Abgrenzung zwischen Zentralheizung und gewerblicher Wärmelieferung

Abgrenzung zwischen Zentralheizung und gewerblicher Wärmelieferung; abschließende Regelung über die Kosten einer Zentralheizung durch die Heizkostenverordnung

a) Zur Frage der Abgrenzung zwischen dem Betrieb einer zentralen Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) und der Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV). b) § 7 Abs. 2 HeizkV regelt abschließend, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind. Dazu gehören Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht.

1 Die Bekl. sind Mieter einer Wohnung der Kl. im Haus P. in B. Nach § 4 des formularmäßigen Mietvertrages vom 23. November 2000 haben die Bekl. neben der Miete und einem Vorschuss für die im Einzelnen aufgeführten "Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung" monatlich einen Vorschuss für "Heizungskosten (vgl. § 6)" zu zahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrages ist der Mieter unter anderem verpflichtet, die "anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage" zu tragen. Unter der sich anschließenden Aufzählung der betreffenden Kosten findet sich die handschriftliche Ergänzung: "und Leasing und Wartung für automatische Feuerung. S. Zusatzvereinbarung Anlage 3." In § 23 des Mietvertrages mit der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" ist unter Nr. 3 handschriftlich eingetragen: "1) Zusatzvereinbarung Anlage 3 (Leasing + Wartung für Ölheizung) 1 Seite." Die von den Parteien unterschriebene Anlage 3 zum Mietvertrag lautet unter anderem:

"Der Mieter ... verpflichtet sich, statt der erheblich teureren Heizerkosten für Koksfeuerung, die Leasinggebühr für automatische Heizung (Ölfeuerung) in Höhe von 6.763,50 DM, einschließlich Mehrwertsteuer, zuzüglich der Wartungskosten in Höhe von 2.382,60 DM, einschließlich Mehrwertsteuer pro Jahr anteilig zu zahlen.

Die Umlage der vorstehenden Kosten erfolgt nach beheizter Wohnfläche.

Die Leasinggebühren und die Wartungskosten steigen jährlich ...

Die anteiligen Umlagekosten sind in der Heizkostenvorschusszahlung s. § 4 enthalten."

2 Das Haus der Kl., in dem sich die Wohnung der Bekl. befindet, wurde ursprünglich mit Koks beheizt. Die Heizung wurde von einem im Haus wohnenden Heizer bedient. Durch Vertrag vom 2. Januar/20. Februar 1976 übertrugen die Kl. die Bedienung der Heizung der B. GmbH & Co. KG (im Folgenden nur: Firma B.). Diese stellte die Heizung auf die Verbrennung von Öl um, was ihr nach dem Vertrag freigestellt war. Dazu stattete die Firma B. die vorhandene Heizungsanlage auf ihre Kosten gegen jährliche Zahlung einer vertraglich bestimmten "Bedienungs-/Leasinggebühr" durch die Kl. mit einer automatischen Feuerungsanlage, einem Öltank und entsprechenden Verbindungsleitungen aus. Neben dem Vertrag über die Bedienung der Heizung schlossen die Kl. mit der Firma B. einen Wartungsvertrag. Der laufende Vertrag datiert vom 25. April 1997.

3 Unter dem 7. November 2002 erteilten die Kl. den Bekl. eine Betriebskostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001, die sie nach Einwendungen der Bekl. korrigierten. Die Korrekturabrechnung vom 11. April 2003, die unter anderem "Heizkosten gemäß Abrechnung (Anlage)" in Höhe von 1.093,84 € ausweist, sieht unter Berücksichtigung der von den Bekl. gezahlten Vorschüsse eine Nachzahlung in Höhe von 850,30 € vor. In der als Anlage beigefügten Heizkostenabrechnung sind neben den Brennstoffkosten "Weitere Heizungsbetriebskosten" aufgeführt, die auf die Mieter des Hauses umgelegt werden, darunter für "Wartung" 2.899,01 DM und für "Leasing f. Autom. Feuerung" 7.521,60 DM. Diese Beträge waren den Kl. von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 mit entsprechender Bezeichnung in Rechnung gestellt worden.

4 In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kl. die Bekl. als Gesamtschuldner auf Zahlung des in der Korrekturabrechnung genannten Endbetrages von 850,30 € sowie von Mahnkosten in Höhe weiterer 20 €, mithin insgesamt 870,30 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Bekl. haben unter anderem geltend gemacht, dass die in der Heizkostenabrechnung aufgeführten Leasingkosten nicht auf die Mieter umgelegt werden könnten, da sie nach § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehörten. Die Kl. haben dagegen die Ansicht vertreten, es handele sich um umlagefähige Kosten der Bedienung der Anlage im Sinne der genannten Vorschrift.

5 Das Amtsgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 838,18 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und der Klage nur in Höhe von 609,95 € nebst Zinsen stattgegeben. Soweit es die Klage wegen der geltend gemachten anteiligen Leasingkosten von 218,23 € nebst Zinsen abgewiesen hat, hat es die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kl. ihre Klage insoweit weiter.

6 Die Revision der Kl. ist nicht begründet.

I. 7 Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8 Die Kl. seien ungeachtet der Vereinbarung in § 6 des Mietvertrages und in der Anlage 3 nicht befugt gewesen, die Leasingkosten auf die Bekl. umzulegen. Welche Heizkosten auf den Mieter umgelegt werden dürften, ergebe sich aus § 7 HeizkV. Hier gehe es nicht um eine Wärmelieferung im Sinne von § 7 Abs. 3 und 4 HeizkV, sondern um den Betrieb einer im Haus befindlichen Heizanlage. Insoweit sei § 7 Abs. 2 HeizkV einschlägig. Die Aufzählung in § 7 Abs. 2 HeizkV sei abschließend, so dass andere als die dort aufgeführten Kosten nicht umlagefähig seien. Leasinggebühren für Tanks, Brenner und Versorgungsleitungen, wie sie hier berechnet würden, würden in § 7 Abs. 2 HeizkV nicht erwähnt. Demgemäß sei anerkannt, dass Kosten für die Miete eines Tanks oder anderer Teile der Heizungsanlage nicht auf den Mieter abgewälzt werden könnten. Mit dem Hinweis auf die automatische Heizung in der Anlage 3 bzw. die Bedienungskosten bei automatischen Ölfeuerungsanlagen versuchten die Kl. vergeblich, den Eindruck zu erwecken, es gehe nur um die grundsätzlich umlegbaren Bedienkosten für die vollautomatische Heizungsanlage. Die in der Abrechnung aufgeführten Leasingkosten glichen nicht die Bedienung der Anlage, sondern das Entgelt für die Überlassung der Heizungsanlage aus. Die Bedienung der Anlage werde ausweislich des Leistungsverzeichnisses zu dem 1997 abgeschlossenen Wartungsvertrag von der Firma B. aufgrund dieses Vertrages und nicht etwa des Leasingvertrages erbracht. Damit seien die hier getroffenen Vereinbarungen zur Umlage der Leasingkosten unwirksam. Soweit möglicherweise im Fall des sogenannten Wärmecontractings bei einer ausdrücklichen Regelung im Mietvertrag dem Mieter zusätzliche Kosten auferlegt werden könnten, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Denn hier gehe es nicht um Wärmecontracting, bei dem ein Dritter die Versorgung des Gebäudes mit Wärme ganz oder weitgehend in eigener Regie betreibe. Vielmehr bezögen die Kl. nach wie vor Brennstoff in eigener Regie, hätten einen gesonderten Wartungsvertrag abgeschlossen und ließen den Verbrauch aufgrund einer besonderen Vereinbarung erfassen.

9 Sei somit auch eine Individualvereinbarung zur Umlage von Kosten einer zentralen Heizungsanlage außerhalb des von § 7 Abs. 2 HeizkV vorgegebenen Rahmens unwirksam, so komme hier noch hinzu, dass die Kl. die Abwälzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommen hätten, die von dem gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. § 546 BGB a. F. abwichen und deswegen nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB bzw. früher § 9 Abs. 1 und 2 AGBG unwirksam seien.

II. 10 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von den Kl. gegen die Bekl. geltend gemachten Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 4, § 6 Nr. 2 und § 23 Nr. 3 nebst Anlage 3 des Mietvertrages der Parteien auf Nachzahlung von Betriebskosten in Form anteiliger Leasingkosten der Heizungsanlage für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 218,23 € verneint.

11 1. Nach § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien sowie der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3 sind die Mieter zwar verpflichtet, die Leasinggebühr für die "automatische Feuerung" der Heizungsanlage anteilig zu bezahlen. Diese rechtsgeschäftlichen Bestimmungen stehen jedoch nicht in Einklang mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung, die ihnen gemäß § 2 HeizkV vorgehen, da es sich bei dem Haus der Kl. mit der Wohnung der Bekl. um ein Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 2 HeizkV als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur für die Zeit ihrer Geltung überlagert (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05, GE 2006, 1094 = NJW-RR 2006, 1305, Tz. 13 m.w.N.). Denn in beiden Fällen finden die betreffenden rechtsgeschäftlichen Bestimmungen bei der Verteilung der Heizkosten auf die Mieter keine Anwendung.

12 a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass hier keine Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV) durch die Firma B. erfolgt, sondern dass das Haus der Kl. durch eine von ihnen als Gebäudeeigentümer selbst betriebene zentrale Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) mit Wärme versorgt wird und dass sich deswegen nicht aus § 7 Abs. 4 HeizkV, sondern aus § 7 Abs. 2 HeizkV ergibt, welche Kosten auf die Mieter umgelegt werden können. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beziehen die Kl. den Brennstoff in eigener Regie und auf eigene Kosten. Sie lassen die Heizungsanlage durch die Firma B. warten und den Verbrauch durch eine andere Firma erfassen und abrechnen. Die Firma B. hat den Kl. unter dem 29. Dezember 2000 auch nicht etwa ein Entgelt für die Lieferung einer bestimmten Wärmemenge in Rechnung gestellt, sondern ein Entgelt für die "Wartung der Heizungsanlage" und den "Brennerservice" sowie "Leasingkosten für automatische Feuerungs- und Tankanlagen". Angesichts dessen kann von einer Wärmelieferung durch die Firma B. auch nicht ansatzweise die Rede sein. Allen daran anknüpfenden Überlegungen zum sogenannten Wärmecontracting ist daher von vorneherein jede Grundlage entzogen.

13 b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, regelt die mithin hier allein einschlägige Vorschrift des § 7 Abs. 2 HeizkV abschließend, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind (amtl. Begr. BR-Drs. 632/80, S. 29; ferner v. Brunn in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.

A Rdnr. 83; Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 31; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 7 Abs. 2 HeizkV Rdnr. 18; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Anhang I. Rdnr. 7; KK-MietR-Schmid, § 7 HeizkV Rdnr. 17; allg. M.). Dazu gehören die streitigen Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht. Sie finden in § 7 Abs. 2 HeizkV keine Erwähnung. Vielmehr sind dort - seit der Neufassung der Heizkostenverordnung durch die Verordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 546; vgl. dazu BR-Drs. 483/83, S. 37) - nur die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung aufgeführt. Dies bestätigt mittelbar, dass Miet- oder Leasingkosten für die Heizungsanlage oder Teile davon wie hier Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht umlagefähig sind (vgl. auch LG Bonn, WuM 1989, 398; AG Bad Kreuznach, WuM 1989, 310; v. Brunn, aaO, Rdnr. 84-92 "Leasingkosten"; Lammel, HeizkV, aaO, § 7 Rdnr. 49; Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkV Rdnr. 23; Langenberg, aaO, Rdnr. 12; Pfeifer, HeizkV, 3. Aufl., § 7 Anm. 3.b "Leasingkosten"; KK-MietR-Schmid, aaO, § 2 BetrKV Rdnr. 109).

14 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts glichen die streitigen Leasinggebühren die - nach § 7 Abs. 2 HeizkV zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehörenden - Kosten der Bedienung aus. Das gilt unabhängig davon, ob die Bedienung der bis zur Umstellung im Jahr 1976 vorhandenen Heizungsanlage oder die Bedienung der derzeit bestehenden Heizungsanlage gemeint ist, was aus den Ausführungen der Revision nicht klar hervorgeht.

15 Was die Bedienung der früher vorhandenen Koksheizung anbetrifft, mag diese zwar wegen des Arbeitslohns für einen Heizer höhere Kosten verursacht haben, als sie nach der Umstellung auf die - automatische - Verbrennung von Öl durch die Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen entstehen. Das rechtfertigt es jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht, die Leasingkosten, die nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts das Entgelt für die Überlassung der Leasingsache, hier also des Brenners, des Öltanks und der Verbindungsleitungen, sind, als Bedienungskosten im Sinne des § 7 Abs. 2 HeizkV zu qualifizieren. Dafür, dass damit nicht nur tatsächlich entstandene, sondern auch rein fiktive, gleichsam vermiedene Bedienungskosten gemeint sein könnten, ist nichts ersichtlich und wird auch von der Revision nichts angeführt. Vielmehr würde die Berücksichtigung rein fiktiver Bedienungskosten dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Verbraucher mit der Abrechnung nicht nur sein Energieverbrauch, sondern auch die von seinem Verbrauch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, GE 2008, 1120 = WuM 2008, 556 = NZM 2008, 767, Tz. 24 m.w.N.).

16 Soweit es der Revision um die Bedienung der bestehenden Heizungsanlage geht, kann offenbleiben, ob diese vollautomatische Anlage überhaupt der Bedienung bedarf und ob die dazu gegebenenfalls erforderlichen Arbeiten nicht schon, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu denjenigen gehören, die in dem Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag vom 25. April 1997 aufgeführt sind. Jedenfalls ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die bestehende Heizungsanlage nennenswerte Bedienungsarbeiten erfordert, die das von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 in Rechnung gestellte Entgelt von 7.521,60 DM auch nur annähernd rechtfertigen könnten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Kl. an die Bekl. vom 25. Februar 2003. Darin heißt es an der bezeichneten Stelle lediglich, die Rechnung der Firma B. - gemeint ist die vom 29. Dezember 2000 - beinhalte "selbstverständlich keine Anschaffungskosten, sondern Bedienungskosten, die anstatt eines erheblich teureren Heizers anfallen würden". Dies ist kein substantiierter Vortrag, dass und wofür gegebenenfalls Bedienungskosten anfallen, zumal auch in der zitierten Rechnung nicht etwa von "Bedienungskosten", sondern nur von "Leasingkosten" die Rede ist.

17 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die Bestimmungen in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien und der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3, bei denen es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Sie benachteiligen die Bekl. unangemessen, weil die darin vorgesehene Abwälzung der streitigen Leasingkosten auf die Mieter gemäß den vorstehenden Ausführungen mit der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu vereinbaren ist. Die genannten Formularbestimmungen sind auch dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie - bei Verständnis von § 2 HeizkV als Verbotsgesetz (vgl. oben unter II 1) - wegen der Abweichung von § 7 Abs. 2 HeizkV bereits gemäß § 134 BGB unwirksam sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 b).

Bei der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme werden mehr Kostenpositionen auf den Mieter umgelegt als bei einer Zentralheizung (u. a. Abschreibungen, Unternehmergewinn, Verzinsung). Entscheidend ist deshalb, ob Zentralheizung oder gewerbliche Wärmelieferung vorliegt. Das ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, denn die Vorschriften der Heizkostenverordnung sind zwingendes Recht.

In einem Miethaus war eine Kokszentralheizung installiert. Später wurde die Bedienung der Heizung einem Dritten übertragen, der vereinbarungsgemäß die Heizungsanlage auf Öl umstellte. Im Mietvertrag verpflichteten sich die Mieter, die Leasinggebühr für die automatische Heizung und die Wartungskosten zu tragen. Später entstand Streit über die vom Vermieter in Rechnung gestellten Leasinggebühren und Wartungskosten.

Mit Urteil vom 17. Dezember 2008 stellte der Bundesgerichtshof klar, dass es sich hier nicht um einen Wärmecontractingvertrag handele, da das Haus nach wie vor mit einer Zentralheizung ausgestattet sei. Dass eine Firma dem Vermieter Leasingkosten und Geld für Wartung der Heizungsanlage in Rechnung gestellt habe, ändere daran nichts. Dann sei aber in § 7 Abs. 2 HeizKV abschließend geregelt, was an Heizkosten umgelegt werden könne. Leasinggebühren zählten nicht dazu; entgegenstehende Vereinbarungen seien nach § 2 HeizKV unwirksam. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die bestehende Heizungsanlage nennenswerte Bedienungsarbeiten erfordere, so dass die Umlage auch unter diesem Aspekt ausgeschlossen sei.