Abrissverfügung wegen Nichteinhaltung von Abstandsflächen, Verhältnismäßigkeit einer Beseitigungsanordnung, Teilaufhebung der Baugenehmigung, Überschreitung der faktischen hinteren Baugrenze, Berücksichtigung eines Austauschmittels

1. Grundsätzlich ist die Bauaufsichtsbehörde gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Baulichkeit anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Es ist einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und andererseits darf sie dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufdrängen. Es obliegt dem Bauherrn, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten.

2. Das Angebot eines Austauschmittels ist nur berücksichtigungsfähig, wenn für das vorgeschlagene Alternativvorhaben grundsätzlich vollständige und auch sonst ordnungsgemäße Bauvorlagen gemäß BauverfahrensVO vorgelegt werden.

3. Ein inhaltlich zulässiges Austauschmittel muss baurechtskonforme Zustände schaffen.

(Nichtamtliche Leitsätze)

Die Kl., eine GbR, ist Eigentümerin eines straßenseitig mit einem fünfgeschossigen Wohnhaus (geschlossene Bauweise) bebauten Grundstücks und wendet sich gegen eine baurechtliche Beseitigungsanordnung (Abrissverfügung). Die Beigeladene ist Eigentümerin des südlich angrenzenden und in gleicher Weise bebauten Grundstücks. Die Grundstücke liegen innerhalb eines größeren Baublocks. Ein Bebauungsplan existiert nicht. Mit Bescheid vom 23. November 2009 erteilte der Bekl. der Kl. antragsgemäß eine Baugenehmigung für einen L-förmigen Anbau (Seitenflügel und Quergebäude) an ihr Wohnhaus im rückwärtigen Grundstücksbereich grenzständig zur seitlichen (südlichen) und hinteren (östlichen) Grundstücksgrenze. Der an einen vorhandenen, etwas weniger als 2 m tiefen Seitenflügelrest anschließende Anbau soll sechs Geschosse aufweisen, wobei die beiden unteren Geschosse bis zur rückwärtigen Grundstücksgrenze reichen und die vier darüber gelegenen Geschosse abgestaffelt werden sollen. In der Folgezeit wurde das Vorhaben im Rohbau im Wesentlichen fertiggestellt.

Die gegen die Baugenehmigung von der Beigeladenen erhobene Klage wies das VG ab, auf die dagegen eingelegte Berufung hob das OVG Berlin-Brandenburg mit rechtskräftigem Urteil vom 13. März 2013 die Baugenehmigung vom 23. November 2009 auf, weil sie gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO Bln verstoße, denn das genehmigte Vorhaben an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen halte keine Abstandsflächen frei. Die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO greife nicht. Nach der planungsrechtlichen Vorschrift des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB müsse und dürfe nicht an die Grenze gebaut werden, weil das Vorhaben eine faktische hintere Baugrenze überschreite und sich somit nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Eine Teilaufhebung der Baugenehmigung komme nicht in Betracht, schon weil das Bauvorhaben nach seiner baulichen Gestaltung nicht teilbar sei.

Mit Schreiben vom 2. September 2014 bot die Kl. dem Bekl. als Austauschmittel den Rückbau der oberen vier Geschosse bis zum ersten sog. Stabilisierungsrahmen an. Dieser Stabilisierungsrahmen stehe 70 cm vor der ehemaligen Bestandswand und müsse aus bautechnischer Sicht erhalten bleiben. Hinsichtlich der verbleibenden zwei Geschosse könne sich die Beigeladene auf die Verletzung des Abstandsflächenrechts nicht berufen, weil auf ihrem Grundstück aufstehende Baulichkeiten – nämlich die an der hinteren Gebäudewand befindliche Balkonanlage sowie eine über 2 m hohe Grenzmauer – in vergleichbarer Weise die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 13. Februar 2015 ordnete der Bekl. gegenüber der Kl. die Beseitigung des Seitenflügels nebst Quergebäude innerhalb von einem halben Jahr an. Der Seitenflügelstummel sei bis auf sein Bestandsmaß von 1,83 m Außenkante Hoffassade zurückzubauen. Ein Teilrückbau könne nicht in Betracht gezogen werden, da die gesamte Bebauung hinter der faktischen Baugrenze gegen § 6 BauO Bln verstoße. Dagegen hat die Kl. Klage erhoben. Die angefochtene Verfügung verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil ein Teilabbruch/Rückbau als milderes Mittel geboten sei. Ein vertikaler Versprung von lediglich 70 cm sei im Bereich von faktischen Baugrenzen, die nicht zentimetergenau festgelegt werden könnten, irrelevant. Die Beseitigung des vorspringenden Tragrahmens, auf den nunmehr auch die Deckenlasten des Altbaus abgeleitet würden, sei nur mit großem Aufwand möglich. In der mündlichen Verhandlung hat die Kl. das angebotene Austauschmittel weiter eingeschränkt. Sie begehrt nunmehr nur noch den Fortbestand des Neubaus in Bezug auf den Stabilisierungsrahmen.

[…] 2. a) Die Beseitigungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 79 Satz 1 der BauO Bln, wonach die Bauaufsichtsbehörde - wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können - die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten baulichen Anlagen anordnen kann.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Die streitgegenständliche Baulichkeit ist, wie im Verfahren VG 13 K 25.11 rechtskräftig festgestellt, formell und materiell baurechtswidrig. Das wird von der Kl. auch nicht in Abrede gestellt.

b) Die Beseitigungsanordnung ist verhältnismäßig und auch sonst ermessensfehlerfrei. Das der Behörde in § 79 Satz 1 BauO eingeräumte Ermessen ist kein freies, sondern ein auf die Beseitigung der Störung gerichtetes, sog. intendiertes Ermessen, womit in aller Regel ein Einschreiten geboten ist (vgl. im Einzelnen Wilke, in: Wilke/Dageförde, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 79 Rn. 35).

aa) Die Klage richtet sich nicht gegen die angeordnete Beseitigung „an sich“, sondern die Kl. will lediglich erreichen, dass ein (kleiner) Teil des Neubaus, nämlich der unmittelbar an den alten Seitenflügelrest anschließende erste Stabilisierungsrahmen, erhalten bleibt. Im Übrigen steht die Verhältnismäßigkeit der Anordnung und damit die Beseitigungspflicht - da die Anordnung vom 13. Februar 2015 insoweit nicht angefochten ist - bestandskräftig fest.

bb) Die Kl. kann indes den Erhalt des Neubaus selbst in dem von ihr begehrten eingeschränkten Umfang nicht verlangen. Die Anordnung ist auch insoweit nicht unverhältnismäßig bzw. ermessensfehlerhaft (geworden).

(1) Grundsätzlich ist die Bauaufsichtsbehörde gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Baulichkeit anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Es ist einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und andererseits darf sie dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufdrängen. Es obliegt dem Bauherrn, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 12 Abs. 2 Satz 2 ASOG) anzubieten und die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen (OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2015 - 7 A 1070/14 -; im selben Sinne OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - OVG 2 S 97.11, OVG 2 L 75.11 -; OVG Berlin, Beschluss vom 26. April 2005 - OVG 2 L 54.04, OVG 2 S 60.04 -).

(2) Der von der Kl. angebotene (Teil-) Rückbau unter Erhalt des ersten Stabilisierungsrahmens stellt aus formalen und inhaltlichen Gründen kein zulässiges Austauschmittel dar.

(a) Das angebotene Austauschmittel entspricht nicht den formalen Anforderungen. Wie bereits ausgeführt, ist das Angebot eines Austauschmittels nur berücksichtigungsfähig, wenn die „erforderlichen Unterlagen“ vorgelegt werden. Im Bereich des Baurechts kann dies nur bedeuten, dass für das vorgeschlagene Alternativvorhaben grundsätzlich vollständige und auch sonst ordnungsgemäße Bauvorlagen gem. BauverfahrensVO vorgelegt werden. Daran fehlt es hier. Die Kl. hat mit Datum vom 12. Oktober 2015 lediglich einen Bauantrag für das von ihr ursprünglich geplante reduzierte Bauvorhaben, welches zusätzlich eine Balkonanlage und eine zweigeschossige Bebauung bis zur hinteren Grundstücksgrenze vorsah, eingereicht. Bauvorlagen für die jetzige Planung existieren nicht. Selbst wenn man die eingereichten Bauvorlagen und insbesondere den im Klageantrag in Bezug genommenen Schnitt C-C berücksichtigen würde, wäre das angebotene Austauschmittel nicht prüffähig. Denn der Stabilisierungsrahmen ist in den eingereichten Bauvorlagen zwar eingezeichnet (Schnitt C-C: „Tragrahmen“ 70 cm); eine exakte Bemaßung im Verhältnis zur Bestandsbebauung fehlt indes. Insbesondere ist nicht dargestellt, mit welchem Anteil der Rahmen im bisherigen Altbaubestand - also innerhalb des 1,83 m tiefen Seitenflügelrestes - steht und mit welchem Anteil er nach Süden vorspringt. Für die Frage, ob und in welchem Umfang der Rahmen die hintere Baugrenze überschreitet, ist diese Angabe von entscheidender Bedeutung. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die Kl. insoweit nur Schätzungen abgeben („ca. 30 cm“ innerhalb des Altbaubestandes). Im Verwaltungsverfahren (Schreiben vom 2. September 2014, Seite 3) hatte die Kl. noch angegeben, der Stabilisierungsrahmen stehe 70 cm, also zur Gänze, vor der ehemaligen Bestandswand. Dem Austauschmittel fehlt es damit jedenfalls an der hinreichenden Bestimmtheit (zu diesem Erfordernis OVG Greifswald, Beschluss vom 8. Juli 2013 - 3 M 98/13, 3 M 99/13, 3 M 100/13 -; VGH Mannheim, Urteil vom 20. Dezember 1978 - VIII 691/77 -).

(b) Das Austauschmittel ist auch inhaltlich unzulässig. Das Angebot der Kl. schafft nämlich nicht, wie es erforderlich wäre (s. die Nachw. unter [1], s. ferner OVG Münster, Beschluss vom 12. Mai 1997 - 7 B 830/97 -), baurechtskonforme Zustände. Auch eine auf den ersten Stabilisierungsrahmen reduzierte Baulichkeit verstieße gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO Bln, weil sie die faktische hintere Baugrenze überschreiten und sich somit nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen würde.

Das OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 13. März 2013 rechtskräftig festgestellt, dass hinter den Gebäuden der Blockrandbebauung […] mit gewissen baulichen Vorsprüngen, die in geringem Ausmaß zu einem Vortreten von Gebäudeteilen führen, eine faktische Baugrenze verläuft (Rn. 45 bei juris). Die (faktische) Baugrenze bestimmt sich dabei nach den Außenwänden der Gebäude (OVG Schleswig, Urteil vom 19. Februar 2015 - 1 LB 5/14 -), so dass als relevante Vorsprünge lediglich die verschiedenen Seitenflügelreste, nicht aber an oder auf den Außenwänden angebrachte Bauteile zu berücksichtigen sind (OVG Schleswig, s. a. § 23 Abs. 3 Satz 2, 5 BauNVO). Der streitgegenständliche Stabilisierungsrahmen verlängert nach eigenen Angaben der Kl. den alten Seitenflügelrest um mindestens 40 cm und überschreitet daher die faktische hintere Baugrenze deutlich. Schon wegen des hohen Bebauungsdrucks im Bereich Prenzlauer Berg ginge von einer solchen Verschiebung der Baugrenze auch eine negative Vorbildwirkung aus; bei einer mehrstöckigen Bebauung wäre auf diese Weise ein nicht unbedeutender Zugewinn an Wohn- oder Gewerbefläche zu erzielen (die Kl. selbst errechnet einen Zugewinn von insgesamt 17 m2 Wohnfläche). Schon deshalb greift der Rechtsgedanke des § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO (Vortreten „in geringfügigem Ausmaß“ u. U. genehmigungsfähig) nicht. Davon abgesehen gilt die Vorschrift nur für (untergeordnete) Bauteile, nicht aber für den (Haupt-) Baukörper an sich (Blechschmidt, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL Nov. 2015, § 23 BauNVO Rn. 40; Schilder, in: Bönker/Bischopink, Baunutzungsverordnung, 2014, § 23 Rn. 24).

Die an der rückwärtigen Wand des Grundstücks der Beigeladenen angebrachten Bauteile (Balkonanlage, gläserner Aufzugsturm) beeinflussen nach dem soeben Dargelegten den Verlauf der Baugrenze nicht (ebenso, für eine Balkonanlage, VG München, Beschluss vom 6. August 2002 - M 8 SN 02.3427 -). Im Übrigen überschritte der durch den Stabilisierungsrahmen bewirkte Versprung von mindestens 2,23 m (Tiefe Seitenflügelrest 1,83 m, weiteres Vortreten des Rahmens: mindestens 40 cm) sowohl denjenigen der Balkonanlage (Tiefe 2,05 m) als auch den des Aufzugsturms (Tiefe 2,14 m; vgl. die Angaben in den Bauvorlagen zu den entsprechenden Genehmigungsverfahren). Dass, wie die Kl. meint, in der baurechtlichen Rechtsprechung bei der Festlegung faktischer Baugrenze grundsätzlich größere Toleranzen anzuerkennen seien, ist nicht ersichtlich. In Einzelfällen mögen Spielräume verbleiben (vgl. a. VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 28. August 2014 - 7 K 537/11 -; VG Augsburg, Urteil vom 11. Mai 2011 - Au 4 K 10.1953 -). Vorliegend ist indes aus der Umgebungsbebauung nichts dafür ableitbar, dass die hintere Baugrenze noch jenseits von Balkonanlage und Aufzugsturm verlaufen sollte.

Unerheblich ist, ob dem durch den verbleibenden Stabilisierungsrahmen bewirkten Abstandsflächenverstoß ein gleichwertiger Abstandsflächenverstoß durch bauliche Anlagen auf dem Grundstück der Beigeladenen gegenüberstünde. Denn dies würde allenfalls dazu führen, dass sich die Beigeladene der Kl. gegenüber auf deren Nachbarrechtsverletzung nicht berufen könnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. September 2015 - OVG 2 S 28.15 -). An der - im vorliegenden Kontext allein entscheidenden - objektiven Baurechtswidrigkeit des von der Kl. dem Bekl. angebotenen Austauschmittels änderte sich nichts.

Die behaupteten hohen Kosten für die Beseitigung des Stabilisierungsrahmens und die Wiederherstellung des ursprünglichen Bauzustandes führen ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Generell ist anerkannt, dass gegenüber einer Beseitigungsanordnung nicht mit Erfolg eingewandt werden kann, deren Befolgung verursache „unverhältnismäßig“ hohe Kosten (OVG Saarland, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 Q 20/98 -).

c) Festzuhalten ist noch, dass die mit der Beseitigungsanordnung verbundene Zwangsgeldandrohung ebenfalls rechtmäßig sein dürfte (§§ 10, 11 Abs. 1 Satz 2, 13 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln), insbesondere kam hier nicht vorrangig das Zwangsmittel der Ersatzvornahme in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. März 2014 - OVG 2 B 8.12 - Rn. 24 bei juris). Davon abgesehen greift die Kl. die Zwangsmittelandrohung mit ihrer Teilanfechtungsklage nicht an, so dass diese ohnehin bestandskräftig geworden ist.

3. Ob die nachträgliche Berücksichtigung eines Austauschmittels statt mit einer gegen die Beseitigungsverfügung gerichteten (Teil-) Anfechtungsklage mit einer auf den Erlass eines gesonderten, das Austauschmittel gestattenden Verwaltungsakts gerichteten Verpflichtungsklage zu verfolgen ist (dafür insbesondere Grupp, VerwArch 69 [1978], S. 125, 130, 145, m.w.N.; für Teilanfechtungsklage etwa VGH Mannheim, Urteil vom 20. Dezember 1978 - VIII 691/77 -), kann offenbleiben. Da das von der Kl. angebotene Austauschmittel unzulässig ist, wäre auch die Verpflichtungsklage unbegründet.