücks den Nießbrauch vorbehalten hätten. Sie hätten die Wasserkosten nach billigem Ermessen auch - trotz des unterlassenen Einbaus von Wasserzählern - nach Mieteinheiten umlegen dürfen, weil der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Installation von Wasserzählern verlangt habe, sondern auf die Abrechnungen nach Mieteinheiten geschwiegen hätte. Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt, weil die dafür neben dem Zeitablauf erforderlichen besonderen Umstände nicht vorgelegen hätten, die das Vertrauen des Mieters hätten rechtfertigen können, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden.

Der Beschluss liegt hinsichtlich der Verwirkung auf der Linie des BGH (Urteil vom 13. Februar 2008, GE 2008, 534); auch wenn der Vermieter jahrelang (dort: mehr als zwei Jahrzehnte) nicht abrechnet, ist ohne weitere Umstände nicht von einem konkludenten Verzicht auf die tatsächlichen Betriebskosten auszugehen.