Abrechnung einer nicht übertragenen Mietkaution

1. Wird die Kaution vereinbarungsgemäß nicht auf den Erwerber übertragen, so muß der frühere Vermieter in angemessener Zeit über die Kaution abrechnen.

2. Reagiert der Vermieter auf die Aufrechnung des Mieters lediglich mit dem Hinweis, daß die Kaution noch nicht fällig sei, so liegt hierin kein Widerspruch i. S. des § 367 Abs. 2 BGB.

I. (...)

II. Die Forderung von insgesamt 17.292,94 DM (731,44 DM + 16.561,50 DM) ist in Höhe weiterer 16.398,21 DM gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Bekl. mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution nebst Zinsen erloschen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Aufrechnung nicht an der fehlenden Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs. Da die Kl. zum einen für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr Vermieterin des Bekl. war und die Kaution zum anderen nach dem unstreitigen Parteivorbringen aufgrund Vereinbarung mit der Erwerberin des Grundstücks nicht auf diese übertragen worden ist, war die Kl. ungeachtet des mit der Erwerberin bis zum 30.11.1999 fortgeführten Mietverhältnisses verpflichtet, die Kaution in angemessener Zeit nach der Veräußerung abzurechnen. Jedenfalls im Zeitpunkt der Abgabe der hilfsweisen Aufrechnungserklärung mit Schriftsatz vom 5.1.2000 war die der Kl. zuzubilligende Abrechnungsfrist abgelaufen, so daß der Kautionsrückzahlungsanspruch des Bekl. fällig war. Darauf, daß sie die Betriebskostenabrechnung 1996/97 neu erstellen mußte und erst mit Schreiben vom 22.12.1999 an den Bekl. übersenden konnte, kann die Kl. sich nicht berufen, denn die auch dem gewerblichen Vermieter nach allgemeiner Ansicht insoweit zustehende Abrechnungsfrist von einem Jahr nach Ablauf des Abrechnungszeitraums war bereits Anfang 1999 verstrichen, ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht an der Kaution bereits aus diesem Grund entfallen. Die Aufrechnung bewirkt gemäß §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB, daß zunächst die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 1994/95 in Höhe von 731,44 DM und sodann aus dem restlichen Mietrückstand für die Zeit vom 1.9.1997 bis 31.8.1998 ein weiterer Betrag von 15.666,77 DM getilgt wird. (...)

Dem Bekl. ist es nicht gemäß §§ 396 Abs. 2, 367 Abs. 2 BGB verwehrt, seine Kautionsrückzahlungsforderung auf den restlichen Mietrückstand von 731,44 DM + 16.561,50 DM zu verrechnen, weil er der Kl. außer der streitgegenständlichen (Rest-) Mietforderung aus den Vollstreckungsbescheiden des AG Düsseldorf vom 6.10.1997 und 18.8.1997 insgesamt noch weitere 49.317,25 DM nebst Zinsen und Kosten schuldet. Die Bestimmung des § 367 Abs. 2 BGB kommt nämlich nur dann zur Anwendung, wenn der Gläubiger der von § 367 Abs. 1 BGB abweichenden Tilgungsreihenfolge des Schuldners unverzüglich widersprochen hat. Das ist vorliegend nicht der Fall. In dem Hinweis des Schriftsatzes vom 26.1.2000 auf die fehlende Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs liegt kein Widerspruch i. S. des § 367 Abs. 2 BGB. Ein etwa in dem Schriftsatz vom 6.6.2000 zu sehender Widerspruch ist jedenfalls verspätet.

Ob im Falle der Veräußerung eine Mietkaution auf den Erwerber übertragen wird, hängt jedenfalls bei Geschäftsraummietverträgen allein von den Vereinbarungen im Kaufvertrag ab. Bleibt sie beim Veräußerer, muß dieser innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Mieter abrechnen.

Die Vermieterin hat das Grundstück veräußert; die vom Geschäftsraummieter gezahlte Kaution wurde auf den Erwerber nicht übertragen. Die ehemalige Vermieterin rechnete nicht über die Kaution ab und klagte Mietrückstände ein, woraufhin der Mieter gegen eine Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung und gegen den Mietrückstand mit seinem Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechnete; Zinsen und Kosten ließ er entgegen der gesetzlichen Regelung des § 367 BGB unberücksichtigt.

Mit Urteil vom 15. November 2001 hielt das OLG Düsseldorf die Aufrechnung des Mieters für wirksam. Nicht nur im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses habe der Vermieter über die Kaution abzurechnen, sondern auch nach einer Veräußerung, wenn der Erwerber die Kaution nicht übernimmt. Geschieht das nicht innerhalb einer angemessenen Frist, wird der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters fällig, so daß er auch gegen Mietrückstände aufrechnen kann. Zwar sind nach § 367 BGB Leistungen des Schuldners zunächst auf Zinsen und Kosten zu entrichten, es steht dem Schuldner jedoch frei, eine andere Tilgungsbestimmung zu treffen. Wenn der Gläubiger (Vermieter) nicht widerspricht, ist die Tilgungsbestimmung wirksam. Einen solchen Widerspruch hatte im vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall die Vermieterin unterlassen.