Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages

Der Werkunternehmer hat bei Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt oder nicht.

Tritt ein Schiedsvertrag außer Kraft, kann ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des gescheiterten Schiedsverfahrens nicht aus den Kostenvorschriften der Zivilprozeßordnung hergeleitet werden. Ob und in welcher Höhe ein derartiger Anspruch besteht, ist abhängig von der Regelung im Schiedsvertrag, der gegebenenfalls ergänzend auszulegen ist.

Die Bekl. beauftragte den Kl. mit der Durchführung von Erd-, Entwässerungs-, Isolier-, Maurer-, Beton-, Stahlbeton- und Rohbauarbeiten an einem 28-Familienhaus zu einem Pauschalpreis von 1.531.960 DM. Dem Vertrag lag unter anderem die VOB/B zugrunde.

Da sich die Verbauarbeiten als schwierig erwiesen, einigten sich die Parteien nachträglich darauf, daß der Kl. für diese zusätzlich pauschal 30.000 DM erhalten sollte. Der Kl. schaltete insoweit die Firma W. ein, an die er 114.944,44 DM zu zahlen hat. Wegen der Höhe einer auf die Verbauarbeiten bezogenen Abschlagsrechnung des Kl. gerieten die Parteien in Streit. Beide erklärten die Kündigung.

Der Kl. verlangt Bezahlung der erbrachten Arbeiten in Höhe von 361.292,65 DM nebst Zinsen. Der Betrag setzt sich zusammen aus Arbeiten für Aushub (147.925,80 DM), Rohbau (51.300 DM), Verbau (114.944,44 DM) sowie Kostenerstattung für das dem Rechtsstreit vorangegangene Schiedsgerichtsverfahren in Höhe von 47.082,41 DM. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Schiedsvertrag war außer Kraft getreten, weil die Schiedsrichter den Parteien angezeigt hatten, daß sich unter ihnen Stimmengleichheit ergeben habe. Eine Entscheidung über die Kosten des Schiedsverfahrens wurde nicht getroffen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der Bekl. hatte nur geringen Erfolg.

Mit ihrer Revision begehrt die Bekl. weiter die vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision hat Erfolg.

I. Aushub und Rohbauarbeiten

1. Abgesehen von einem Minderungsbetrag von 10.000 DM spricht das Berufungsgericht die vom Kl. geltend gemachte Vergütung für die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages erbrachten Aushub- und Rohbauarbeiten zu. Es geht davon aus, daß der Umfang der vom Kl. tatsächlich erbrachten Leistungen feststeht, da insofern jeweils ein Aufmaß erstellt wurde.

Demnach seien 4.191,50 cbm Aushubarbeiten geleistet worden. Hierfür sei nach den Feststellungen des Sachverständigen ein Kubikmeterpreis von 25 DM angemessen. Unter Berücksichtigung der Baustelleneinrichtung ergebe dies einen Anspruch von netto 150.692,25 DM, so daß die geltend gemachte Forderung von 147.925,80 DM gerechtfertigt sei.

Bei den Rohbauarbeiten habe der Sachverständige nach dem Aufmaß bereits aus Teilpositionen eine Forderung von 79.083 DM errechnet, so daß die geltend gemachten 51.300 DM jedenfalls berechtigt seien.

Dem Bekl. stünden Minderungsansprüche wegen fehlender Dichtungsringe nur in Höhe von 10.000 DM zu.

2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben überwiegend Erfolg.

a) Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 ZfBR 1997, 78 jeweils m.w.N.) bei der Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages zu stellen sind. Danach hat der Unternehmer zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen.

Das Berufungsgericht stellt hier rechtsfehlerfrei und von der Revision insoweit auch nicht beanstandet die erbrachten Leistungen für Aushub- und Rohbauarbeiten fest. Es hält die Abrechnung dieser Leistungen lediglich nach angemessenen Einheitspreisen für zulässig, weil die Bekl. vor Vergabe der Arbeiten keine Ausschreibung vorgenommen, der Kl. kein Leistungsverzeichnis erstellt habe und es diesem daher nicht möglich sei, den Anforderungen nach Abrechnung der erbrachten Leistungen nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses und nach Angabe der nach dem Leistungsverzeichnis gesamten zu erwartenden Leistungen zu entsprechen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Schon im Ansatz verfehlt ist anzunehmen, daß das maßgebliche Wertverhältnis nur aufgrund eines Leistungsverzeichnisses ermittelt werden kann. Es ist nach den Senatsgrundsätzen abzurechnen, unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt oder nicht.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht wegen Mängeln nur einen Minderungsbetrag von 10.000 DM zuerkannt hat. Das Berufungsgericht hat, sachverständig beraten, einen Minderungsbetrag von 10.000 DM für angemessen gehalten. Dies ist nicht zu beanstanden.

II. Verbauarbeiten

1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kl. für Verbauarbeiten nicht nur einen Pauschalpreis von 30.000 DM, sondern einen "Erstattungsanspruch" in Höhe von 114.944,44 DM zu, weil er diesen Betrag an die von ihm als Subunternehmerin beauftragte Firma W. zu bezahlen habe. Der gesamte Vorgang vom Auftauchen der ersten Schwierigkeiten mit dem Verbau, der Besprechung aller Beteiligten, der Erstellung eines Baugrundgutachtens durch den Sachverständigen V. bis zur Beauftragung der Firma W. durch den Kl. zeige, daß die Bekl. von Anfang an über sämtliche Schwierigkeiten informiert gewesen und der Kl. berechtigt gewesen sei, den Bauvertrag mit der Firma W. abzuschließen. Der Zugang des Angebots der Firma W. bei der Bekl. sei als Einreichung des dazu erforderlichen Nachtragsangebots zu betrachten. Es fehle lediglich an der Erteilung eines schriftlichen Angebots der Bekl. An dieser "Formalie" könne der Erstattungsanspruch nicht scheitern, weil es sich um absolut unerläßliche Arbeiten gehandelt habe.

2. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, daß neben der Vereinbarung eines zusätzlichen Pauschalpreises von 30.000 DM zwischen den Parteien vereinbart war, daß der Kl. die Leistung selbst oder durch eine Subunternehmerin gegen eine vom Pauschalpreis losgelöste neue Preisfestsetzung erbringen sollte. Die Kenntnis der Bekl. von den Schwierigkeiten der Ausführung und des Angebots der Firma W. allein rechtfertigen noch nicht die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Parteien eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts geschlossen haben. Das Wollen der Leistung und deren schlichte Entgegennahme führen nicht ohne weiteres zur Änderung des Vertragsinhalts (Senatsurteil vom 10. April 1997 - VII ZR 211/95 - BauR 1997, 644 = ZfBR 1997, 243).

Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, zu klären, ob eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts vorliegt. Haben die Parteien sich nicht dahin geeinigt, ist zu prüfen, ob eine Anpassung gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B in Betracht kommt oder der Vergütungsanspruch auf § 2 Nr. 8 VOB/B gestützt werden kann.

III. Kosten des Schiedsverfahrens

1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kl. dessen Anwalts- und Schiedsgerichtskosten in Höhe von 47.082,41 DM aus dem gescheiterten Schiedsverfahren zu, das aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Schiedsvertrags durchgeführt worden war. Die Kosten könne der Kl. unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung bzw. des Schuldnerverzugs ersetzt verlangen.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Soweit das Berufungsgericht den Anspruch auf positive Vertragsverletzung stützt, fehlt es an Feststellungen, welche vertragliche Nebenpflicht aus dem Werkvertrag oder Schiedsvertrag durch die Bekl. verletzt sein soll. Die Tatsache, daß es zu keiner Einigung vor dem Schiedsgericht gekommen ist, begründet nicht eine derartige Pflichtverletzung. Das Berufungsgericht legt auch nicht dar, mit welcher Leistung die Bekl. in Verzug gewesen ist. Daß sie mit der Werklohnzahlung in Verzug gekommen ist, kann nicht angenommen werden, da der Kl. nach den bisherigen Feststellungen nicht prüffähig abgerechnet hat.

Der Anspruch kann auch nicht aus den Kostenvorschriften der Zivilprozeßordnung hergeleitet werden, weil diese nicht entsprechend zur Begründung eines materiell rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs herangezogen werden dürfen (BGH, Urteil vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 = NJW 1988, 2032 m.w.N.). Ob und in welcher Höhe dem Kl. ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens zusteht, ist abhängig von der Regelung im Schiedsvertrag (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 1042 Rdn. 26; MünchKomm zur ZPO/Maier, § 1040 Rdn. 11). Hier haben die Parteien vereinbart, daß die jeweils klagende Partei die Kostenvorschüsse für das aus zwei Schiedsrichtern bestehende Schiedsgericht zu zahlen hat und diese dann nach Kostenentscheidung auszugleichen sind. Für den Fall, daß der Schiedsvertrag wegen Stimmengleichheit außer Kraft tritt, haben die Parteien keine Kostenregelung vorgesehen. Die Vereinbarung bedarf insoweit der ergänzenden Vertragsauslegung.

I. Sachverhalt

Die Beklagte beauftragte den Kläger mit der Durchführung von Erd-, Entwässerungs-, Isolier-, Maurer-, Beton-, Stahlbeton- und Rohbauarbeiten an einem 28-Familienhaus. Vereinbart wurde ein Pauschalpreis von 1.531.960 DM. Die VOB/B wurde dem Vertrag zugrunde gelegt. Als sich die Verbauarbeiten als schwierig erwiesen, einigten sich die Vertragsparteien nachträglich darauf, daß die Klägerin hierfür zusätzlich pauschal 30.000 DM erhalten sollte. Mit der Durchführung dieser Arbeiten beauftragte der Kläger eine Firma W. An diese hatte er 114.944 DM hierfür zu bezahlen. Als er hinsichtlich der Verbauarbeiten eine Abschlagsrechnung an die Beklagte richtete, gerieten die Parteien in Streit. Beide erklärten die Kündigung.

Der Kläger verlangte die Bezahlung der erbrachten Arbeiten in Höhe von 361.252 DM. Der Betrag setzt sich u. a. aus Arbeiten für Aushub (147.925 DM), Rohbau (51.300 DM) und Verbau (114.944 DM) zusammen.

Das LG Stuttgart hat der Klage stattgegeben, das OLG Stuttgart hat das Urteil weitgehend bestätigt. Anders der BGH. Er hat in der Revisionsinstanz die Klage vollständig abgewiesen.

II. Unterschiedliche Entscheidungen der Gerichte zur Frage, ob eine schlüssige Abrechnung vorliegt

1. Aushub und Rohbauarbeiten

Das OLG spricht bis auf einen Minderungsbetrag in Höhe von 10.000 DM die klägerseits geltend gemachte Vergütung für die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages erbrachten Aushub- und Rohbauarbeiten zu. Dabei geht es davon aus, daß der Umfang der vom Kläger tatsächlich erbrachten Leistungen durch ein Aufmaß ausreichend festgestellt sei. Insoweit waren klägerseits die für den Aushub festgestellten 4.191,50 cbm mit dem von einem Sachverständigen als angemessen angesehenen Kubikmeterpreis multipliziert worden.

Diese Abrechnungsweise wird vom BGH nicht anerkannt. Es führt aus, daß das Berufungsgericht die Anforderungen verkenne, die nach der Rechtsprechung des Senates (vgl. zuletzt Urteil vom 7.11.1996 - VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78) bei der Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages zu stellen seien. Hiernach habe der Unternehmer zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darzulegen. Diese habe er von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung sei nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Hiervon ausgehend müsse der Unternehmer das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung sowie den Preisansatz für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen.

Nicht angegriffen werden vom Senat die Feststellungen des Berufungsgerichtes bezüglich der erbrachten Leistungen für Aushub- und Rohbauarbeiten. Abgelehnt wird das Urteil des OLG jedoch insoweit, als dieses die Abrechnung der unstreitig erbrachten Leistungen "nach angemessenen Einheitspreisen" für zulässig hielt. Das OLG war hiervon ausgegangen, weil die Beklagte vor Vergabe der Arbeiten keine Ausschreibungen vorgenommen hatte und auch kein Leistungsverzeichnis erstellt worden war. Vor diesem Hintergrund sei es dem Unternehmer nicht möglich, den Anforderungen nach Abrechnung der erbrachten Leistungen nach Positionen eines Leistungsverzeichnisses und insbesondere nach Angabe der nach dem Leistungsverzeichnis insgesamt zu erwartenden Leistung zu entsprechen.

Dies lehnt der BGH ab. Er sieht es schon im Ansatz als verfehlt an, daß das maßgebliche Wertverhältnis nur aufgrund eines Leistungsverzeichnisses ermittelt werden könne. Der klagende Unternehmer habe insoweit die oben genannten Senatsgrundsätze bei der Abrechnung zu berücksichtigen. Diese unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliege oder nicht. Weitere Ausführungen macht der BGH nicht.

2. Verbauarbeiten

Das Berufungsgericht hatte dem Kläger nicht nur den Pauschalpreis von 30.000 DM zuerkannt, sondern zusätzlich einen "Erstattungsanspruch" in Höhe von 114.944 DM. Begründet wird letzteres damit, daß der Unternehmer diesen Betrag an die von ihm als Subunternehmerin beauftragte Firma W. zu bezahlen habe. Der gesamte Sachverhalt, angefangen vom Auftauchen der ersten Schwierigkeiten mit dem Verbau, bis hin zur Erstellung eines Baugrundgutachtens, zeige, daß die Beklagte von Anfang an über sämtliche Schwierigkeiten bezüglich des Vorhabens informiert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei der Kläger berechtigt gewesen, den genannten Bauvertrag mit der Firma W. abzuschließen. Weiter betont es, daß der Zugang des Angebotes der Firma W. bei der Beklagten als Einreichung des insoweit erforderlichen Nachtragsangebotes zu werten sei. Zwar fehle es an der Erteilung eines schriftlichen Auftrages der Beklagten. An dieser "Formalie" könne der Erstattungsanspruch jedoch schon deshalb nicht scheitern, weil es sich um "absolut unerläßliche" Arbeiten gehandelt habe.

Auch dem widerspricht der BGH. Er stellt sehr wohl in Frage, daß neben der Vereinbarung eines zusätzlichen Pauschalpreises von 30.000 DM zwischen den Parteien vereinbart worden sei, daß der Kläger diese Leistung selbst oder durch eine Subunternehmerin gegen eine vom Pauschalpreis losgelöste neue Preisversetzung erbringen sollte. Auch die Kenntnis der Beklagten von den Schwierigkeiten bezüglich der Ausführung und des Angebotes der Firma W. würde noch nicht die Annahme des Berufungsgerichtes rechtfertigen, daß die Parteien eine vertragliche Vereinbarung des genannten Inhaltes geschlossen hätten. Besonders hervorzuheben ist insoweit der Hinweis des VII. Senates, daß allein "das Wollen der Leistung und deren schlichte Entgegennahme" noch nicht ohne weiteres zur Änderung eines Vertragsverhältnisses führen würde (mit Hinweis auf Senatsurteil vom 10.4.1997 - VII ZR 211/95).

Im Ergebnis entscheidet der BGH den Fall nicht. Er weist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Diesem gibt er auf, zu klären, ob tatsächlich eine vertragliche Vereinbarung des genannten Inhaltes vorliege. Sofern diese nicht belegbar sei, habe das OLG zu prüfen, ob eine Anpassung des Vertrages gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B in Betracht komme, bzw. ob ein Vergütungsanspruch auf § 2 Nr. 8 VOB/B gestützt werden könnte.