Ablehnung eines Sachverständigen

Ablehnung eines Sachverständigen; Verwertbarkeit des Gutachtens des abgelehnten Sachverständigen

Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen steht der Verwertbarkeit seiner vor der Ablehnung erstatteten Gutachten nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund durch eine unzulässige Streitverkündung an den Sachverständigen in rechtsmißbräuchlicher Weise provoziert hat und kein Anlaß zu der Besorgnis besteht, daß die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt war.

I. 1 Die Kl., die der Bekl. im Rahmen eines Generalunternehmervertrages den Auftrag zum Bau eines Wohnhauses mit Tiefgarage erteilt hatte, macht mit ihrer Klage Mängelbeseitigungskosten geltend. Der vom Gericht bestellte Sachverständige K. erstattete in dem von der Kl. veranlaßten selbständigen Beweisverfahren ein schriftliches Gutachten sowie zwei Ergänzungsgutachten und im Hauptsacheverfahren erneut ein schriftliches Gutachten sowie ein Ergänzungsgutachten. In zwei Terminen wurde er mündlich angehört.

2 Mit Grundurteil hat das Landgericht, gestützt auf die Darlegungen des Sachverständigen K., die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Gleichzeitig hat es den Sachverständigen K. mit einem weiteren Gutachten beauftragt. Gegen das Grundurteil hat die Bekl. form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26. August 2005 hat sie dem Sachverständigen K. den Streit verkündet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten der Bekl. beizutreten. Die Streitverkündungsschrift ist dem Sachverständigen zugestellt worden. Dieser ist mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 dem Rechtsstreit auf seiten der Kl. beigetreten und hat sich deren Anträgen im Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 angeschlossen. Daraufhin hat die Bekl. den Sachverständigen K. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

3 Das Oberlandesgericht hat den Ablehnungsantrag insoweit für begründet erklärt, als der Sachverständige seit dem 18. Oktober 2005 befangen und infolgedessen von der weiteren Mitwirkung in diesem Verfahren ausgeschlossen sei. Es hat den Ablehnungsantrag insoweit zurückgewiesen, als die bisher vom Sachverständigen in diesem Verfahren einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten verwertbar blieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Bekl., ihrem Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen K. uneingeschränkt stattzugeben mit der Folge, daß die vom Sachverständigen im vorliegenden Rechtsstreit einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten nicht verwertbar seien.

II. 4 Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg und führt lediglich zu einer Klarstellung der angefochtenen Entscheidung.

5 1. Das Oberlandesgericht (IBR 2006, 306; Volltext unter ibr-online.

de) ist der Auffassung, infolge des Beitritts des Sachverständigen K. zum Rechtsstreit auf seiten der Kl. liege ein Grund vor, der geeignet sei, das Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Soweit es der Bekl. um die künftige Mitwirkung des Sachverständigen gehe, sei der Ablehnungsantrag zulässig und begründet; insoweit sei er nicht rechtsmißbräuchlich. 6 Soweit die Bekl. auf die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachverständigen K. erstatteten Gutachten abziele, sei der Antrag rechtsmißbräuchlich und infolgedessen unzulässig. Dies treffe schon auf die Streitverkündung an den vom Gericht beauftragten Sachverständigen zu. Werde die Streitverkündungsschrift dennoch zugestellt und trete der Sachverständige auf seiten einer Partei dem Rechtsstreit bei, habe sein vollständiger Ausschluß aus dem Verfahren und die Unverwertbarkeit seiner bisher erstatteten Gutachten Folgen, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar seien. Der Umstand, daß der Sachverständige in die von der Bekl. gestellte Falle gelaufen sei, dürfe nicht zum Anlaß eines Befangenheitsantrages genommen werden, um die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachverständigen erstatteten Gutachten zu erreichen. 7 Das Ablehnungsgesuch sei insoweit auch unbegründet, da hinsichtlich der bereits erstatteten Gutachten kein Grund bestehe, der Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen könne.

8 2. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

9 a) In Übereinstimmung mit der nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß die Streitverkündung an den Sachverständigen unzulässig war (BGH, Beschluß vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380; Beschluß vom 19. Dezember 2006 - VIII ZB 49/06, NJW 2007, 919). Daß dem vom Gericht ernannten Sachverständigen nicht der Streit verkündet werden kann, ist seit dem 31.12.2006 in § 72 Abs. 2 ZPO auch Gesetzesinhalt.

10 b) Der dennoch erfolgte Beitritt des Sachverständigen hat allerdings, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, dazu geführt, daß nunmehr seine Befangenheit zu besorgen und daher das Ablehnungsgesuch als begründet anzusehen ist. Dies führt jedoch nicht dazu, daß die von dem abgelehnten Sachverständigen bereits vor seinem Beitritt erstatteten Gutachten nicht verwertbar wären.

11 aa) Die Entscheidung über die Frage der weiteren Verwertbarkeit ist allerdings nicht mehr Teil des Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgesuch ist ein einheitlich zu behandelnder Antrag, der entweder insgesamt zurückzuweisen ist oder zur Feststellung der Befangenheit des Abgelehnten führt (vgl. § 406 Abs. 5 ZPO; zur Tenorierung vgl. Zöller/Scholl, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 7). Welche Folgen die erfolgreiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die bisherige Mitwirkung des abgelehnten Sachverständigen hat, ist vom Gericht im Rahmen seiner Entscheidung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beurteilen.

12 bb) Ob dann, wenn ein Ablehnungsgesuch begründet ist, vorher erstattete Gutachten des Sachverständigen verwertet werden dürfen (vgl. dazu Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., § 406 Rdn. 15; MünchKommZPO-Damrau, 2. Aufl., § 406 Rdn. 16; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 406 Rdn. 66; Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 406 Rdn. 18, § 412 Rdn. 2; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 406 Rdn. C IV a; Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl., Rdn. 261), muß hier nicht allgemein entschieden werden. Die erfolgreiche Ablehnung steht der Verwertbarkeit jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund in rechtsmißbräuchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein Anlaß zu der Besorgnis besteht, daß die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt war.

13 Die von der Bekl. erklärte Streitverkündung stellt sich als rechtsmißbräuchliches Instrument dar, den Sachverständigen, mit dessen Begutachtung die Bekl. nicht einverstanden ist, aus dem Rechtsstreit zu entfernen, statt die Bedenken, die gegen die gutachterliche Stellungnahme bestehen mögen, mit den insoweit vorgesehenen prozessualen Mitteln zur Geltung zu bringen (vgl. BGH, Beschluß vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380). Aus diesem Grund hätte die Streitverkündungsschrift bereits nicht zugestellt werden dürfen, um den Sachverständigen nicht in eine Konfliktlage zu bringen, in der er den Beitritt erklärt und somit den Befangenheitsgrund schafft, auf dessen Eintritt das Vorgehen der Bekl. abzielt. Dieser Rechtsmißbrauch darf nicht dazu führen, daß dadurch die Bekl. die Unverwertbarkeit der bereits vorliegenden Gutachten erreicht.

(...)

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