Abmahnung vor außerordentlicher Kündigung wg. unerlaubter Untervermietung an Touristen

Bei unbefugter Untervermietung einer Wohnung an Feriengäste ist vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung regelmäßig eine Abmahnung durch den Vermieter erforderlich.

Der Bekl. (Mieter) vermietete seine Appartement-Wohnung über das Portal airbnb.com dreimal an Gäste für Urlaubsaufenthalte und holte dazu vorher keine - lt. Mietvertrag erforderliche - Einwilligung der Kl. (Vermieterin) ein. Der Mietvertrag regelt zusätzlich, dass der Vermieter bei unbefugter Untervermietung verlangen kann, dass der Mieter binnen Monatsfrist das Untermietverhältnis kündigt, anderenfalls eine fristlose Kündigung des Hauptmietverhältnisses erfolgen kann. Die Kl. kündigte wg. der dreimaligen Untervermietung außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin; eine Abmahnung des Bekl. unterblieb. Der Bekl. unterließ nach Zugang der Kündigung weitere Untervermietungen. Die Räumungs- und Herausgabeklage der Kl. hatte vor dem AG Erfolg. Auf die Berufung des Bekl. wies das LG die Klage ab.

Der Kl. steht der geltend gemachte Anspruch auf Räumung der streitgegenständlichen Wohnung […] nicht zu. Vor Ausspruch der Kündigung war eine Abmahnung erforderlich. Diese ist unstreitig nicht erfolgt. Deswegen war die Kl. weder zur außerordentlichen noch zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt.

Für die außerordentliche fristlose Kündigung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes erforderlich. Ein solcher liegt insbesondere gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache unbefugt einem Dritten überlässt. Diese Voraussetzung lag hier vor, da der Bekl. die Wohnung zumindest dreimal über airbnb.com an Gäste für Urlaubsaufenthalte vermietete. Gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 ist allerdings dann, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Vorliegend haben die Parteien in § 3 Nr. 2 Satz 1 des Mietvertrages vereinbart, dass eine Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung der Mieträume oder von Teilen hiervon nur mit Einwilligung des Vermieters erfolgen darf. Eine Einwilligung der Kl. lag unstreitig nicht vor. Der Bekl. hat durch die unerlaubte Untervermietung also gegen eine mietvertragliche Pflicht verstoßen (Einholung einer Einwilligung vor Untervermietung oder sonstiger Gebrauchsüberlassung). Eine Abmahnung war damit grundsätzlich erforderlich.

Die Abmahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dies ist nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB der Fall, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1) bzw. die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr. 2).

1. Eine Entbehrlichkeit der Abmahnung nach § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB ist nicht gegeben. In Bezug auf den vertragswidrigen Gebrauch ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn sie ungeeignet ist, eine künftige Pflichtverletzung des Mieters zu unterbinden, wenn sie keine Vertrauensgrundlage herstellen kann oder den Mieter nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten bewegen würde (Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., 2017, § 543 Rn. 48). All dies ist nicht der Fall. Durch den Ausspruch einer Abmahnung kann dem Mieter der entgegenstehende Wille des Vermieters deutlich vor Augen geführt werden, woraufhin dieser von der weiteren Untervermietung Abstand nehmen kann. Durch eine Abstandnahme von einer weiteren Vermietung kann auch wieder eine Vertrauensbasis geschaffen werden.

2. Auch eine Entbehrlichkeit nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB liegt nicht vor. Ein besonderer Grund für die sofortige Kündigung erfordert, dass ein Erfolg einer Abmahnung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht entfallen lassen würde, z. B. wegen der Schwere der Pflichtverletzung (Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., 2017, § 543 Rn. 49).

Dass die Parteien den Fall einer unberechtigten Untervermietung nicht als so schwerwiegend ansehen, dass er zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigen sollte, zeigt bereits die zwischen den Parteien in § 3 Nr. 2 Satz 2, Satz 3 des Mietvertrages getroffene vertragliche Vereinbarung. Hiernach kann der Vermieter bei unbefugter Untervermietung verlangen, dass der Mieter binnen Monatsfrist das Untermietverhältnis kündigt. Nur falls dies nicht geschieht, kann der Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung das Hauptmietverhältnis fristlos kündigen. Dass diese Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht vorgetragen. Die Parteien haben in ihrer vertraglichen Abrede damit geregelt, dass seitens des Vermieters bei unberechtigter Untervermietung des Mieters eine vorherige Aufforderung zur Unterlassung notwendig ist, welche als Abhilfefrist einer Abmahnung gleich kommt. Bereits hiernach wäre also eine Kündigung ohne vorherige Abhilfefrist/Abmahnung unzulässig.

Aber auch im Übrigen sieht die Berufungskammer hier einen solchen besonderen Grund für die sofortige Kündigung nicht. Es liegt keine solche schwere Pflichtverletzung des Bekl. vor, dass der Kl. trotz erfolgreicher Abmahnung die Fortsetzung des Mietvertragsverhältnisses unzumutbar wäre.

Eine solche Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn über die unberechtigte Gebrauchsüberlassung hinaus weitere Umstände hinzutreten, die den Vertragsverstoß als besonders schwerwiegend erscheinen lassen. Der ungenehmigten Drittüberlassung des Wohnraumes über airbnb kommt erst durch die Missachtung einer vorherigen Abmahnung das erforderliche Gewicht zu. So kann ein besonderer Umstand die fortgesetzte unberechtigte Untervermietung trotz eines bereits laufenden Räumungsverfahrens sein. Weiter kann besonderer Umstand sein, dass mit der unberechtigten Untervermietung besondere Abnutzungserscheinungen in der streitgegenständlichen Wohnung einhergegangen wären (zum Ganzen, auch zum grundsätzlichen Erfordernis einer Abmahnung vor Kündigung bei einer unbefugten entgeltlichen Gebrauchsüberlassung einer über airbnb angebotenen Mietwohnung an Touristen, vgl. LG Berlin, Beschluss vom 27. Juli 2016, GE 2016, 1091).

Derartige besondere Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es handelte sich hier lediglich um drei Gebrauchsüberlassungen, die allesamt vor Erhalt der Kündigung erfolgten. Dass der Zustand der Wohnung hierunter besonders gelitten hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch die Motivation des Bekl., hierüber einen Teil seiner Mietkosten zu decken, wiegt angesichts der geringen Anzahl an Untervermietungen nicht besonders schwer.

Eine anderweitige Beurteilung des Abmahnungserfordernisses ergibt sich auch nicht aus den vom Kl.vertreter im Schriftsatz vom 1. August 2017 genannten Fundstellen.

§ 573 BGB betrifft zunächst die ordentliche, nicht die außerordentliche Kündigung, welche hier vorrangig zu prüfen ist. Für die außerordentliche Kündigung ist in § 543 Abs. 3 BGB grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich, wie dies ausdrücklich im Gesetz normiert ist. Damit lassen sich die zitierten Fundstellen schon nicht auf die außerordentliche Kündigung übertragen.

Aber auch im Übrigen würde dies nichts ändern: Nach BGH, Urteil vom 28.11.2007, NJW 2008, 508, ist bei der ordentlichen Kündigung wg. schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzung des Mieters (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) zwar nicht die Abmahnung vorausgesetzt. Allerdings kann der Abmahnung insofern Bedeutung zukommen, dass erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Vertragsverletzung das für die Kündigung erforderliche Gewicht verleiht.

Wie schon ausgeführt, war vorliegend gerade aufgrund der vertraglichen Vereinbarung in § 3 Nr. 2 des Mietvertrages klar, dass die Untervermietung nicht ohne Abhilfefrist zur Kündigung berechtigen sollte. Hier wäre der Pflichtverletzung deshalb gerade erst durch die Missachtung einer gesetzten Abhilfefrist das erforderliche Gewicht zugekommen.

Die Kl. konnte die Kündigung darüber hinaus auch nicht auf das Abstellen des Schuhschrankes im Treppenhaus und auf verspätete Mietzahlungen stützen. Das Abstellen des Schuhschrankes im Treppenhaus bedürfte ebenso einer vorherigen Abmahnung. Ein ausreichender Mietrückstand i.S.d. §§ 569 Abs. 3 Nr. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ist nicht gegeben. Das vom Bekl. betriebene Reisebegleitungsunternehmen berechtigt ebenso nicht zur Kündigung. Dass dieses Reisebegleitungsunternehmen mit einem Publikumsverkehr einherginge und in einem Zusammenhang mit der Wohnung stünde, wurde beklagtenseits bestritten. Die Kl. ist für die Verletzung vertraglicher Pflichten beweispflichtig. Zudem mangelt es insofern schon an einem hinreichend konkreten Vortrag, wie sich der Bezug zur Wohnung im Einzelnen ausgestaltet, da ohne eine solche Schilderung keine Prüfung des Abmahnungserfordernisses möglich ist.

Auch bezüglich einer ordentlichen Kündigung ist nach § 573 Abs. 2 BGB ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses erforderlich, was insbesondere vorliegt, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt (Nr. 1). Für die hier gegebene Pflichtverletzung greift in Bezug auf die ordentliche Kündigung ebenfalls das vorherige Abmahnungserfordernis ein.

Wie hier LG Berlin vom 27. Juli 2016 - 67 S 154/16 - (GE 2016, 1091) und vom 3. Februar 2015 - 67 T 29/15 - (GE 2015, 452). Anders noch LG Berlin (dieselbe Kammer), die im Urteil vom 18. November 2014 - 67 S 360/14 (GE 2015, 57) eine vorherige Abmahnung für entbehrlich hielt.

Bei unbefugter Untervermietung einer Wohnung an Feriengäste ist vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung regelmäßig eine Abmahnung durch den Vermieter erforderlich.

Der Mieter vermietete seine Appartement-Wohnung über das Portal airbnb.com dreimal an Gäste für Urlaubsaufenthalte und holte dazu keine – lt. Mietvertrag erforderliche – Einwilligung der Vermieterin ein. Der Mietvertrag regelt zusätzlich, dass der Vermieter bei unbefugter Untervermietung verlangen kann, dass der Mieter binnen Monatsfrist das Untermietverhältnis kündigt, widrigenfalls ihm selbst gekündigt wird. Die Vermieterin kündigte wg. der dreimaligen Untervermietung außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Eine Abmahnung des Mieters, der nach Zugang der Kündigung weitere Untervermietungen unterließ, unterblieb. Die Räumungs- und Herausgabeklage hatte vor dem AG Erfolg, in der Berufung wies das LG die Klage ab.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Räumung der Wohnung nicht zu, da vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen sei, die unstreitig nicht erfolgte.

Der für die außerordentliche fristlose Kündigung notwendige wichtige Grund liege zwar vor, da der Beklagte die Wohnung zumindest dreimal über airbnb.com an Gäste für Urlaubsaufenthalte vermietet habe. Bestehe der wichtige Grund in einer Pflichtverletzung aus dem Mietvertrag, sei die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Die Abmahnung sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Das sei sie nur, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspreche oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt sei. Beide Fallgestaltungen lägen hier nicht vor.

Hinzu komme angesichts der mietvertraglichen Vereinbarungen, dass die Parteien den Fall einer unberechtigten Untervermietung nicht als so schwerwiegend ansähen, dass er zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigen solle. Die Parteien hätten geregelt, dass der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung vorher zur Unterlassung auffordern müsse, was als Abhilfefrist einer Abmahnung gleichkomme. Im Übrigen handele sich hier lediglich um drei Gebrauchsüberlassungen, die allesamt vor Erhalt der Kündigung erfolgten. Dass der Zustand der Wohnung hierunter besonders gelitten hätte, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch die Motivation des Beklagten, hierüber einen Teil seiner Mietkosten zu decken, wiege angesichts der geringen Anzahl an Untervermietungen nicht besonders schwer.

Die Klägerin habe die Kündigung auch nicht auf das Abstellen des Schuhschrankes im Treppenhaus und auf verspätete Mietzahlungen stützen können. Das Abstellen des Schuhschrankes im Treppenhaus habe ebenso einer vorherigen Abmahnung bedurft, und ein kündigungserheblicher Mietrückstand liege nicht vor.

Auch für die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 BGB sei ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses erforderlich, was insbesondere vorliegt, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletze. Bei der hier gegebenen Pflichtverletzung (unerlaubte Untervermietung) müsse vor der Kündigung ebenfalls abgemahnt werden.

Wie hier LG Berlin vom 27. Juli 2016 - 67 S 154/16 - (GE 2016, 1091) und vom 3. Februar 2015 - 67 T 29/15 - (GE 2015, 452). Anders noch LG Berlin (dieselbe Kammer), das im Urteil vom 18. November 2014 - 67 S 360/14 (GE 2015, 57) eine Abmahnung für entbehrlich hielt.

Wie soll man sich verhalten?

Für Vermieter kann es durchaus lohnend sein, hin und wieder in Ferienwohnungsportalen – von airbnb über Casamundo bis hin zu Wimdu – nach den eigenen Immobilien zu suchen, denn Mieter vermieten allein in Berlin zu Tausenden ihre Wohnungen an Touristen. Manche nur gelegentlich, manche haben sogar mehrere Wohnungen gemietet, um sie an Touristen unterzuvermieten.

Wie kann man sich als Vermieter verhalten?

1. Grundsätzlich stellt die vom Vermieter nicht genehmigte Untervermietung der gesamten Wohnung einen Grund zur fristlosen Kündigung dar, wobei in aller Regel eine Abmahnung vorausgehen muss. Nach einer Kündigung wird die Wohnung in der Regel zu einem höheren Mietzins vermietet werden können.

2. Der Vermieter könnte einer Untervermietung zustimmen unter der Bedingung, dass der Mieter einen angemessenen Untermietzuschlag zahlt; angemessen ist eine 20 bis 25 %ige Beteiligung an den Untermieteinnahmen (LG Berlin, GE 2016, 1093). So zu verfahren ist möglich, wenn der Mieter seine selbstgenutzte Wohnung untervermietet oder, wenn es sich um seine Zweit- oder Drittwohnung handelt, eine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung besitzt. Fehlt sie für die Zweit- und Drittwohnung, und weiß der Vermieter davon, würde sich seine Beteiligung am Untermietzins wohl als gemeinsame Zweckentfremdung darstellen.