Abschleppkosten und weiterer Schadensersatz wegen unberechtigten Parkens

Abschleppkosten und weiterer Schadensersatz wegen unberechtigten Parkens; Beauftragung einer Fremdfirma; Zurückbehaltungsrecht aus abgetretenem Schadensersatzanspruch; Zurückhaltung des abgeschleppten Autos

Der dem Grundstücksbesitzer wegen unberechtigten Parkens auf einem Privatparkplatz gegen den Störer zustehende Schadensersatzanspruch (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08 -) umfasst neben den reinen Abschleppgebühren auch in angemessenem Umfang die Kosten für sämtlichen Aufwand, der für die Veranlassung, Vorbereitung und Überwachung der Umsetzung bis zur Abwicklung und Herausgabe an den Schädiger entsteht. Der Geschädigte ist befugt, mit diesen Maßnahmen im Rahmen eines Rahmenvertrages eine Fremdfirma zu beauftragen. Darlegungspflichtig für die Angemessenheit des Aufwandes ist der Geschädigte.

Mit dem ihm vom Geschädigten abgetretenen Schadensersatzanspruch darf das beauftragte Unternehmen ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Herausgabeanspruch des Schädigers ausüben.

II. Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Kl. hat keinen Erfolg. Die Klage auf Zahlung von Nutzungsentschädigung, über die nach Erledigungserklärung noch streitig zu entscheiden ist, ist unbegründet.

Der Kl. steht gegen die Bekl. kein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Denn die Bekl. befand sich nicht mit der Herausgabe des Fahrzeuges oder auch nur einem Anspruch auf Bekanntgabe dessen Standortes in Verzug.

1. Ob ein Herausgabeanspruch gegen die Bekl. gemäß § 985 BGB bestand, kann dem Grunde nach zweifelhaft sein. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kl. der Besitz durch den Abschleppvorgang entzogen worden ist und weiterhin entzogen bleibt, denn ohne die Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeuges ist sie tatsächlich nicht in der Lage, die Sachherrschaft an dem Fahrzeug auszuüben, auch wenn sie weiterhin in Besitz des Fahrzeugschlüssels geblieben ist. Allerdings setzt der Herausgabeanspruch gegen die Bekl. voraus, dass diese ihrerseits (noch) in Besitz des Fahrzeuges ist, also ihrerseits in der Lage und willens ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben. Dies wird teilweise in Zweifel gezogen, wenn das Fahrzeug nach dem Abschleppvorgang auf öffentlichem Straßenland abgestellt wird (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1025, 1029; Stöber, DAR 2008, 72, 74). Allerdings setzt die tatsächliche Sachherrschaft nicht eine ständige räumliche Beziehung zu der Sache voraus; ausreichend ist, dass die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit ohne erhebliche Schwierigkeiten möglich ist (vgl. Joost in MK BGB 5. Aufl., § 854 Rn. 5 f., 34; Fritzsche in Bamberger/Roth, BeckOK, § 854 Rn. 21 f.). Die Bekl. war die Einzige, die Kenntnisse über den Standort des Fahrzeuges hatte, was Voraussetzung für die Ausübung der Sachherrschaft ist. Auch war bis zur Bekanntgabe des Standorts der Wille der Bekl. vorhanden, die Kl. vom Besitz an ihrem Fahrzeug auszuschließen. Letztlich kann die Frage allerdings dahinstehen. Jedenfalls bestand ein aus Treu und Glauben folgender Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Bekanntgabe des Standortes ihres Fahrzeuges, denn zwischen ihr und der Kl. ist durch die mit dem Abschleppvorgang verbundene Besitzentziehung eine Rechtsbeziehung entstanden, die Kl. ist auf die Auskunft angewiesen und die Bekl. unschwer in der Lage, die Auskunft zu erteilen (vgl. BGHZ 10, 385; OLG Hamm, NJW 1993, 2623; Palandt/Bassenge, BGB 70. Aufl. § 987 Rn. 15; Palandt/Grüneberg aaO. §§ 259, 260 Rn. 4 f. m. w. N.; vgl. auch Stöber aaO. S. 74).

2. Der Verzug ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner berechtigtermaßen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB ausübt. Denn in diesem Fall ist die Forderung nicht durchsetzbar (vgl. BGH, WM 1971, 1020, 1021 f.; BGH, NJW, 2001, 3114, 3115; Ernst in MK aaO. § 286 Rn. 21, 28). Das Zurückbehaltungsrecht stellt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 286 BGB dar (vgl. BGH, WM 1985, 1421, 1422; BGH, NJW 2002, 1050 zu C I. 1c).

Die Bekl. hat zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer ihr aus abgetretenem Recht der Kaiser's Tengelmann AG zustehenden Forderung aus § 823 Abs. 2, 858 Abs. 1 BGG auf Schadensersatz wegen der durch die Umsetzung entstandenen Kosten ausgeübt.

a. Das unbefugte Abstellen auf einem Privatgrundstück stellt eine verbotene Eigenmacht dar, der sich der Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt. Die ihm dabei durch die Beauftragung eines Abschleppdienstes entstehenden Kosten darf er gemäß §§ 823 Abs. 2, 249 BGB im Wege des Schadensersatzes geltend machen (vgl. BGH, V ZR 144/08, Urteil vom 5.6.2009, NJW 2009, 2530; vgl. auch OLG Karlsruhe, OLGZ 1978, 206). Dass der Eigentümer gehalten ist, das Abschleppunternehmen zu beauftragen, stellt eine Folge dar, die sich der unbefugt Parkende nach dem Sachzusammenhang zurechnen lassen muss (BGH, aaO.). Der zunächst bestehende Anspruch auf Befreiung von der Forderung des Abschleppunternehmens wandelt sich in der Person des Zessionars in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGHZ 12, 136, 141; Krüger in MK aaO. § 257 Rn 8 m. w. N.).

Dass die Kl. widerrechtlich auf dem Grundstück der Firma K. AG geparkt hat, und dass diese dem Grunde nach befugt war, die ihr durch das Abschleppen entstehenden Kosten ersetzt zu verlangen, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Streitig ist allein die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Kosten. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 5. Juni 2009 keine Entscheidung dazu getroffen, in welchem Umfang die Kosten angemessen sind, sondern lediglich die im entschiedenen Fall angesetzten Kosten in Höhe von 150 € gebilligt. Anhaltspunkte dazu, ob auch höhere Kosten erstattungsfähig wären, ergeben sich aus der Entscheidung nicht.

b. Gemäß § 249 Abs 2 BGB kann der Geschädigte Ersatz der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Aufwendungen ersetzt verlangen. Die Ersatzpflicht besteht insoweit nur für Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte (vgl. BGH, NJW 1990, 2060; BGH, NJW 2003, 2085; BGH, NJW 2005, 1041; zu sog. Unfallersatztarif bei Mietwagentarifen: BGH, NJW 2005, 1933; BGH, NJW 2008, 2920; BGH, NJW 2009, 58 = VersR 2008, 1706; BGH, VersR 2010, 494; zur Heranziehung dieser Rechtsprechung s. auch Wilhelm, LMK 2009, 291008, vgl. auch Lorenz, aaO. S. 1027 zu II 2). Es handelt sich insoweit um eine dem Schadensersatzanspruch immanent innewohnende Anforderung, die nicht erst im Rahmen der Schadensminderungspflicht Beachtung findet (BGH, NJW 1990 aaO. Tz 23 nach juris). Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit herzuleitenden Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des Zumutbaren stets den wirtschaftlicheren Weg einzuschlagen (BGH, VersR 2008 aaO. Tz 9). Die Angemessenheit der geltend gemachten Kosten hat grundsätzlich der Geschädigte darzulegen und zu beweisen. Der Geschädigte hat daher gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, dass der geforderte Tarif (in den entschiedenen Fällen: Unfallersatztarif) betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist. Dabei muss nicht die Kalkulation im Einzelnen nachvollzogen werden, sondern die Prüfung kann sich auch darauf beschränken, ob spezifische Leistungen des Unternehmers allgemein einen Aufschlag rechtfertigen. Bei deren Beurteilung kann sich das Gericht der Schätzung bedienen (vgl. BGH, NJW 2008 aaO., Tz. 15; BGH VersR 2010 aaO. Tz 5, 6). Auch wenn ein höherer Tarif an sich gerechtfertigt ist, kann von dem Geschädigten, soweit ihm dies zumutbar ist, gefordert werden, Vergleichsangebote einzuholen, wenn es einen zeitlich und örtlich relevanten Markt gibt und die Höhe des geforderten Entgelts Anlass hierzu gibt (vgl. BGH, NJW 2009 aaO. Tz 14, BGH, VersR 2010, aaO. Tz 12). Ist die Erforderlichkeit nach diesen Maßstäben hinreichend dargelegt, hat der Gegner darzulegen und zu beweisen, dass dem Geschädigten ein niedrigerer Tarif ohne weiteres zugänglich gewesen wäre (vgl. BGH, NJW 2008 aaO. Tz 26; BGH, NJW 2009 aaO. Tz 14; BGH, VersR 2010 aaO. Tz 12).

aa. Der Grundstücksbesitzer wäre, wenn er jeweils im Einzelfall einen Abschleppunternehmer beauftragen würde, gehalten, sich an das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu halten und dürfte nicht den teuersten Anbieter wählen. Von dieser Verpflichtung kann er nicht ohne weiteres dadurch entbunden sein, dass er im Vorhinein einen Pauschalauftrag erteilt. Der Geschädigte kann aber aufgrund der besonderen Fallgestaltung berechtigt sein, Leistungen in Anspruch zu nehmen, die über die bloße Schadensbeseitigung hinausgehen, nämlich dann, wenn mit diesem Tarif besondere Leistungen angeboten werden und der Geschädigte auf diese angewiesen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 1933; BGH, VersR 2008, 1706, BGH, VersR 2010, 494), aber auch dann, wenn die Inanspruchnahme sonst aufgrund der Interessenlage gerechtfertigt ist. Auch der Grundstücksbesitzer, der für seine Kunden Parkplätze bereit stellt, ist berechtigt, sich gegen eine häufig auftretende missbräuchliche Nutzung dieser Parkplätze durch Nichtkunden wirksam präventiv zu wehren. Es stellt eine angemessene betriebswirtschaftliche Erwägung dar, den Aufwand für die Feststellung der nicht berechtigten Parkplatznutzer, die Veranlassung der Umsetzung und deren Durchführung zu bündeln und mit diesen Aufgaben ein darauf spezialisiertes Unternehmen zu beauftragen. (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2009 Tz 18). Dies beinhaltet, dass der Eigentümer auch die Feststellung der Besitzstörung und die Einleitung der erforderlichen Maßnahmen bis zur Durchführung des Umsetzvorgangs diesem Auftraggeber übertragen kann.

Die Angemessenheit der von der Bekl. in Rechnung gestellten Kosten ist daher nicht allein daran zu messen, welche Kosten für den Abschleppvorgang als solchen entstehen würden. Vielmehr sind auch die Kosten mit einzubeziehen, die für die Vorbereitung dieses Vorgangs entstehen und von der Bekl. berechtigtermaßen in Rechnung gestellt werden. Allein soweit es sich hierbei um Maßnahmen handelt, die die von einem privat Geschädigten typischerweise anfallende Mühewaltung nicht überschreitet, können deren Kosten nicht dem Schädiger aufgebürdet werden (vgl. BGHZ 76, 216 = NJW 1518; BGHZ 133, 155 = NJW 1996, 2924).

bb. Welche Tätigkeiten der Bekl. mit dem vereinbarten Entgelt abgegolten werden, ergibt sich aus der Anlage 2 zum Rahmenvertrag. Es handelt sich durchgehend um Handlungen, die erst durch die Feststellung einer unbefugten Nutzung des Parkplatzes veranlasst sind. Der Grundstücksbesitzer ist richtigerweise nicht darauf zu verweisen, den damit verbundenen Aufwand, den er ohne die unberechtigte Nutzung nicht hätte, selbst zu tragen (vgl. Lorenz aaO. S. 1026; Goering, DAR 2009, 603, 604). Bei den aufgeführten Tätigkeiten geht es um die Feststellung der Voraussetzungen für die Umsetzung, indem geprüft wird, ob der Fahrer ausfindig gemacht werden kann, ob das Fahrzeug gesichert ist, und um deren Einleitung und Durchführung einschließlich der Beweissicherung vor Ort im Zeitpunkt und am Ort der Besitzstörung sowie der Anforderung eines geeigneten Fahrzeugs. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich um Tätigkeiten, die erst durch die unberechtigte Nutzung des Parkplatzes zur Beseitigung der Besitzstörung und deren Abwicklung bis zur Herausgabe des Fahrzeugs an den Schädiger veranlasst sind und die die normale Mühewaltung eines Geschädigten überschreiten (vgl. auch AG Lichtenberg, 5 C 316/08, Urteil v. 13.3.2009 S. 6, Anlage nach B 12, Ordnungsnummer 14) Es handelt sich auch nicht um Tätigkeiten, die ein Abschleppunternehmen von sich aus vornehmen würde. Diese Maßnahmen werden ebenso wie die Prüfung von Vorschäden in der Regel bei einer durch die Polizei veranlassten Umsetzung von dieser vorgenommen. Dazu kommen der eigentliche Abschleppvorgang und die Ermittlung des Halters. Die Gesamtheit dieser Maßnahmen darf der geschädigte Eigentümer im Hinblick auf den ihm sonst entstehenden allein durch die unberechtigte Nutzung bedingten Eigenaufwand berechtigterweise einem Drittunternehmen überlassen. Insoweit ist auch die subjektive Lage des Geschädigten zu berücksichtigen, dem es bei einer gehäuft auftretenden Problematik der unberechtigten Nutzung des Privatparkplatzes nicht zumutbar ist, sich um die Schadensabwicklung in jedem Einzelfall selbst zu kümmern. Ist der Geschädigte zu dieser Maßnahme berechtigt, sind auch die Vorhaltekosten des Dritten, die in das Entgelt einkalkuliert sind, zu erstatten.

cc. Die Bekl. hat durch die Vorlage des Rahmenvertrages hinreichend dargelegt, dass die in Rechnung gestellten Kosten angemessen sind. Aus der Anlage zum Rahmenvertrag ergeben sich die Leistungen, die von ihr erbracht werden. Die Kosten hierfür sowie für den Abschleppvorgang sind in der Anlage 3 zum Vertrag aufgeschlüsselt. Diese Kosten erscheinen nach einer Schätzung als angemessen. Dabei ist auf die Nettopreise abzustellen, denn für diese wurden von der Kl., wie aus der dem Anforderungsschreiben der Bekl. beigefügten Rechnung hinreichend klar hervorgeht, verlangt. Für die gesamte Leistung werden 219,50 € gefordert, ohne eine Umsetzung 71,60 €. Somit entfällt auf die Umsetzung als solche ein Anteil von 147,90 €. Dieser Betrag hält sich noch im Rahmen der Beträge, die in der von der Kl. in Bezug genommenen Veröffentlichung des ADAC (www.adac.de „Abschlepp-Nepp") genannt werden, nämlich zwischen 100 und 150 €. Dabei ergibt sich aus dem weiteren Kontext dieser Veröffentlichung, dass es sich dabei um die Abschleppkosten ohne weitere Dienstleistungen handelt, die der Verfasser für unberechtigt hält. Der Anteil der Abschleppkosten hält sich auch im Rahmen dessen, welche Beträge in den Vergleichsangeboten genannt werden, die die Kl. vorgelegt hat. Gemäß den Angeboten werden Gebühren nach Zeitaufwand zuzüglich Wegekosten (eine Stunde 83 € zuzüglich 0,30 € pro km), pauschal 120 € für die Umsetzung eines Falschparkers oder die Gebühren genannt, die die Polizei verlangt (129 €). Dabei ist auch bezüglich dieser Angebote davon auszugehen, dass diese sich ausschließlich auf den Umsetzvorgang beziehen, wie sich insbesondere aus dem Angebot der Firma S., ergibt. Hinzuzurechnen sind, wie ausgeführt, die Vorbereitungsmaßnahmen. Der dafür veranschlagte Anteil von 71,60 € erscheint im Hinblick auf die hierfür durchzuführenden Maßnahmen ebenfalls als angemessen, wobei, wie ausgeführt, diese Maßnahmen eben nicht der allgemeinen Mühewaltung zuzuordnen sind. Der Umfang der vorbereitenden Maßnahmen rechtfertigt nach einer Schätzung den angegebenen Betrag durchaus. Dabei verfängt der Einwand nicht, dass es sich um Maßnahmen handeln würde, die ein Abschleppunternehmen stets mit durchführen würde. Das gilt insbesondere für die Vorkehrungen, die der Anforderung eines geeigneten Fahrzeuges vorausgehen wie auch die Beweissicherung, die bei einer polizeilich veranlassten Umsetzung von dieser vorgenommen wird. In einem vom AG Mitte entschiedenen Fall ist das Amtsgericht dem Umfang der Tätigkeit nachgegangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fiel allein für die Vorbereitung ein zeitlicher Aufwand von etwa eineinhalb Stunden an (Urteil vom 26.5.2010, 15 C 588/08, Anlage nach B 12, Ordnungsnummer 13). Es ist insoweit davon auszugehen, dass die Bekl., die sich auf das Urteil bezogen hat, sich diese Feststellungen im vorliegenden Prozess zueigen gemacht hat. Die Kl. hat die Feststellungen nicht in Abrede gestellt. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Bekl. erhobene Forderung zusammen genommen mit der in der Veröffentlichung des ADAC genannten Kosten für den Abschleppvorgang von bis zu 150 € nicht überhöht ist.

dd. Die Einwendungen der Kl. sind auch im Übrigen nicht geeignet, die Angemessenheit der Forderung der Bekl. in Frage zu stellen. Ohne Erfolg macht sie geltend, die Bekl. habe die Kosten nicht hinreichend aufgeschlüsselt. Die von der Bekl. zu erbringenden Leistungen ergeben sich hinreichend aus der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag. Sie ermöglichen hinreichend eine Schätzung der Angemessenheit der Gegenleistung. Entgegen der Ansicht der Kl. können auch nicht ohne weiteres die Gebühren zum Vergleich herangezogen werden, die von der Polizei für eine Umsetzung gefordert werden. Denn diese Gebühren werden nach verwaltungsrechtlichen Kriterien ermittelt und die Vorbereitungsmaßnahmen sind Bestandteil der allgemeinen polizeilichen Tätigkeit. Die Vergütung der Beamten wird von der Allgemeinheit getragen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten, die der Polizei für einen Umsetzvorgang in Rechnung gestellt werden, den Kosten entsprechen, die von einem privaten Auftraggeber gefordert werden. Selbst wenn die von den für die polizeiliche Umsetzung geforderten Gebühren von 129 € zugrunde gelegt werden, wäre diesen ein weiteres Entgelt für die Vorbereitungsmaßnahmen hinzuzurechnen. Auch dann ergibt sich keine unverhältnismäßig hohe Forderung der Bekl., wobei die Nettobeträge zu vergleichen sind, denn diese werden von der Kl. auch nur verlangt. Die Veröffentlichung des ADAC ist zum Vergleich ebenfalls nicht geeignet, da diese ausdrücklich die Vorbereitungskosten ausnimmt. Schließlich sind auch die von der Kl. vorgelegten Vergleichsangebote nicht geeignet, da diese, soweit ersichtlich, ebenfalls nur den reinen Abschleppvorgang betreffen, wie insbesondere aus der Auskunft der Firma S. hervorgeht.

ee. Die Bekl. hat auch hinreichend dargelegt, dass die von der Bekl. in Rechnung gestellten Kosten insofern erforderlich waren als für die Zedentin ein anderes günstigeres Angebot nicht verfügbar war. Der Komplementär der Bekl. hat insoweit in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Bekl. sei in Berlin und überhaupt in Deutschland das einzige Unternehmen, dass die hier in Rede stehende Leistung gebündelt in dieser Form anbieten würde. Sofern überhaupt andere Unternehmen ein Leistungspaket anbieten würde, würde dies im Umfang nicht dem Angebot der Bekl. entsprechen. Dies hat die Kl. nicht in Abrede gestellt. Wie ausgeführt, ergibt sich etwas anderes nicht aus den von der Kl. vorgelegten Vergleichsangeboten, bezüglich derer nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese dem Umfang nach überhaupt mit der von der Bekl. angebotenen Leistung vergleichbar sind. Jedenfalls sind die Vergleichsangebote nicht hinreichend aussagekräftig, denn da die Kl. ihr Auskunftsschreiben nicht vorgelegt hat, kann nicht nachvollzogen werden, ob die Kl. überhaupt nach Angeboten in einem den Leistungen der Bekl. vergleichbaren Umfang gefragt hat. Das Antwortschreiben der Firma S. spricht eher dagegen. Die Kl. hat hiermit auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Zedentin ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB bei der Auswahl des zu beauftragenden Unternehmens getroffen hätte.

ff. Die Bekl. hat nicht in Bezug auf die Mehrwertsteuer eine überhöhte Forderung gestellt. Aus der dem Anforderungsschreiben vom 6. Januar 2010 beigefügten Rechnung ergibt sich deutlich, dass nur der Nettobetrag gefordert wird.

c. Die Voraussetzungen für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts lagen hiermit dem Grunde nach vor. Der Bekl. stand gegen die Kl. ein Anspruch auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht zu, das in unmittelbarem Zusammenhang mit der Forderung der Kl. auf Herausgabe des Fahrzeugs steht. Beides ist durch einen einheitlichen Vorgang entstanden (vgl. im Einzelnen Lorenz, NJW 2009, 1025, 1029; Koch, NZV 2010, 336, 338 zu Rn. 27; zur Frage der Konnexität vgl. Dörner, DAR 1980, 102, 106).

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts war nicht wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen.

aa. Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB ist ein Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung, es ist aber seinerseits durch dieses Verbot begrenzt. Es darf daher nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden. Insbesondere widerspricht es dem Gebot von Treu und Glauben, wenn eine hochwertige Leistung zum Zwecke der Durchsetzung eines verhältnismäßig geringfügigen, möglicherweise sogar unsicheren, Rechts zurückgehalten wird. Es handelt sich insoweit um einen Rechtsgedanken, der auch der Regelung des § 320 Abs. 2 BGB zugrunde liegt und der auch im Rahmen des § 273 BGB durchaus herangezogen wird (vgl. RGZ 61, 128, 133; RGZ 152, 71, 74; BGH, NJW 1988, 2607; BGH, NJW 2004, 3496; Krüger in MK aaO. § 273 Rn. 72; Staudinger/Bittner, BGB, Neubearb. 2009, § 273 Rn. 101). Ferner kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts unangemessen sein, wenn der Gegner auf die Leistung angewiesen ist oder ihm ein unverhältnismäßiger Schaden droht (vgl. BGH, NJW 1988 aaO., BGH, NJW 2004 aaO.) oder die Durchsetzung der Hauptforderung auf lange Zeit vereitelt wäre, weil die Gegenforderung einer besonders umfangreichen zeitraubenden Klärung bedarf (vgl. BGH, NJW 1990, 1171). Ob die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts angemessen ist, ist stets nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Recht auf Zurückbehalten nicht notwendig eine Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung voraussetzt, denn das Recht würde seinem Zweck, Druck ausüben zu können, nicht gerecht werden, wenn stets eine Gleichwertigkeit vorausgesetzt würde (vgl. BGH, NJW 2004, aaO. Tz 11). Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob die geltend gemachte Gegenforderung überhöht und ob der Gegner auf die Leistung angewiesen ist (vgl. BGH, aaO.). Ebenfalls ist aber auch die dem Gläubiger - anders als im Fall des § 320 BGB - zur Verfügung stehende Möglichkeit der Abwendung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, MDR 1972, 936; Dörner, aaO. S. 107). Gegebenenfalls kann der Gläubiger mangels geeigneter Möglichkeiten zur Sicherheitsleistung gehalten sein, andere Sicherheit zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, MDR 1972 aaO.). Dem Recht auf Sicherung des Schuldners wegen seiner Forderung ist also möglichst Rechnung zu tragen.

bb. Vorliegend geht es um eine Gegenforderung von 219,50 €. Auch wenn die Kl. die Forderung in Höhe von 150 € letztlich nicht mehr in Frage stellt, letztlich also nur über eine Differenz von 61,50 € Streit besteht, hat die Kl. bisher die Zahlung insgesamt verweigert, weil die Bekl. sich auf ihre Angebote einer geringeren Zahlung nicht eingelassen hat. Dazu war die Bekl. auch nicht verpflichtet, denn die Kl. hat die angebotenen Beträge jeweils als abschließende Zahlung angeboten mit der Folge, dass die Bekl. bei Annahme des Angebots auf die Restforderung verzichtet hätte. Ob nun der Forderung der Bekl. der Substanzwert des Fahrzeuges als solches entgegen zu setzen ist, der von der Kl. mit 3.000 € angegeben wird, oder der Wert der entgangenen Nutzungsmöglichkeit, die die Kl. mit 23 € kalendertäglich in Rechnung stellt, steht der Forderung der Bekl. eine bei zunehmendem Zeitablauf erheblich höhere Forderung der Kl. gegenüber.

Dennoch war die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Bekl. nicht unangemessen. Insoweit sind die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zugunsten der Bekl. zu berücksichtigen, dass sie gegen die Kl. eine berechtigte Forderung innehat. Da die von ihr zu erbringende Leistung nicht teilbar ist, konnte sie nur entweder den Standort des Pkw preisgeben und ihrerseits gegen die Kl. ihre Forderung, notfalls gerichtlich, verfolgen oder aber die Preisgabe des Standorts weiter zurückzuhalten. Zu berücksichtigen ist auch der Gegenstand der Forderung, die ursprünglich auf einer Verletzung des Besitzrechts der Zedentin beruht und an die Bekl. lediglich abgetreten ist. Es handelt sich um einem Anspruch, der sich aus der Verwirklichung des Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB ergibt. Dieses gestattet es dem Besitzer, sich der verbotenen Eigenmacht mit Gewalt zu erwehren. Das Recht würde aber leer laufen, würde der Besitzer die Kosten, die durch die Ausübung des Rechts entstehen, nicht effektiv durchsetzen können (vgl. Schwarz/Ernst, NJW 1997, 2530, 2552). Dieser Gedanke gewinnt vor allem dadurch an Bedeutung, dass es sich bei der unbefugten Inanspruchnahme von einem Unternehmen für ihre Kunden bereitgestellten kostenfreien Parkplätzen um ein Massenphänomen handelt, dem auch die Zedentin ausgesetzt war. Die Abwehr dieser unbefugten Nutzung wäre nicht effektiv wahrzunehmen, wenn die Unternehmen ihre Forderungen nicht auch effektiv durchsetzen könnten, sondern ihrerseits gehalten wären, unter Verzicht auf jede Sicherheit ihre Forderung nachträglich notfalls klageweise - mit der Folge eines entsprechenden Aufwandes und entsprechender Kosten - geltend zu machen. Diese Erwägung verliert nicht dadurch an Bedeutung, dass das Unternehmen den Schadensersatzanspruch an ein anderes Unternehmen abtritt. Der Störer seinerseits muss mit der Inanspruchnahme auf die Kosten und wegen dieser mit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durchaus rechnen, das mangels anderer Sicherungsmöglichkeiten nur in der Zurückbehaltung des Fahrzeugs selbst bestehen kann. Er wird nicht unverhältnismäßig belastet, wenn er darauf verwiesen wird, entweder die Forderung, die in der Regel nicht schwer aufzubringen ist, unter Vorbehalt zu zahlen oder für sie, etwa durch Hinterlegung, Sicherheit zu leisten. Die Möglichkeit der Sicherheitsleistung gemäß § 273 Abs. 3 BGB ist gerade für den Fall, dass eine Gegenforderung streitig ist, vorgesehen. Sofern diese nicht unverhältnismäßig erschwert ist, etwa weil die Gegenforderung besonders hoch ist, ist die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit zumutbar, auch wenn sie lästig sein mag (so Dörner, aaO.). Dies mag anders sein, wenn die Gegenleistung, wegen derer das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, besonders hoch und somit schwer aufzubringen oder wenn der Gläubiger auf den Besitz angewiesen ist (so im Fall des BGH, NJW 2004, 3484).

cc. Ist die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an sich zulässig, so kann es auch durch Zeitablauf wegen des fortschreitenden Nutzungsausfalls nicht unzulässig werden. Dies wäre schon im Hinblick darauf nicht praktikabel, dass das Unternehmen nicht in der Lage sein wird, zu bewerten, welchen Wert ein Fahrzeug hat oder in welcher Höhe eine Nutzungsentschädigung anfallen würde, was von dem Alter, der Bauart und der Ausstattung des jeweiligen Fahrzeuges abhängig ist. Eine andere Bewertung mag geboten sein, sofern sich nachträglich ein dringendes Bedürfnis für die sofortige Herausgabe ergibt.

Die Kl. hat nicht vorgetragen, dass sie auf den Besitz des Fahrzeuges besonders angewiesen wäre. Ihr hätten mehrere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts abzuwenden. So hätte sie zumindest den unstreitigen Betrag als Teilleistung anbieten können, sodass die Bekl. die Möglichkeit gehabt hätte, die Restforderung weiter geltend zu machen, oder sie hätte den Gesamtbetrag, den streitigen Betrag aber unter Vorbehalt, zahlen können. Dies wäre im Hinblick auf den relativ geringen Betrag zumutbar gewesen. Hätte sie diesen Weg nicht gehen wollen, hätte sie gemäß § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit leisten können.

d. Ebenso wie sie der Bekl. die Unzulässigkeit wegen Unverhältnismäßigkeit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts entgegen hält, müsste sich die Kl. im Übrigen ihrerseits im Rahmen der Schadensminderungspflicht entgegen halten lassen, dass sie es zu dem hohen Schaden hat kommen lassen, obwohl sie diesen selbst durch die Aufwendung relativ geringer Mittel zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts hätte vermeiden können.

Das Mitverschulden im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB setzt nicht das Bestehen einer Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten voraus, sondern es umfasst jeden Verstoß gegen Treu und Glauben, mithin ein Unterlassen derjenigen Maßnahmen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Sache ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden (vgl. BGH, NJW 1989, 290 m. w. N.). Die Obliegenheit kann auch dahin gehen, dass der Geschädigte eigene Mittel einsetzen und gegebenenfalls sogar kreditieren lassen muss, um den Schaden nach seinen Möglichkeiten abzuwenden (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB Neubearb. 2005, § 254 Rn. 91; BGH, NJW 1989, aaO). Er darf im Falle eines Ausfallschadens der Schadensentwicklung nicht tatenlos zusehen, sondern muss ihm mögliche und zumutbare Gegenmaßnahmen ergreifen (Staudinger/Schiemann aaO. Rn. 90; BGH, aaO.). Im Falle eines Nutzungsersatzes kann der Geschädigte gehalten sein, zur Vermeidung weiterer hoher Kosten Ersatz zu beschaffen; dies gilt insbesondere auch im Rahmen des Nutzungsersatzes für einen PKW (vgl. Staudinger/Schiemann aaO. Rn. 92 und § 251 Rn. 68, 84). Schließlich kann der Geschädigte auch gehalten sein, zur Schadensminderung Rechtsbehelfe zu nutzen (vgl. BGHZ 89, 296 f.; BGH, NJW-RR 1991, 1458) bzw. von ihm zustehenden materiellrechtlichen Befugnissen Gebrauch zu machen (vgl. OLG Hamm, OLGR 1995, 254: Verjährungseinrede; dagegen allerdings OLG Hamburg, VersR 2001, 1430). Das Verhalten der Kl., die einen Nutzungsausfall von mehreren tausend Euro in Kauf nimmt, weil sie einen Betrag von 69,50 € für unberechtigt hält, ist bei einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht nachvollziehbar.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war die Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage dahingehend zu treffen, dass die Kl. die Kosten zu tragen hat. Denn ihr Hauptantrag auf Herausgabe des Fahrzeuges war im Hinblick auf das von der Bekl. rechtmäßig ausgeübte Zurückbehaltungsrecht unbegründet.

Gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1, 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, denn bei der Frage, in welchem Umfang der Besitzer im Falle der unbefugten Nutzung seines Privatparkplatzes die ihm entstehenden Kosten erstattet verlangen kann und die Frage, ob er bzw. das mit der Umsetzung beauftragte Unternehmen ein Zurückbehaltungsrecht wegen dieser Kosten ausüben kann, ist von allgemeiner Bedeutung und bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt. Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der Entscheidung vom 9. Juni 2010 (V ZR 144/08) grundlegend nur mit dem Bestehen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach befasst und dabei die in dem konkreten Fall geltend gemachten Kosten gebilligt. Nicht höchstrichterlich entschieden ist ferner bisher, ob der geschädigte Besitzer oder wie im vorliegenden Fall das von ihm beauftragte Unternehmen, welchem der Anspruch abgetreten worden ist, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Kosten geltend machen darf.

Anmerkung der Redaktion: Zur Problematik des Falschparkens vgl. auch Bieber/Blümmel, GE 2010, 385 ff.

Neben den reinen Abschleppkosten sind in angemessenem Umfang auch die hiermit zusammenhängenden logistischen Aufwendungen des Grundstücksbesitzers zu ersetzen.

Die Klägerin stellte ihr Kraftfahrzeug am 5. Januar 2010 für vier Stunden auf dem Gelände eines Supermarktes der Kaiser's Tengelmann AG ab, ohne dort Einkäufe zu tätigen. An der Zufahrt zum Parkplatz und auf dem Parkplatz selbst befanden sich Schilder mit dem Hinweis, dass es sich um einen privaten Kundenparkplatz handele, bis zu einer Stunde kostenlos geparkt werden könne, widerrechtlich parkende Fahrzeuge jedoch kostenpflichtig abgeschleppt werden würden. Die Beklagte, die von der Kaiser's Tengelmann AG in einem Rahmenvertrag von Juni 2005 hiermit beauftragt worden war, schleppte das Fahrzeug ab und berechnete hierfür 219,50 € netto. Der Anspruch auf Erstattung dieser Kosten war von der Kaiser's Tengelmann AG entsprechend einer Regelung im Rahmenvertrag an die Beklagte abgetreten worden. Diese forderte von der Klägerin Zahlung dieses Betrages, ohne den Standort des Kraftfahrzeuges mitzuteilen. Die Klägerin, die den Wert ihres Fahrzeugs mit 3.000 € bezifferte, bot der Beklagten Zahlung von 150 € an und forderte Herausgabe bis zum 22. Februar 2010. Weil die Beklagte dem nicht nachkam, verlangt die Klägerin, die die Abschleppkosten für überhöht hält, nunmehr Herausgabe ihres Fahrzeugs und Zahlung von Nutzungsentschädigung.

Das LG wies die Klage ab, weil der Beklagten aufgrund der im Rahmenvertrag vorgenommenen Abtretung der Schadensersatzforderung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Herausgabeanspruch zustünde. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Rahmenvertrages und die Höhe der geltend gemachten Forderung bestünden nicht. Das KG wies die Berufung zurück; der Beklagten stünde zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von der Kaiser's Tengelmann AG abgetretenen, auf Schadensersatz wegen der durch die Umsetzung entstandenen Kosten gerichteten Forderung zu. Diese sei der Höhe nach angemessen, weil neben den reinen Abschleppkosten auch die im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Überwachung der Umsetzung entstandenen Kosten zu ersetzen seien.

Ein ausführlich begründetes Urteil, gleichwohl seien zwei Bemerkungen erlaubt:

1. Das bürgerlich-rechtliche Zurückbehaltungsrecht ist eine Einrede, die ihrer Natur nach unübertragbar ist (Staudinger/Selb [1995] § 273 Rn. 1 ff. m. w. N.; so auch JurisPK-BGB/Knerr, 5. Aufl., § 401 Rn. 18; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 401 Rn. 9; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 401, Rn. 6; Staudinger/Busche [Neubearbeitung 2005], § 401 Rn. 43). Es fragt sich daher, weshalb die Beklagte, in deren Unternehmen keine eigenen ursprünglichen Rechtsbeziehungen zur Klägerin begründet waren, gleichwohl zur Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts berechtigt gewesen sein soll.

2. Das KG führt aus, dass es sich bei dem Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB um einen Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung handelt, das aber seinerseits durch eben dieses Verbot begrenzt werde, wobei es stets auf die Umstände des Einzelfalles ankäme. Wenn auch der Wert der klägerischen Forderung erheblich höher als die Gegenforderung der Beklagten sei, könne von unangemessener Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht ausgegangen werden. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass die abgetretene Forderung aus der Verwirklichung des Selbsthilferechts der Kaiser's Tengelmann AG entstanden sei und leer laufen würde, wenn die durch die Ausübung dieses Rechts entstandenen Kosten nicht effektiv durchgesetzt werden könnten. Wörtlich heißt es dann: „Dieser Gedanke gewinnt vor allem dadurch an Bedeutung, dass es sich bei der unbefugten Inanspruchnahme von einem Unternehmen für ihre Kunden bereitgestellten kostenfreien Parkplätzen um ein Massenphänomen handelt, dem auch die Zedentin ausgesetzt war. Die Abwehr dieser unbefugten Nutzung wäre nicht effektiv wahrzunehmen, wenn die Unternehmen ihre Forderungen nicht auch effektiv durchsetzen könnten, sondern ihrerseits gehalten wären, unter Verzicht auf jede Sicherheit ihre Forderung nachträglich notfalls klageweise – mit der Folge eines entsprechenden Aufwandes und entsprechender Kosten – geltend zu machen. Diese Erwägung verliert nicht dadurch an Bedeutung, dass das Unternehmen den Schadensersatzanspruch an ein anderes Unternehmen abtritt. Der Störer seinerseits muss mit der Inanspruchnahme auf die Kosten und wegen dieser mit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durchaus rechnen, das mangels anderer Sicherungsmöglichkeiten nur in der Zurückbehaltung des Fahrzeugs selbst bestehen kann. Er wird nicht unverhältnismäßig belastet, wenn er darauf verwiesen wird, entweder die Forderung, die in der Regel nicht schwer aufzubringen ist, unter Vorbehalt zu zahlen oder für sie, etwa durch Hinterlegung, Sicherheit zu leisten ..." Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Zum einen war es nicht Aufgabe des Gerichts, einem Phänomen zu begegnen, dem gar nicht die beklagte Partei, sondern allenfalls die Zedentin ausgesetzt war: Die Forderungsabtretung betraf nur einen reinen Zahlungsanspruch, nicht jedoch irgendwelche dahinter stehenden Missstände, denen abgeholfen werden musste, zumal es durchaus Möglichkeiten gibt, dem unberechtigten Parken entgegenzuwirken (Schranken mit Parkscheineinlösung im Supermarkt). Mit der gegebenen Begründung lässt sich auch nicht das offensichtliche Missverhältnis zwischen dem Herausgabeanspruch und der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Forderung rechtfertigen: Was, wenn es sich nicht um ein Fahrzeug im Wert von 3.000 € handelt, sondern um einen 5´er BMW, einen Porsche Carrera oder einen neuen Mercedes der E-Klasse? Wo soll dann die Grenze liegen, deren Überschreitung zur Unangemessenheit des Zurückbehaltungsrechts führt? Und soll dann – wie auch schon im zugrunde liegenden Fall – der Fahrzeughalter auf die Möglichkeit der Hinterlegung verwiesen werden können? Schon 3.000 € sind indiskutabel, erst recht Werte der oben genannten Fahrzeugtypen. Zum anderen ist nicht einzusehen, weshalb die (unternehmerisch handelnde) Beklagte die abgetretene Forderung nicht selbständig geltend und notfalls gerichtlich geltend machen soll: Für eine Bevorzugung gegenüber anderen Gläubigern gibt es keine Rechtfertigung.

Hans-Jürgen Bieber