Abrechnung der warmen Betriebskosten, fehlender Einbau von Wärmezählern für Warmwasserversorgung, Kürzungsrecht nach § 12 HeizKV, unzumutbarer Erfassungsaufwand

Fehlen in der zentralen Warmwasserversorgungsanlage Wärmezähler, und legt der Vermieter nicht ausreichend dar, dass die Wärmemenge nur mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden kann, hat der Mieter ein Kürzungsrecht nach § 12 HeizKV (gegen LG Berlin, ZR 67, GE 2017, 951).

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Kl. begehrt von der Bekl., soweit in der Berufungsinstanz noch streitig, die Auszahlung eines unstreitigen Guthabens aus der Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2014, gegen welches die Bekl. mit einer Nachzahlungsforderung aus der Heizkostenabrechnung 2014 aufgerechnet hat.

Das streitgegenständliche Haus, in dem die Kl. seit 1998 Mieterin ist, wird von einer zentralen Heizungsanlage, die sowohl das streitgegenständliche Haus als auch ein weiteres Wohnhaus und ein Theater mit Heizenergie und Warmwasser versorgt, betrieben.

Hinsichtlich des Verbrauchs von Heizenergie gibt es in jedem Objekt einen Zwischenzähler, die den jeweiligen auf das Objekt entfallenden Verbrauch der Gesamtenergie erfassen. Diese Verbrauchszahlen werden anschließend ins Verhältnis gesetzt. Mittels des so ermittelten Prozentsatzes werden sowohl die verbrauchsabhängigen als auch die verbrauchsunabhängigen Kosten auf die jeweiligen Häuser zwischen deren verschiedenen Eigentümern verteilt. Die Verteilung innerhalb des streitgegenständlichen Objekts führte die Bekl. dann sowohl hinsichtlich des Warmwassers als auch hinsichtlich der Heizung nach Flächen durch.

Die Betriebskostenabrechnung 2013 endete mit einem Guthaben der Kl. […]. Die Heizkostenabrechnung 2013 endete mit einem Saldo zu Lasten der Kl.

Die Betriebskostenabrechnung 2014 endete mit einem Guthaben der Kl. […]

Die Heizkostenabrechnung 2014 endete mit einem Saldo zu Lasten der Kl.

Die Kl. hat erstinstanzlich die Auszahlung der beiden Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen für 2013 und 2014 verlangt und hat die Auffassung vertreten, die Heizkostenabrechnungen seien nicht ordnungsgemäß.

Die Bekl. hat behauptet, der Einbau von Warmwasserzählern sei mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden.

Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Auszahlung […] verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Aufrechnung der Bekl. mit der Nachzahlung aus den Heizkostenabrechnungen griffe durch. Die Abrechnungen seien formell ordnungsgemäß. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung für 2013 sei die Kl. bereits nach § 556 Abs. 3 BGB mit weiteren Einwendungen ausgeschlossen. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung 2014 stehe der Kl. wegen des Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 HKV nach § 12 HKV ein Kürzungsrecht in Höhe von 15 % zu. Dies beziehe sich jedoch lediglich auf die Warmwasserkosten, da die Heizkosten nach Verbrauch ermittelt worden seien. Es liege auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur verbrauchsabhängigen Abrechnung aus § 9 HKV vor, da die Bekl. nicht substantiiert dargetan habe, weshalb der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten bzgl. des Warmwassers mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden sei.

Das Amtsgericht hat wegen der Frage, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 HKV hat, die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Kl. ist, soweit mit der Berufung noch angegriffen, der Auffassung, das Kürzungsrecht aus § 12 HKV erstrecke sich, da es sich um eine einheitliche Anlage für die Heizungs- und Warmwasserversorgung handele, auch auf die Heizkosten. Diese seien ebenfalls nicht nach Verbrauch ermittelt worden, da sie wegen der einheitlichen Anlage nicht von den unstreitig nicht nach Verbrauch ermittelten Warmwasserkosten rechnerisch nicht zu trennen seien. In die Berechnung seien dann auch die Abrechnungen für 2013 einzubeziehen. […]

Die Bekl. ist der Auffassung, ein Kürzungsrecht nach § 12 HKV bestehe weder hinsichtlich der Heiz- noch hinsichtlich der Warmwasserkosten. Es werde beides verbrauchsabhängig i.S.d. § 9 HKV abgerechnet. Auch das Fehlen von Warmwasserzählern führe nicht zu einer nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung, da auch für die Warmwasserkosten rechnerisch der Verbrauch (durch Ins-Verhältnis-Setzen der verbrauchten Heizenergie der jeweiligen Gebäude) ermittelt worden sei.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet.

Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Primäraufrechnung der Bekl. dem Grunde nach als durchgreifend erachtet. Jedoch ist auch ein Abzug in Höhe von 15 % nach § 12 HKV hinsichtlich der Heizkosten vorzunehmen.

Entgegen der Auffassung der Bekl. liegt hinsichtlich des Warmwassers ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 HKV vor. Die rechnerische Ermittlung eines Verbrauchs, der tatsächlich nicht gemessen wurde, stellt keine Verbrauchserfassung i.S.d. § 9 Abs. 2 HKV dar. Unstreitig besitzt das streitgegenständliche Objekt keinen gesonderten Warmwasserzähler.

Ebenfalls zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass in derartigen Konstellationen eine Kürzung um 15 % des Warmwasserverbrauchs nach § 12 HKV zu erfolgen hat. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 12 HKV ist die nicht verbrauchsabhängige Kostenverteilung entgegen den Vorschriften.

Entgegen der Auffassung der Bekl. erfolgte die Warmwasserabrechnung auch entgegen den Vorschriften, nämlich entgegen § 9 Abs. 2 HKV.

Unstreitig wäre das Haus mit gesonderten Warmwasserzählern nach der geltenden Rechtslage auszustatten gewesen. Sofern die Bekl. meint, dies sei wegen des hohen Aufwandes unzumutbar, kann auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Auch in der Anschlussberufung wird nicht näher vorgetragen, woraus sich eine Unzumutbarkeit ergeben solle.

Sofern die Bekl. unter Berufung auf ein Urteil des Landgerichts Berlin (vom 15.6.2017 - 67 S 101/17 - GE 2017, 951 - juris) ferner meint, die Abrechnung sei verbrauchsabhängig erfolgt, da sie entsprechend der Berechnungsmethoden in § 9 Abs. 2 HKV errechnet worden sei, vermag sich die Kammer dieser Auffassung nicht anzuschließen.

Zwar spricht zunächst der Wortlaut des § 9 Abs. 2 HKV insofern dafür, als nicht die Messung durch einen Wärmezähler als einzige Möglichkeit der Verbrauchserfassung genannt wird, jedoch spricht gegen diese Auffassung, dass die Einbaupflicht praktisch ins Leere liefe, könnte ein Vermieter bei einem unterbliebenen Zählereinbau nach wie vor auf eine pauschale Berechnungsmethode anhand der Formeln zurückgreifen. Eine derartige Auslegung kann vor allem vor dem Hintergrund, dass der Zweck dieser Regelung der Einbaupflicht darin besteht, den Nutzer durch genauere Ermittlung der Verbrauche zu einem bewussteren und sparsameren Umgang mit der Heizenergie anzuhalten (BR-Drucks. 570/08, S. 7).

Hinzu kommt, dass die hiesige Interessenlage vergleichbar mit dem der Entscheidung des BGH (Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII 329/14 - GE 2016, 256, juris) zugrundeliegenden Sachverhalt ist. Der BGH hat entschieden, dass der Verbrauch jeder Nutzergruppe mit einem eigenen Wärmezähler zu erfassen ist. Er hat dem Mieter das Kürzungsrecht zugesprochen, wenn diese Verpflichtung nicht eingehalten wurde (BGH, Urt. v. 20.1.2016 - VIII ZR 329/14 - WuM 2016,174; BGH, Urt. v. 16.7.2008 - VIII ZR 57/07 - GE 2008, 1120 = WuM 2008, 556 - alle juris). Dabei hat der BGH darauf hingewiesen, dass die Heizkostenverordnung eine Messung für jede Nutzergruppe vorschreibe. „Messen“ bedeute im Kontext der Heizkostenverordnung „Erfassen“, nicht aber „Ermitteln“ (BGH aaO). Als Argument führt der BGH die auftretenden Ungenauigkeiten bei der Kostenverteilung an, wenn der Verbrauch einer Nutzergruppe nicht gemessen wird. Dabei könne es zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch kommen (BGH aaO). Die Sach- und Interessenlage ist weitgehend identisch. Die Heizkostenverordnung sieht eine Aufteilung der Kosten ohne Einsatz eines Wärmezählers seit dem Abrechnungszeitraum 2014 nicht mehr als sachgerecht an. Wird der Wärmeverbrauch für das Warmwasser nicht gemessen, sondern anhand einer der beiden Formeln bestimmt, kann es zu erheblichen Abweichungen von den tatsächlichen Verbrauchswerten kommen. Das Ergebnis dieser pauschalierten Berechnungsmethoden kann seit der letzten Novellierung der Heizkostenverordnung nicht mehr als verbrauchsabhängig i.S.v. § 12 Abs. 1 HeizkostenV angesehen werden.

Nicht durchzugreifen vermag jedoch die Auffassung der Kl., das Kürzungsrecht nach § 12 HKV erstrecke sich auch auf die Heizkosten, da diese auch entgegen den Vorschriften der HKV nicht verbrauchsabhängig ermittelt worden seien.

Soweit die Kl. in ihre Berechnung zur Begründung der mit der Berufung begehrten Summe auch die Nachzahlungsforderung aus der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2013 einstellt, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Geltendmachung dieses Einwands nach Ablauf der Einwendungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 BGB verwiesen werden. Das Kürzungsrecht nach § 12 HKV entsteht gerade nicht kraft Gesetzes und kann auch nicht rückwirkend geltend gemacht werden (Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 12 HeizkostenV, Rn. 8 ff.).

Jedoch besteht auch hinsichtlich der Heizkosten für das Jahr 2014 ein Kürzungsrecht der Kl. nach § 12 HKV, da diese ebenfalls nicht verbrauchsabhängig entgegen den Vorschriften der HKV abgerechnet wurden.

Zutreffend macht die Berufung geltend, dass das Amtsgericht übersehen hat, dass auch die Heizkosten nicht nach Verbrauch entgegen § 7 HKV ermittelt worden sind. Insofern kann auf vorstehende Ausführungen verwiesen werden.

Fehlen in der zentralen Warmwasserversorgungsanlage Wärmezähler, und legt der Vermieter nicht ausreichend dar, dass die Wärmemenge nur mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden kann, hat der Mieter ein Kürzungsrecht nach § 12 HeizKV (gegen LG Berlin, ZK 67, GE 2017, 951).

Der Mieter verlangt von seinem Vermieter die Auszahlung eines unstreitigen Guthabens aus den Betriebskostenabrechnungen (kalt) für 2013 und 2014, gegen welches der Vermieter mit einer Nachzahlungsforderung aus den Heizkostenabrechnungen 2013 und 2014 aufgerechnet hat.

Die Versorgung des Hauses, in dem der Mieter wohnt, mit Heizenergie und Warmwasser wird von einer zentralen Heizungsanlage gewährleistet, an die auch noch ein weiteres Wohnhaus und ein Theater angeschlossen sind. Hinsichtlich des Verbrauchs von Heizenergie gibt es in jedem Objekt einen Zwischenzähler, der den jeweiligen auf das Objekt entfallenden Verbrauch der Gesamtenergie erfasst. Diese Verbrauchszahlen werden anschließend ins Verhältnis gesetzt. Mittels des so ermittelten Prozentsatzes werden sowohl die verbrauchsabhängigen als auch die verbrauchsunabhängigen Kosten auf die jeweiligen Häuser zwischen deren verschiedenen Eigentümern verteilt. Die Verteilung innerhalb des streitgegenständlichen Objekts führte der Vermieter dann sowohl hinsichtlich des Warmwassers als auch hinsichtlich der Heizung nach Flächen durch.

Beim Amtsgericht hatte der Mieter teilweise Erfolg. Die Aufrechnung des Vermieters mit der Nachzahlung aus den Heizkostenabrechnungen greife durch. Diese seien formell ordnungsgemäß. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung für 2013 sei der Mieter aber bereits nach § 556 Abs. 3 BGB (Ausschlussfrist) mit weiteren Einwendungen ausgeschlossen. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung 2014 stehe dem Mieter aber wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 HeizKV (fehlender Wärmezähler für Warmwasser-/Verbundanlagen) nach § 12 HeizKV ein Kürzungsrecht i.H.v. 15 % zu. Das beziehe sich jedoch lediglich auf die Warmwasserkosten, da die Heizkosten nach Verbrauch ermittelt worden seien. Es liege auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur verbrauchsabhängigen Abrechnung vor, da der Vermieter nicht substantiiert dargetan habe, weshalb der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten bezüglich des Warmwassers mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden sei.

Das führte zur Berufung beider Mietvertragsparteien. Der Mieter hat die Auffassung vertreten, das Kürzungsrecht aus § 12 HeizKV erstrecke sich auch auf die Heizkosten, da es sich um eine einheitliche Anlage für die Heizungs- und Warmwasserversorgung handele. Diese seien ebenfalls nicht nach Verbrauch ermittelt worden, da sie wegen der einheitlichen Anlage von den unstreitig nicht nach Verbrauch ermittelten Warmwasserkosten rechnerisch nicht zu trennen seien. Hingegen meinte der Vermieter, ein Kürzungsrecht bestehe überhaupt nicht. Heiz- und Warmwasserkosten würden verbrauchsabhängig nach § 9 HeizKV abgerechnet. Auch das Fehlen von Warmwasserzählern führe nicht zu einer nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung, da auch für die Warmwasserkosten rechnerisch der Verbrauch ermittelt worden sei (durch Ins-Verhältnis-Setzen der verbrauchten Heizenergie der jeweiligen Gebäude).

Das LG Berlin, ZK 63, änderte das angefochtene Urteil teilweise ab. Mit zutreffender Begründung habe das AG die Primäraufrechnung des Vermieters dem Grunde nach als durchgreifend erachtet. Jedoch sei ein Abzug i.H.v. 15 % auch der Heizkosten nach § 12 HeizKV vorzunehmen. Entgegen der Auffassung des Vermieters liege hinsichtlich des Warmwassers ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 HeizKV vor. Die rechnerische Ermittlung eines Verbrauchs, der tatsächlich nicht gemessen worden sei, stelle keine Verbrauchserfassung dar. Unstreitig besitze das Haus keinen gesonderten Warmwasserzähler. Ebenfalls zutreffend sei es, dass in derartigen Konstellationen eine Kürzung um 15 % des Warmwasserverbrauchs nach § 12 HeizKV die Folge sei. Voraussetzung der Anwendbarkeit der Vorschrift sei die nicht verbrauchsabhängige Kostenverteilung. Unstreitig wäre das Haus mit gesonderten Warmwasserzählern auszustatten gewesen. Die Ausnahme nach § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizKV liege mangels ausreichenden Vortrags des Vermieters nicht vor.

Sofern der Vermieter unter Berufung auf ein Urteil des LG Berlin (67 S 101/17, GE 2017, 951) meine, die Abrechnung sei verbrauchsabhängig erfolgt, da sie entsprechend der Berechnungsmethoden in § 9 Abs. 2 HeizKV errechnet worden sei, vermag sich die Kammer dieser Auffassung nicht anzuschließen.

Die Interessenlage sei mit der Entscheidung des BGH vergleichbar (Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, GE 2016, 256). Dort habe der BGH entschieden, dass der Verbrauch jeder Nutzungsgruppe mit einem eigenen Wärmezähler zu erfassen sei. Er habe dem Mieter das Kürzungsrecht zugesprochen, weil diese Verpflichtung nicht eingehalten worden sei. Der BGH habe darauf hingewiesen, dass die HeizKV eine Messung für jede Nutzungsgruppe vorschreibe. „Messen“ bedeute im Kontext der Verordnung „Erfassen“, nicht aber „Ermitteln“. Werde der Wärmeverbrauch für das Warmwasser nicht gemessen, sondern anhand einer der beiden Formeln des § 9 Abs. 2 HeizKV bestimmt, könne es zu erheblichen Abweichungen vom tatsächlichen Verbrauch kommen. Das Ergebnis dieser pauschalierten Berechnungsmethoden könne nicht als verbrauchsabhängig im Sinne von § 12 Abs. 1 HeizKV angesehen werden. Soweit der Mieter in seine Berechnung auch die Nachzahlungsforderung aus der Heizkostenabrechnung für 2013 einstelle, habe das Amtsgericht zutreffend § 556 Abs. 3 BGB angewendet. Jedoch bestehe hinsichtlich der Heizkosten für 2014 ein Kürzungsrecht, da hier ebenfalls entgegen den Vorschriften der HeizKV nicht verbrauchsabhängig abgerechnet worden sei. Zutreffend mache die Berufung geltend, das Amtsgericht habe übersehen, dass auch die Heizkosten nicht nach Verbrauch entgegen § 7 HeizKV ermittelt worden seien.

Den Ausführungen zur Anwendung des § 9 Abs. 2 HeizKV unter Heranziehung der Entscheidung des BGH zu VIII ZR 329/14, GE 2016, 256 entgegen ZK 67 in GE 2017, 951 ist zuzustimmen. Die Frage ist, ob es sich bei der Formel in § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizKV für den Fall, dass Wärmezähler nicht vorhanden sind und die Wärmemenge nur mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden kann, um eine verbrauchsabhängige oder um eine verbrauchsunabhängige Abrechnung handelt. Das ist dahingehend zu entscheiden, dass es sich nicht um eine verbrauchsabhängige Abrechnung handelt. In diesem Zusammenhang wird immer wieder Lammel in ZMR 2016, 6, 7 zitiert, der die Meinung vertritt, es handele sich um eine verbrauchsabhängige Abrechnung. In dem Aufsatz drückt er sich aber mit den Worten „das kann bei der Gleichung in § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizKV noch angenommen werden“ sehr vorsichtig aus und verweist auf die weiteren Vorgaben, bei denen allerdings auch geschätzt werden könne.

Aber kam es in der Entscheidung überhaupt auf diese Probleme an? Das muss verneint werden: Die Kammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Vermieter den unzumutbar hohen Aufwand nicht dargelegt hat. Die Anwendung der Formel ist dann jedoch ausgeschlossen, was zu § 12 HeizKV mit dem Kürzungsrecht führt. Auch bei dem Kürzungsrecht für die Heizkosten dürfte die Rechts- und Sachlage ziemlich klar sein. Die Kammer verweist in diesem Zusammenhang auf § 7 HeizKV, der Vorschrift zur Verteilung der Kosten der Versorgung mit Wärme, ohne das allerdings näher auszuführen. Dem mitgeteilten Sachverhalt ist ohnehin nicht zu entnehmen, ob in dem Objekt überhaupt Heizkostenverteiler angebracht worden sind. Ferner wird erwähnt, dass sowohl hinsichtlich des Warmwassers als auch hinsichtlich der Heizung nach Flächen abgerechnet worden ist.