Abzug von Kosten für modernisierende Instandsetzung

1. Beruft sich der Vermieter auf eine umfassende Modernisierung als Ausnahme von der Mietpreisbremse, sind von den Kosten für die Modernisierung die (fiktiven) Kosten der Instandsetzung für Bauteile oder Einrichtungen abzuziehen, die noch nicht mangelhaft, aber erheblich abgenutzt sind.

2. Dazu ist der Ausgangszustand der Wohnung vor der Modernisierung darzulegen.

(Leitsätze der Redaktion)

I. […] Mit der Berufung verfolgt der Bekl. die Abweisung der Klage weiter. Der Mietspiegel 2021 sei gem. § 558d Abs. 2 Satz 3 BGB aufgrund zweimaliger Fortschreibung unwirksam. Der Mietspiegel 2019 habe am 12.5.2021 gemäß Art. 229 § 50 EGBGB seine Gültigkeit verloren. Jedenfalls sei ein Stichtagszuschlag vorliegend zu machen, der mangels Wirksamkeit des Mietspiegels 2021 nicht bemessen werden könne. Der Bekl. stützt sich hinsichtlich der umfassenden Modernisierung u. a. auf die laut Amtsgericht als Modernisierung anzuerkennenden Teilarbeiten sowie weiterhin auf die Berücksichtigungsfähigkeit des Parkettbodens und der Elektroleitungen. […]

II. […] Die Kl. haben […] einen Anspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 556g Abs. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlter Miete für Juni 2020 bis einschließlich November 2020 in Höhe von 3.778,74 €.

Eine umfassende Modernisierung i.S.d. § 556f Satz 2 BGB ist vorliegend nicht dargelegt.

Es kann offenbleiben, ob sich der Bekl. für den Zeitraum Juni 2020 bis November 2020 bereits gemäß § 556g Abs. 1a BGB in Verbindung mit Art. 229 § 49 Abs. 2 Satz 1 EGBGB nicht auf § 556f Satz 2 BGB berufen kann, weil er durch die Wiederholung des Gesetzeswortlauts im Mietvertrag keine ausreichende Auskunft darüber erteilt hat, dass es sich um eine erste Vermietung nach umfassender Modernisierung handelt (so MüKoBGB/Artz, 8. Aufl. 2020, BGB § 556g Rn. 10; a.A. Schmidt-​Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, BGB § 556g Rn. 27j).

Denn es fehlt vorliegend an der Darlegung einer umfassenden Modernisierung. Die Kriterien hierfür sind laut BGH, Urteil vom 11. November 2020 - VIII ZR 369/18 -, juris:

„1. Eine Modernisierung von Wohnraum ist umfassend i.S.d. § 556f Satz 2 BGB, wenn sie einen Umfang aufweist, der eine Gleichstellung mit einem Neubau gerechtfertigt erscheinen lässt.

Dies ist dann der Fall, wenn die Modernisierung einerseits im Hinblick auf die hierfür angefallenen Kosten einen wesentlichen Bauaufwand erfordert und andererseits wegen der mit ihrem tatsächlichen Umfang einhergehenden qualitativen Auswirkungen zu einem Zustand der Wohnung führt, der demjenigen eines Neubaus in wesentlichen Teilen entspricht.

Beide Prüfungskriterien sind dabei von grundsätzlich gleichem Gewicht.

2. Ein im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB zu prüfender wesentlicher Bauaufwand liegt vor, wenn er (mindestens) ein Drittel des für eine vergleichbare Neubauwohnung erforderlichen finanziellen Aufwands - ohne Grundstücksanteil - erreicht.

a) In die Berechnung des wesentlichen Bauaufwands dürfen lediglich Kosten einfließen, die aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen i.S.d. § 555b BGB angefallen sind. Kosten für (reine) Erhaltungsmaßnahmen i.S.d. § 555a Abs. 1 BGB zählen hierzu nicht.

b) Werden im Zuge der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen i.S.d. § 555b BGB Erhaltungsmaßnahmen i.S.d. § 555a Abs. 1 BGB miterledigt, ist bei der im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB erforderlichen Bestimmung des wesentlichen Bauaufwands ein (zeitanteiliger) Abzug der angefallenen Kosten insoweit vorzunehmen, als Bauteile oder Einrichtungen der Wohnung, die zwar noch nicht mangelhaft, aber bereits über einen erheblichen Anteil ihrer Lebensdauer (ab)genutzt sind, durch solche von besserer Qualität ersetzt werden (sog. modernisierende Instandsetzung; im Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, NZM 2020, 795 Rn. 36 ff.).

3. Bei der Prüfung der qualitativen Auswirkungen der Modernisierungsmaßnahmen ist von maßgebender Bedeutung, ob die Wohnung durch die Arbeiten in mehreren - nicht notwendig allen - wesentlichen Bereichen (insbesondere Heizung, Sanitär, Fenster, Fußböden, Elektroinstallationen bzw. energetische Eigenschaften) so verbessert wurde, dass die Gleichstellung mit einem Neubau gerechtfertigt ist.“

Ein wesentlicher Bauaufwand wird angenommen, wenn dieser ca. 1/3 des für eine Neubauwohnung erforderlichen Aufwandes erreicht. Ein solcher ist von dem Bekl. im Ergebnis nicht hinreichend dargelegt worden.

Laut Bekl. liegt der Neubauaufwand bei 1.781 €/m2 (davon 1/3 = 593,67 €/m2). Das Verhältnis der vom Vermieter für die umfassende Modernisierung aufgewendeten Kosten zu den Neubaukosten muss mindestens ein Drittel betragen (vgl. BGH, aaO.; LG Berlin, Urteil vom 23. Oktober 2018 - 63 S 293/17 -, Rn. 33).

Der Bekl. hat in erster Instanz Modernisierungskosten in Höhe von 67.885,77 € (= 699,13 €/m2) behauptet und sich auf die eingereichten Rechnungen berufen. Gleichwohl ist das Vorliegen eines wesentlichen Bauaufwands durch Überschreitung der Grenze von 1/3 des Neubauaufwands nicht festzustellen, weil es sich nicht um einen Neubau handelt und ein Abzug für Instandsetzungskosten im Rahmen des § 556f Satz 2 BGB zu prüfen ist, vgl. BGH aaO.

Vorliegend kann dieser Abzug indes nicht berechnet werden, weil der Bekl. - trotz Hinweises des Amtsgerichts vom 8.7.2021 - keine Angaben zum Ausgangszustand der Wohnung vor den Maßnahmen gemacht hat. Auch wenn der Standard vor der Modernisierung nicht mehr dem Baujahr 1910 entsprochen haben muss, können Böden, Elektrik, Bad und andere Gegenstände unter Umständen bereits gleichwohl Jahrzehnte alt gewesen sein, so dass nach der Rechtsprechung des BGH ein Abzug zu machen wäre. Wäre etwa von den Baukosten ein instandsetzungsbedingter Abzug von z. B. 20 % zu machen, dann würde die vom Bekl. behauptete 1/3-​Grenze nicht mehr überschritten werden.

Bei einer instandsetzenden Modernisierung müssen die auf die Erhaltungsarbeiten entfallenden Kostenanteile nicht immer herausgerechnet werden, um die Drittel-​Regel zu erfüllen. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 3 Satz 2 WoFG, wonach Instandsetzungen, die durch Maßnahmen der Modernisierung verursacht werden, zu den Modernisierungen zählen. Jedoch ist genauso wie bei der Ermittlung der aufgewandten Kosten bei einer Modernisierungsmieterhöhung gem. § 559 Abs. 1 BGB bei der Ermittlung des wesentlichen Bauaufwands ein zeitanteiliger Abzug der angefallenen Kosten insoweit vorzunehmen, als Bauteile oder Einrichtungen der Wohnung, die zwar noch nicht mangelhaft, aber bereits über einen erheblichen Anteil ihrer Lebensdauer abgenutzt sind, durch solche von besserer Qualität ersetzt werden (Schmidt-​Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, BGB § 556f Rn. 19b). Auch dieser Abzug ist mangels Darlegung zum Ausgangszustand vor der Modernisierung nicht zu berechnen.

Es kann danach weiter offenbleiben, dass Einzelpositionen aus den Rechnungen ohne weitere Erläuterungen nicht als Modernisierungsmaßnahmen, sondern als Instandsetzungsmaßnahme anzusehen sein könnten und damit im Rahmen des Kostenaufwandes nicht zu berücksichtigen wären, wie z. B. „Innentüren mit Zarge schleifen und lackieren“ oder „Schüttung zwischen Balken, da wo es zusammenbricht, ausgleichen und verstärken“.

Darüber hinaus ist nicht festzustellen, dass mit dem Ergebnis der Modernisierungsmaßnahme vorliegend ein qualitativer Zustand geschaffen worden ist, der demjenigen eines Neubaus in wesentlichen Teilen entspricht. Die vorausgesetzte „umfassende“ Modernisierung ist dabei zwar nicht gleichzusetzen mit „vollständige“ Modernisierung, jedoch bleiben auch die durchgeführten Maßnahmen deutlich hinter einem neubauähnlichen Zustand zurück.

So ist etwa keine neue Heizungsanlage installiert worden und keine energetische Sanierung erfolgt; auch nicht hinsichtlich der Fenster, die bereits während des Vormietverhältnisses ausgetauscht wurden. Im Hinblick auf die ausgetauschten Heizkörper lässt sich keine Energieeinsparung erkennen. Aus den eingereichten Fotos folgt zum einen, dass das Bad bereits zuvor gefliest war und nicht erstmals im Zuge der Modernisierung vor Mietbeginn gefliest wurde, sowie zum anderen, dass die Elektroleitungen zuvor nicht überwiegend auf Putz verlegt waren. Inwieweit eine Modernisierung im Bereich der Küche erfolgt ist, kann mangels Darlegung des Ausgangszustandes nicht hinreichend geprüft werden. Die Grundrissveränderung u. a. im Bereich von Küche und Bad und die Herstellung der Küche ohne Herd und Spüle begründen keine neubauähnliche Modernisierung.

Mangels Nachvollziehbarkeit der modernisierungsbedingten Baukosten ohne Instandsetzungsanteil ist die Ausnahme nach § 556f Satz 2 BGB als nicht dargelegt anzusehen. […]

Entgegen der Auffassung des Bekl. ist vorliegend keine Interpolation im Hinblick auf den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückliegenden Erhebungsstichtag des Mietspiegels 2019 durchzuführen.

Soweit zwischen dem Erhebungsstichtag des Mietspiegels und dem Mietvertragsbeginn eine Mietsteigerung stattgefunden hat, muss zur Ermittlung der zulässigen Wiedervermietungsmiete zu den Werten ein Stichtagszuschlag hinzugerechnet werden. Dies gilt auch bei Ermittlung der maximalen Wiedervermietungsmiete. Anderenfalls käme es zu einem verfassungswidrigen Mietpreisstopp. Soweit der BGH bei der Mieterhöhung im Bestand einen solchen Zuschlag nur bei „ungewöhnlichen Steigerungen“ einen solchen Stichtagszuschlag ansetzen will, ist dies deshalb zumindest bei der Ermittlung der zulässigen maximalen Wiedervermietungsmiete zu eng. Soweit eine Steigerung der Miete zwischen Mietspiegelerhebung und Zugang des Erhöhungsverlangens messbar ist, muss diese auch berücksichtigt werden (LG Berlin, Urteil vom 20. April 2021 - 63 S 109/20 -, juris).

Dabei obliegt dem Bekl. als Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass zwischen dem Stichtag des Mietspiegels und dem Mietvertragsabschluss eine erhebliche Mietsteigerung eingetreten ist. Daran fehlt es vorliegend.

Der Bekl. hat nicht ausreichend konkret zu den Voraussetzungen einer Interpolation vorgetragen. Denn es liegt nicht auf der Hand, dass die Mieten sich für mit der Streitwohnung vergleichbare Wohnungen tatsächlich nach dem Stichtag bis zum Mietvertragsabschluss (16.1.2020) erhöht haben. Gegen die Evidenz eines Mietenanstiegs spricht, dass während des Zeitraums der angenommenen Geltung des Berliner Mietendeckels weniger Neuvermietungen erfolgt sind und dieser Umstand bei einer Datenerhebung zum Stichtag 1.9.2020 zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Frage der Wirksamkeit des Berliner Mietspiegels 2021, den der Bekl. ohnehin für unwirksam hält, kann danach im Rahmen der vorliegenden Entscheidung offenbleiben. […]

Die Mietpreisbremse gilt nicht für die Vermietung nach einer umfassenden Modernisierung, wobei Instandsetzungskosten nicht berücksichtigt werden. Dazu gehören – so der BGH und die 63. Kammer des LG Berlin – auch Kosten für zukünftig fällig werdende Instandsetzungsmaßnahmen.

Die Mieter hatten einen Verstoß gegen die Mietpreisbremse gerügt und für sechs Monate Rückzahlung in Höhe von knapp 3.800 € verlangt. Das Amtsgericht gab der Klage statt; mit der Berufung machte der Vermieter erneut eine umfassende Modernisierung geltend und wandte sich gegen die Anwendung des Mietspiegels.

Das Landgericht Berlin wies die Berufung zurück, da eine umfassende Modernisierung nur dann vorliege, wenn die Kosten für die Modernisierung mindestens ein Drittel von Neubaukosten ausmachten. Von den Modernisierungskosten sei auch ein zeitanteiliger Abzug für Kosten vorzunehmen, die Bauteile oder Einrichtungen betreffen, die zwar noch nicht mangelhaft, aber über einen erheblichen Anteil ihrer Lebensdauer abgenutzt sind. Dazu sei der Anfangszustand vor der Modernisierung darzulegen, was der Vermieter trotz Hinweises des Amtsgerichts nicht getan habe. Darüber hinaus sei bei der Wohnung (Baujahr 1910) nicht festzustellen, dass das Ergebnis der Modernisierungsmaßnahme qualitativ einem Neubau entspreche.

Die ortsübliche Miete sei auch nach dem Mietspiegel zu berechnen; ein Stichtagszuschlag sei nicht vorzunehmen, da der Vermieter die Voraussetzungen dafür nicht vorgetragen habe, nämlich, dass zwischen Stichtag und Vertragsabschluss eine erhebliche Mietsteigerung eingetreten sei.

In manchen mietrechtlichen Kommentaren heißt es noch, dass bei den Modernisierungsmaßnahmen nach § 556f BGB keine Instandsetzungsanteile herauszurechnen seien (Theesfeld in BeckOK Mietrecht, Rn. 13 zu § 556f). Der Grund liege darin, dass gerade bei einer eher maroden Wohnung die Regelung der allgemeinen Verbesserung des Wohnungsbestands diene (Flatow WuM 2015, 201). Die wohl herrschende Auffassung folgt demgegenüber dem Urteil des BGH (GE 2021, 237), wonach für die „modernisierende Instandsetzung“ (so der BGH) auch demnächst fällig werdende Instandsetzungskosten von den Modernisierungskosten abzuziehen sind (z. B. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Rn. 19b zu § 556f). Das müsse nicht nur bei einer Mieterhöhung nach Modernisierung berücksichtigt werden, sondern auch bei der Ausnahmeregelung zur Mietpreisbremse.

Demgegenüber sollen Kosten für „instandsetzende Modernisierung“ (Börstinghaus), also für Instandsetzungsarbeiten, die durch die Modernisierung verursacht wurden, nicht abzuziehen sein; auch die Kammer erwähnt das unter Berufung auf § 16 Abs. 3 Satz 2 WoFG. Die unterschiedliche Behandlung dieser auch sprachlich beinahe identischen Maßnahmen ist kaum nachvollziehbar und nur ein Beleg dafür, dass die Rechtsprechung des BGH, wonach auch Kosten für nichtfällige Instandsetzungsmaßnahmen von Modernisierungskosten abzuziehen sind, fragwürdig ist.