Abschluss eines Maklervertrages im Internet

1. Ein Makler kann aus einem Maklervertrag keine Rechte herleiten, wenn der Verbraucher seine Vertragserklärung auf einer vom Makler bereitgestellten Webseite durch eine Schaltfläche abgibt, die allein mit dem Wort „Senden“ beschriftet ist (§ 312j Abs. 3, 4 BGB).

2. Eine individuelle Kommunikation i.S.d. § 312j Abs. 5 BGB ist ausgeschlossen, wenn der Verbraucher keine Möglichkeit hat, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen. Hat er schon aus technischer Sicht lediglich die Möglichkeit, eine vom Unternehmer vorgegebene Willenserklärung oder vom Unternehmer vorgegebene Auswahlmöglichkeiten auszuwählen, so kann es sich niemals um individuelle Kommunikation handeln.

Die Parteien streiten um Maklerprovisionen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Einfamilienhauses in K.

Die Kl. ist als Kreissparkasse eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in E. Der Bekl. ist Wirtschaftsjurist und handelte als Privatperson.

Die Kl. bewarb das Einfamilienhaus an der Adresse I. 6 in K. u. a. über ihre eigene Webseite sowie die Internetportale immobilienscout24.de und immowelt.de. Der Mitarbeiter der Kl. H. und der Bekl. vereinbarten für den 6.8.2021 einen Besichtigungstermin, an dem neben dem Mitarbeiter der Kl. auch der Bekl. und dessen Mutter sowie die Verkäuferin F. teilgenommen haben. Noch am 6.8.2021 sendete der Bekl. an die Kl. eine eMail mit u. a. folgendem Inhalt (vgl. K2):

„Bitte übersenden Sie mir folgende Unterlagen zum Objekt zur finalen Prüfung: - Baulastenverzeichnis - Grundbuchauszug - Baugesuchspläne - ggf. Teilungserklärung (falls es für die Einliegerwohnung eine gibt).“

Ein Angebot des Bekl. über den Kauf der Immobilie zum Preis von 900.000 € hat die Kl. mit eMail vom 10.8.2021 (K6) abgelehnt. Nachdem am 27.8.2021 ein erneuter Besichtigungstermin stattgefunden hatte, bei dem die Immobilie durch einen Gutachter des Bekl. besichtigt und bewertet wurde, hat der Bekl. unmittelbar der Verkäuferin mit eMail vom 27.8.2021 (B7) ein Kaufangebot zu einem Kaufpreis von 985.000 € unterbreitet.

Zwischen den Parteien folgte diverse Korrespondenz. In der als Anlage K14 vorgelegten „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“, die vom Bekl. mit eMail vom 2.9.2021 an die Kl. übermittelt wurde, heißt es u. a.:

„Die Kreissparkasse E. - nachfolgend Sparkasse genannt - hat Interessent/in M., D. … - nachfolgend der Interessent genannt - wunschgemäß die Möglichkeit zum Kauf der folgenden Immobilie nachgewiesen bzw. vermittelt … Einfamilienhaus … 985.000 € … I. 6 … K. …

1. Diese Bestätigung ist keine Ankaufsverpflichtung. Nur wenn das Objekt gekauft wird, wird der Interessent für den Nachweis oder die Vermittlung einer Provision von 2,98 % (inklusive 19 % MwSt.) vom Gesamtkaufpreis an die Sparkasse bezahlen. […]

2. Der Anspruch auf die Provision entsteht und ist fällig mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages; mehrere Interessenten haften als Gesamtschuldner.

3. Der Interessent bestätigt, den Maklervertrag Interessent, die Informationen für den Verbraucher, die Widerrufsbelehrung, die Datenschutzhinweise sowie das Exposé für die obige Immobilie erhalten zu haben.“

Mit eMail vom 3.9.2021 (K15) begehrte der Bekl. die Aufteilung der Provision auf sich und die D.’s GmbH, deren Geschäftsführer er ist. Die Kl. hat die Aufteilung der Rechnung abgelehnt.

Am 9.9.2021 schlossen der Bekl. und die Verkäuferin einen Kaufvertrag über die streitgegenständliche Immobilie zum Kaufpreis von 985.000 €. In § 11 des notariell beurkundeten Kaufvertrags (K8) lautet es:

„Der Vertrag wurde durch Frau C. E., Kreissparkasse E. vermittelt. Die Pflichten und Obliegenheiten des Maklers sind durch Abschluss des Vertrags erfüllt. Der Notar weist insbesondere auf die gesetzliche Regelung zur Verteilung der Maklerprovision und auf die Beurkundungsbedürftigkeit einer Abwälzungsvereinbarung hin.“

Die Kl. stellte dem Bekl. am 27.9.2021 eine Provision von 29.303,75 € (brutto) in Rechnung. Sie forderte den Bekl. mit Schreiben ihres Syndikusrechtsanwalts vom selben Tag (K18) zur Zahlung bis 15.10.2021 sowie mit Schreiben ihres Syndikusrechtsanwalts vom 18.10.2021 (K19) zur Zahlung binnen 14 Tagen auf.

Der Bekl. hat mit Schreiben vom 19.11.2021 (B2) bei der S.-Schlichtungsstelle Baden-Württemberg die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens beantragt. Die Schlichtungsstelle hat mit Schreiben vom 5.4.2022 (K26) die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abgelehnt.

Die Kl. trägt vor, die Parteien hätten einen Maklervertrag geschlossen, wonach der Bekl. eine Provision i.H.v. 3,57 % des Kaufpreises an die Kl. zu zahlen habe. Der Bekl. habe zunächst telefonisch den Kontakt zur Kl. gesucht. Den weiteren Prozess könne man exemplarisch der Anlage K 24 entnehmen: Der Mitarbeiter der Kl. habe daraufhin dem Bekl. eine eMail zukommen lassen, in der der Bekl. den Link „zum Web-Exposé“ angeklickt habe. Durch diesen Link sei der Bekl. auf eine Internetseite geleitet worden, in der er die folgende Erklärung abgegeben habe:

„Ich … gebe bezüglich des … übermittelten Angebots auf Abschluss eines Maklervertrags für das Objekt … folgende nachstehende Willenserklärung(en) ab:

(anhakbares Feld) Ich bestätige, den ‚Maklervertrag Interessent, die Informationen für den Verbraucher und die Widerrufsbelehrung‘ vollständig gelesen und verstanden zu haben. Ich nehme das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags mit Kauf-/Mietinteressenten an. Durch meine Annahmeerklärung kommt der Maklervertrag zwischen mir und der Kreissparkasse E. zustande.*

(anhakbares Feld) Mir wurden die Widerrufsbelehrung und das Musterwiderrufsformular per eMail zugesendet …*

(anklickbares Feld) Senden

(anklickbares Feld) Maklervertrag herunterladen

*Pflichtangabe …“

Der Bekl. habe die anhakbaren Felder ausgewählt (angehakt) und das anklickbare Feld „Senden“ angeklickt. Die vom System „f.“ der Kl. daraufhin erstellte Mail sei - soweit das im System nachzuvollziehen sei - dem Bekl. und dem Mitarbeiter der Kl. H. übermittelt worden. Letzterer habe die Mail jedoch gelöscht. Durch diese eMail habe der Bekl. das Angebot der Kl. angenommen.

Wenige Augenblicke später, am 6.8.2021, 10.38 Uhr, habe der Bekl. eine weitere eMail erhalten, in der Dokument „Maklervertrag Interessent, Infos für den Verbraucher, Widerrufsbelehrung, Datenschutz.pdf“ angefügt gewesen sei. Das ergebe sich aus der Anlage K2.

Erst infolge der Tätigkeit der Kl. habe der Bekl. überhaupt Kenntnis von der Verkaufsabsicht der Verkäuferin erlangt.

Die Kl. ist der Ansicht, der Bekl. schulde die Maklerprovision.

Die Erfordernisse des § 312j Abs. 2 Satz 1 BGB für den Vertragsschluss über „f.“ seien erfüllt, denn die beschriebene Seite mit der Schaltfläche „Senden“ stehe nur dem zur Verfügung, der zuvor Kontakt mit der Kl. aufgenommen habe und eine vom Immobilienmakler der Kl. veranlasste eMail des Systems „f.“ erhalte oder demjenigen, der seine Daten über ein Formular eingebe. Das sei letztlich individuelle Kommunikation i.S.d. § 312j Abs. 5 BGB.

Da der Interessent den Makler erst zu vergüten habe, wenn ein Kaufvertrag mit dem Verkäufer der Immobilie geschlossen werde, handele es sich beim Maklervertrag auch nicht um eine entgeltliche Leistung i.S.d. § 312j Abs. 3 (a.F.) BGB.

Den Anforderungen des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB sei genügt. Eine Schaltfläche mit der Aufschrift „Zahlungspflichtig bestellen“ sei irreführend, denn der Bekl. habe bei der Kl. nichts bestellt. Die Schaltfläche „Senden“ gebe die Realität wieder, wonach eine entsprechende Erklärung versendet werde. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 312j Abs. 3, 4 BGB sei, dass der Vertrag schwebend unwirksam sei. Der Bekl. habe durch sein Verhalten den Vertrag genehmigt. Jedenfalls habe der Bekl. den Vertrag durch sein Verlangen, die Provision aufzuteilen, bestätigt.

Der Vertragsschluss sei ausschließlich über individuelle Kommunikation erfolgt. Im Anschluss an den Vertragsschluss habe der Bekl. die Kl. aufgefordert, bestimmte „Unterlagen zum Objekt zur finalen Prüfung“ zuzusenden. Damit habe er die Bekl. in Kenntnis des Maklervertrags beauftragt, weitere Unterlagen zu übermitteln.

Der Provisionsanspruch der Kl. ergebe sich unabhängig von dem Vertragsschluss im System „f.“ aus der vom Bekl. unterschriebenen Vermittlungs- und Nachweisbestätigung. Der Bekl. habe in Kenntnis des Provisionsverlangens Leistungen der Kl. angenommen und diese mit weiteren Leistungen beauftragt. Letzteres zeige sich an seiner Bitte, die Provision aufzuteilen.

Ohnehin ergebe sich der Anspruch der Kl. schon daraus, dass der Bekl. in Kenntnis des Provisionsverlangens weitere Unterlagen angefordert habe. Ebenso aus der Unterzeichnung der Vermittlungs- und Nachweisbestätigung, bei der es sich nicht um ein abstraktes Schuldversprechen oder -anerkenntnis handele. Auf die (Form-) Erfordernisse der §§ 780, 781 BGB komme es daher nicht an.

Der Bekl. schulde schon deshalb die Provision, weil er die Aufteilung auf sich und die GmbH verlangt habe. Sein Vortrag sei widersprüchlich. Die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens sei keine Zulässigkeitsvoraussetzung.

Sie beantragt:

Der Bekl. wird verurteilt, an die Kl. 29.303,75 € zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu bezahlen.

Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Bekl. trägt vor: Die Klage sei wegen des Schlichtungsverfahrens unzulässig. Er habe mit der Kl. keinen Maklervertrag geschlossen. Ohnehin habe er Vorkenntnis gehabt.

Der Bekl. habe erstmals am 26.7.2021 von seiner Schulfreundin M. S. erfahren, dass das streitgegenständliche Objekt zum Verkauf stehe. Anhand der Informationen eines Inserats auf „Immowelt“ habe der Bekl. die Eigentümerin und Verkäuferin ermittelt. Der Bekl. habe sich direkt mit der Verkäuferin telefonisch in Verbindung gesetzt. Diese habe dem Bekl. am 4.8.2021 telefonisch mitgeteilt, dass er sich wegen eines Besichtigungstermins mit der Kl. in Verbindung setzen solle. Bei dem am 5.8.2021 oder 6.8.2021 folgenden Telefongespräch mit der Kl. habe der Bekl. mitgeteilt, dass er sich schon umfassend mit der Bekl. unterhalten habe und lediglich einen Besichtigungstermin vereinbaren wollte.

Die von der Bekl. versendete eMail vom 6.8.2021, 10.38 Uhr, habe er zwar erhalten, er habe den Inhalt aber nicht lesen können. Die Anlagen seien nicht beigefügt gewesen oder seien von seinem Virenprogramm gelöscht worden. Den beigefügten Link habe er aufgerufen, dort habe er aber keine Dokumente herunterladen können. Eine Checkbox sei ihm dort nicht angezeigt worden. Es könne sein, dass er etwas angeklickt habe, er habe aber den Text nicht vollständig lesen können. Er installiere Updates auf seinem Computersystem erst ca. ein halbes Jahr nach Erscheinen. Es handele sich um einen Mac mit dem Internetbrowser „Opera“.

Der Bekl. habe die Vermittlungs- und Nachweisbestätigung vom 2.9.2021 lediglich in digitalisierter Form „unterzeichnet“. Die Unterschrift sei nicht zertifiziert. Der Inhalt der Bestätigung sei nicht richtig. Sie werde angefochten, denn die Mitarbeiterin der Kl. habe dem Bekl. telefonisch gedroht, sie werde dafür sorgen, dass sie die Verkäuferin dazu bringen werde, den Kaufvertrag nicht mit dem Bekl. zu beurkunden.

Es würden vorsorglich sämtliche Erklärungen des Bekl. in Bezug auf ein Tätigwerden der Kl. widerrufen. Ohnehin habe die Kl. stets in ihren eMails ausgeführt: „Bitte beachten Sie, dass wir keine Aufträge oder Weisungen per Mail entgegennehmen.“ Daran müsse sie sich nun festhalten lassen. Die Kl. habe die Anlage K12 bewusst unvollständig vorgelegt und den entsprechenden Absatz gelöscht (B9). Dasselbe sei mit der als Anlage K7 vorgelegten eMail passiert (B10).

Das Gericht hat die Parteien persönlich angehört. Für das Ergebnis der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.7.2022 verwiesen. Mit Hinweisbeschluss vom 29.8.2022 hat das Gericht auf die Anwendbarkeit des § 312j Abs. 3, 4 BGB hingewiesen. Mit Beschluss vom 27.9.2022 wurde mit Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, der 25.10.2022 festgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kl. steht gegen den Bekl. kein Anspruch auf Zahlung einer Maklervergütung zu.

A. Die Klage ist zulässig.

1. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ergibt sich aus den §§ 12, 13 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG.

2. Auch das beklagtenseits eingeleitete Schlichtungsverfahren hindert eine Sachentscheidung nicht. Dem steht schon entgegen, dass das Schlichtungsverfahren nach Zurückweisung des Schlichtungsantrags durch die Schlichtungsstelle gar mehr anhängig ist. Der Bekl. hat jedoch auch keine Schiedsvereinbarung vorgelegt, die die Einleitung eines gerichtlichen Streitverfahrens von der Durchführung eines vorherigen Schlichtungsverfahrens abhängig macht. Schließlich besteht auch keine gesetzliche Regelung, die von der Kl. die vorherige Durchführung eines Schlichtungs- oder Schiedsverfahrens verlangt. § 15a EG ZPO findet keine Anwendung, da der Gegenstandswert der vorliegenden Klage die Summe von 750 € übersteigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klage der Kl. rechtsmissbräuchlich wäre, sind nicht dargetan.

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kl. steht kein Anspruch nach § 652 Abs. 1 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Bekl. gebunden ist, und der Anspruch auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt ist.

I. Der Kl. steht ein Anspruch aus § 652 Abs. 1 BGB nicht zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Bekl. gebunden ist. Ein etwaiger über das System „f.“ geschlossener Vertrag bindet jedenfalls den Bekl. nicht, weil die Kl. die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat. Der Anforderung weiterer Unterlagen durch den Bekl. sowie der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 2.9.2021 ist ein Wille auf Abschluss oder Bestätigung eines Maklervertrags nicht zu entnehmen.

1. An den mutmaßlich über das System f. geschlossenen Maklervertrag ist der Bekl. gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht gebunden, weil die Kl. bei dem Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat und der Vertrag auch nicht ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden ist (§ 312j Abs. 5 BGB).

a) Der Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB ist gemäß § 312 a.F. BGB eröffnet.

aa) Der streitgegenständliche Maklervertrag ist ein Verbrauchervertrag i.S.d. § 312 Abs. 1 BGB a.F.). Die Kl. handelte in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit und war daher Unternehmerin (§ 14 BGB). Der Bekl. handelte als Privatperson und war damit Verbraucher (§ 13 BGB).

bb) Der Bekl. wäre als Auftraggeber auch zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Als Entgelt genügt dabei irgendeine Leistung des Verbrauchers (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Der Bundesgerichtshof hat den Maklervertrag als Vertrag über Dienstleistungen i.S.d. § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. eingeordnet, gerade weil dieser eine entgeltliche und tätigkeitsbezogene Leistung des Unternehmers zum Gegenstand habe (BGH, Urt. v. 7.7.2016 - I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Mithin genügt das Provisionsversprechen des Bekl. auch dann als Entgelt i.S.d. § 312 Abs. 1 BGB a.F., wenn die Provision erst dann fällig wird, wenn der Bekl. das vermittelte Rechtsgeschäft abschließt.

cc) Auch ein Ausschluss des Anwendungsbereichs gemäß § 312 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich.

b) Beim streitgegenständlichen Maklervertrag handelt es sich auch um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr i.S.d. § 312j Abs. 2, § 312i Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Kl. hat sich zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient. Der Maklervertrag ist ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleitungen (s. o.). Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrags sind (OLG München, Urt. v. 10.1.2019 - 29 U 1091/18, GRUR-RR 2019, 372, 376, Rn. 62). Dazu gehört auch die vom System „f.“ bereitgestellte Webseite, auf die die Kl. den Bekl. dazu verwiesen hat, dass er seine Vertragserklärung durch Auswahl der Checkboxen und Betätigen des Bereichs „Senden“ abgebe. Der Bekl. als Verbraucher wird durch den Vertrag auch zur Zahlung eines Entgelts (s. o.), der Maklerprovision, verpflichtet.

c) Die Anwendung der Absätze 3 und 4 des § 312j BGB ist auch nicht nach § 312j Abs. 5 BGB ausgeschlossen. Die Absätze 2 bis 4 sind demnach nicht anzuwenden, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Individuell ist die Kommunikation nur dann, wenn sie sich auf den Austausch von Nachrichten, etwa eMails oder SMS, zwischen den Parteien beschränkt. Nach dem Willen des Gesetzgebers und dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich gerade nicht um individuelle Kommunikation, wenn z. B. wegen vertragsrelevanter Information oder der Abgabe von Willenserklärungen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt wird (BT-Drs. 17/7745, Seite 12, Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 312i, Rn. 9). Ohnehin ist eine individuelle Kommunikation schlechthin ausgeschlossen, wenn der Verbraucher keine Möglichkeit hat, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen. Hat er schon aus technischer Sicht lediglich die Möglichkeit, eine vom Unternehmer vorgegebene Willenserklärung oder vom Unternehmer vorgegebene Auswahlmöglichkeiten auszuwählen, so kann es sich niemals um individuelle Kommunikation handeln. So liegen die Dinge hier.

d) Die Kl. hat die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht erfüllt. Die Schaltfläche, mit der der Bekl. seine Vertragserklärung abgegeben hat, war nicht mit einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet.

aa) Nach § 312j Abs. 3 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zur Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers nur dann erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

bb) Das anklickbare Feld „Senden“ sowie die anhakbaren Felder sind Schaltflächen i.S.d. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB, denn Schaltfläche im Sinne der Vorschrift sind alle virtuellen Bedienknöpfe (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j, Rn. 9).

cc) Die Schaltfläche war nicht mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer ähnlich eindeutigen Beschriftung versehen. Die Beschriftung der Schaltfläche muss dem Verbraucher eindeutig und zweifelsfrei vor Augen führen, dass er durch die Betätigung der Schaltfläche einen Vertrag schließt und durch den Abschluss des Vertrags zu einer „Zahlung“ (§ 312j Abs. 2 BGB) verpflichtet wird. Auf den übrigen Seiteninhalt kommt es nicht an. Diesen Anforderungen genügt das Wort „Senden“ nicht.

dd) Es genügt auch nicht ausnahmsweise eine andere Beschriftung der Schaltfläche, weil die Worte „zahlungspflichtig bestellen“ irreführend wären, denn eine solche Beschriftung ist nicht irreführend. Der Verbraucher verpflichtet sich durch den Abschluss des Maklervertrages zu einer Zahlung und er bestellt auch eine Leistung der unternehmerisch tätigen Maklerin.

Die Argumentation der Kl. verkennt zum einen schon, dass die Vorschriften des Verbraucherschutzes nicht dazu dienen, Unternehmern den Vertragsschluss mit Verbrauchern zu erleichtern, sondern die Verbraucher vor dem unbeabsichtigten Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung (sogenannte „Kostenfalle“) zu schützen (BeckOGK-BGB/Busch, 1.6.2021, § 312j Rn. 3). Insbesondere hatte der Gesetzgeber Fallkonstellationen im Blick, in denen eine vermeintlich oder zunächst kostenlose Leistung mit einer künftigen Zahlungspflicht verknüpft wird (insbes. sog. „Abofallen“). Es geht nicht darum, dass der Verbraucher sofort etwas bezahlen muss, sondern darum, dass er (überhaupt oder irgendwann) eine Zahlungsverpflichtung eingeht. Das Wort „zahlungspflichtig“ ist folglich nicht allein deshalb irreführend, weil die Maklerprovision nicht sofort, sondern erst mit Abschluss des vermittelten Geschäfts fällig wird. Dass der Maklervertrag für den Kunden der Kl. „zahlungspflichtig“ ist, zeigt sich aber schon daran, dass die Kl. für ihre Leistung von ihren Kunden eine Zahlung verlangt. Insbesondere verlangt die Kl. vom Bekl. für die streitgegenständliche Tätigkeit einen Betrag von knapp 30.000 €. Mithin ist die Leistung der Kl. nach ihrem Willen keinesfalls kostenlos.

Auch das Wort „bestellen“ ist nicht irreführend. „Bestellen“ kann vielmehr zwanglos auch so verstanden werden, dass irgendeine Art von Vertrag geschlossen werden soll. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Vorschrift des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB auch ausschließlich auf die Lieferung von Waren beschränkt und Dienstleistungen nicht ausdrücklich miteingeschlossen (§ 312i Abs. 1 BGB). Ohnehin hat der Bekl. auch nach dem Verständnis der Kl. etwas „bestellt“, nämlich das vollständige Exposé zu der streitgegenständlichen Immobilie.

ee) Demnach kann dahinstehen, ob neben der gesetzlich vorgesehenen Bezeichnung im streitgegenständlichen Fall auch weitere Bezeichnungen für die streitgegenständliche Schaltfläche ausreichend gewesen wären, etwa „provisionspflichtigen Maklervertrag abschließen“ oder „provisionspflichtig beauftragen“.

e) Damit kann sich die Kl. nicht auf den über das System „f.“ geschlossenen Maklervertrag berufen. Nach § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 2 a. E. der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 (Verbraucherrechte-Richtlinie) ist der Verbraucher in diesem Fall durch den Vertrag oder die Bestellung nicht gebunden. Es kann dahinstehen, ob § 312j Abs. 4 BGB entgegen seinem Wortlaut unionsrechtskonform auszulegen ist. Nach dem Unionsrecht ist eindeutig festgelegt, dass der Verbraucher an den unter Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Verbraucherrechte-Richtlinie geschlossenen Vertrag nicht gebunden ist. Die Frage, ob der Verbraucher gleichwohl von der Kl. die Gegenleistung verlangen kann (sogenannte „asymmetrische Vertragsbindung“, BeckOGK-BGB/Busch, 1.6.2021, § 312j, Rn. 47 ff.; gegen ein Wahlrecht des Verbrauchers: Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j Rn. 8), kann dahinstehen.

2. Der Bekl. wurde auch nicht durch die Entgegennahme der Maklerleistungen in Kenntnis des Provisionsverlangens der Kl. zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet.

Es kann dahinstehen, ob es zum Abschluss eines Maklervertrages genügt, wenn der Auftraggeber die Maklerleistung entgegennimmt und weiß, dass der Makler vom Auftraggeber dafür eine Provision verlangt oder verlangen wird (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 652 Rn. 3 ff.). Ein solcher Vertrag wäre wegen eines Formmangels nichtig, da für den streitgegenständlichen Maklervertrag über die Vermittlung eines Einfamilienhauses die Textform vorgeschrieben ist (§§ 656a, 125 BGB). Im Anfordern der streitgegenständlichen Leistung als auch in der Erbringung der streitgegenständlichen Leistung allein kann ein Vertragsschluss auch deshalb nicht angenommen werden, weil insoweit die Vorschriften des Verbraucherschutzes i.S.d. § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB umgangen würden. Würde das bloße Anfordern der Leistung des Unternehmers und die Entgegennahme derselben den Verbraucher zur Zahlung des Entgelts verpflichten, auf das er gemäß § 312j Abs. 3 BGB nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden ist, so wäre § 312j Abs. 3 und Abs. 4 jeder Wirkung beraubt.

3. Auch in der eMail vom 6.8.2021, in der der Bekl. die Kl. zur Übersendung weiterer Unterlagen zum Objekt aufforderte, kann weder auf eine den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Willenserklärung noch auf eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags geschlossen werden.

aa) Zunächst kann in der eMail keine Annahme eines Vertragsangebots der Kl. gesehen werden. Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Anhaltspunkte dafür, dass der Bekl. mit der eMail einen Maklervertrag abschließen wollte, ergeben sich anhand des objektiven Empfängerhorizonts nicht. Der Bekl. hat die eMail abgesendet, nachdem zuvor der Besichtigungstermin stattgefunden hatte, bei dem er u. a. die Verkäuferin persönlich kennengelernt hatte. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass das streitgegenständliche Objekt veräußert werden sollte und auch die Verkäuferin kannte, gab es für ihn schon überhaupt keinen Anlass, einen (Nachweis-) Maklervertrag mit der Kl. abzuschließen. Ohnehin hat die Kl. nicht vorgetragen, dem Bekl. nach dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss über „f.“ erneut ein Vertragsangebot gemacht zu haben oder dessen Vertragsangebot angenommen zu haben.

bb) Schließlich kann in der eMail vom 6.8.2021 auch nicht auf einen Willen zur Bestätigung des bereits über „f.“ geschlossenen Vertrags geschlossen werden. Ein solcher setzt stets voraus, dass die Parteien die Unwirksamkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts kennen oder sie jedoch jedenfalls für möglich halten. Anhaltspunkte dafür, dass der Bekl. den mutmaßlich über „f.“ geschlossenen Maklervertrag für unwirksam hielt, gibt es nicht. Ob der Bekl. den geschlossenen Vertrag überhaupt bestätigen konnte (s. o. 1. e]), bedarf daher keine Entscheidung.

4. Aus denselben Gründen kann auch aus der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 2.9.2021 weder ein Vertragsschluss noch eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags angenommen werden.

5. Auch aus dem Begehren des Bekl., die Provision zwischen sich selbst und der D.‘s GmbH aufzuteilen, kann ein Willen zum Abschluss eines Maklervertrags oder zur Bestätigung eines solchen nicht entnommen werden. Insoweit gilt das Gleiche wie im Hinblick auf die eMail vom 6.8.2021 und die „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 2.9.2021. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Wille des Bekl. insofern jedenfalls darauf gerichtet, dass nicht der Bekl. allein Vertragspartner und damit Schuldner der Provision werden sollte. Ein etwaiges Angebot des Bekl. hätte die Kl. abgelehnt, indem sie den Wunsch des Bekl. nach der Aufteilung der Provision zurückgewiesen hat.

II. Der Kl. steht gegen den Bekl. auch kein Anspruch aus einem selbständigen Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 BGB zu. Nach §§ 780, 781 BGB ist sowohl für das selbständige Schuldversprechen als auch für das selbständige Schuldanerkenntnis die Schriftform i.S.d. § 126 BGB erforderlich, die durch die elektronische Form nach § 126a BGB ersetzt werden kann. Unter Verstoß gegen §§ 780, 781 BGB abgegebene Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse sind nichtig (§ 125 BGB). Der Bekl. hat nach seinem Vortrag, der durch die vorgelegten Anlagen bestätigt ist, die „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 2.9.2021 (K 14) weder eigenhändig i.S.d. § 126 Abs. 1 BGB unterzeichnet noch mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 126a Abs. 1 BGB versehen. Selbst wenn in der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 2.9.2021 ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 BGB zu sehen wäre, so wäre dieses jedenfalls formnichtig.

III. Auch aus § 11 des notariellen Kaufvertrags lässt sich für die Kl. nichts herleiten. Weder war die Kl. am notariellen Kaufvertrag als Partei beteiligt, noch ergeben sich aus dem Wortlaut der Vertragsklausel Anhaltspunkte dafür, dass die Kl. durch den notariellen Kaufvertrag ein Recht i.S.d. § 328 BGB erwerben sollte.

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 709 ZPO.

In der Praxis hat sich der Vertragsabschluss des Maklervertrags im Internet seit dem Erfolg der Immobilienportale nicht nur etabliert, sondern ist zur allgemeinen Regel geworden. Die Einigung zum Maklervertrag kann grundsätzlich schriftlich, in Textform, mündlich oder stillschweigend (schlüssig) erfolgen. Mit der Einführung des Gesetzes zur Verteilung der Maklerkosten im Dezember 2020 wurde jedoch die Textform für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses bei der Vermittlung von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern gesetzlich festgeschrieben. Der Nachweis darüber, dass ein wirksamer Maklervertrag in Textform zustande gekommen ist, ist daher unerlässlich für die Sicherung des Provisionsanspruchs.

Die klagende Maklerin bewarb ein Einfamilienhaus auf ihrer eigenen Webseite und den gängigen Immobilienportalen im Internet. Der Beklagte wandte sich aber nicht über die Webseite oder die Portale an die Klägerin, sondern zunächst telefonisch. Die Klägerin vereinbarte sodann mit dem Beklagten einen Besichtigungstermin und übersandte eine eMail mit einem Link „zum Web-Exposé“. Durch diesen Link wurde der Beklagte auf eine Internetseite geleitet, wo der Beklagte zunächst einen „Haken“ für die Bestätigung der Annahme des Angebotes auf Abschluss eines Maklervertrags setzte. Im Anschluss klickte der Beklagte dann auf eine Schaltfläche mit der Beschriftung „Senden“ und erhielt dann eine automatisierte eMail mit den Dokumenten zum Maklervertrag und Verbraucherinformationen. Nach Ansicht der Klägerin war mit dem Setzen des „Hakens“ bei der Annahme des Angebots auf Abschluss eines Maklervertrags und dem anschließenden Klicken auf die Schaltfläche „Senden“ ein Maklervertrag zustande gekommen. Dieser Maklervertrag sei zudem auch provisionspflichtig, weil vom Beklagten nachträglich noch eine Vermittlungs- und Nachweisbestätigung der Provision i.H.v. 3,57 % des Kaufpreises unterzeichnet worden sei. Es sei daher irreführend, wenn die Schaltfläche mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ i.S.d. § 312j Abs. 3 BGB versehen worden wäre, denn die Schaltfläche „Senden“ spiegele viel eher die Realität wider, nämlich das einfache Versenden einer Willenserklärung, also das „Senden“ der Annahme des Angebots der Klägerin zum Abschluss eines Maklervertrags.

Nach Ansicht des Landgerichts war zwischen den Parteien jedoch kein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen, weil die Klägerin ihre besonderen Pflichten im elektronischen Verkehr gegenüber Verbrauchern gemäß § 312j Abs. 3 BGB eben nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Danach sei sie verpflichtet gewesen, dem Beklagten eine Schaltfläche bei Abschluss des Maklervertrags zur Verfügung zu stellen, woraus eindeutig hervorginge, dass der Verbraucher damit eine Zahlungspflicht eingeht. Dies wäre dann der Fall gewesen, wenn auf der Schaltfläche zum Abschluss des Maklervertrags nicht „Senden“ gestanden hätte, sondern stattdessen mit „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer anderen entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet gewesen sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei es auch nicht irreführend, wenn die Schaltfläche mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ versehen worden wäre, weil sich der Verbraucher gegenüber dem Makler durch den Abschluss des Maklervertrages schließlich auch zu einer Zahlung verpflichten würde, auch wenn die Maklerprovision erst mit Abschluss des vermittelten Geschäfts fällig werden würde.

Das Urteil des LG Stuttgart ist insofern folgerichtig, als Unklarheiten bei der Kommunikation mit einem Verbraucher stets zu Lasten des Unternehmers gehen. Jedoch wird die Begründung des Gerichts dem Umstand nicht gerecht, dass der Maklervertrag immer nur dann eine Provisionspflicht auslöst, wenn es auch zum Abschluss eines Hauptvertrags kommt. Das Verwenden einer Schaltfläche „zahlungspflichtig bestellen“ dürfte daher viele Interessenten vollständig abschrecken, weil sie ohne Abschluss eines Hauptvertrags doch keine Zahlungspflicht gegenüber dem Makler eingehen wollen. Den Maklern ist nach dieser Entscheidung dennoch dringend zu empfehlen, dass sie ihre Prozesse beim Vertragsschluss im Internet überprüfen und Schaltflächen i.S.d. § 312j Abs. 3 BGB ordnungsgemäß bezeichnen. Möglich wäre statt einer der Bezeichnung „zahlungspflichtig bestellen“ beispielsweise eine Schaltfläche mit den weniger abschreckenden Worten „Makler provisionspflichtig beauftragen“. Damit vermeidet man die abschreckende Beschreibung „zahlungspflichtig“, macht aber trotzdem deutlich, dass die beauftragte Leistung „provisionspflichtig“ ist.

RA Axel Lipinski-Mießner, www.maklerrechtsexperte.berlin