Abgrenzung Nachweismakler - Vermittlungsmakler - Tätigkeit für Verkäufer oder Käufer

Wird ein Kaufinteressent, der sich an den Verkäufer eines Hauses wendet, von diesem wegen der Verkaufsmodalitäten an den vom Verkäufer beauftragten Makler verwiesen, so handelt der Makler danach für den Verkäufer nicht mehr als Nachweismakler.

Als Vermittlungsmakler für den Käufer wird der Makler nur tätig, wenn er auf seinen bisherigen Auftraggeber, den Verkäufer, mit dem Ziel einwirkt, das Geschäft mit dem weiteren Auftraggeber (hier also dem Käufer) zustande zu bringen.

Beruft sich der Makler darauf, daß er dem Käufer das Objekt nachgewiesen hat, spricht dies dafür, daß er versucht hat, für seinen ursprünglichen Auftraggeber (Verkäufer) auf den Käufer einzuwirken. Dann hat er nur für den Verkäufer und nicht für den Käufer vermittelt.

Der Kl. betätigt sich als Immobilienmakler. Er war von dem Eigentümer eines Geschäftshauses mit dem Verkauf des Anwesens beauftragt worden. Von der Verkaufsabsicht des Eigentümers hatte auch die Zeugin Mo., eine Finanzmaklerin, erfahren. Der Bekl. ist Kunde der C-Bank AG. Er teilte dem dort beschäftigten Zeugen Ho. mit, daß er ein Geschäftshaus erwerben wolle. Daraufhin wandte sich der Zeuge Ho. an die ihm bekannte Zeugin Mo. Diese nahm Kontakt zu dem Eigentümer des Geschäftshauses auf, der die Zeugin Mo. an den Kl. verwies. Der Kl. schlug vor, mit dem Kaufinteressenten einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Dementsprechend vereinbarte die Zeugin Mo., die von dem Zeugen Ho. unmittelbar an den Bekl. verwiesen worden war, eine Besichtigung des Objekts. Hieran nahmen neben den Parteien des Rechtsstreits auch der damalige Eigentümer und die Zeugin Mo. teil. Während der Besichtigung und unmittelbar danach wurden Vertragsverhandlungen geführt. Später erwarb der Bekl. das Geschäftshaus durch notariellen Vertrag vom 18. September 1989. Vor Abschluß dieses Vertrages verhandelte der Kl. mehrmals mit dem Bekl. bei dem später beurkundenden Notar. Ebenfalls vor Vertragsabschluß erstellte die Zeugin Mo. dem Bekl. einen Finanzierungsplan. Hierin ist eine vom Bekl. an den Kl. zu zahlende Maklercourtage enthalten. Der Kl. fordert vom Bekl. Maklerprovision. Er behauptet, mit dem Bekl. bei der Besichtigung einen Maklervertrag geschlossen zu haben. Der Bekl. hat behauptet, ein Maklervertrag sei mit dem Kl. weder bei der Hausbesichtigung noch danach geschlossen worden. Das LG hat der Klage stattgegeben, die Berufung des Bekl. hatte Erfolg.

1. Ein Maklerlohnanspruch nach §§ 652 Abs. 1, 653 BGB ist mangels Maklerleistung des Kl. für den Bekl. nicht gegeben.

Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt ein Lohnanspruch des Makler unter anderem voraus, daß er eine Maklertätigkeit für die auf Zahlung des Maklerlohns in Anspruch genommene Partei des vermittelten Vertrages entfaltet hat. Die Leistung des Maklers kann im bloßen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages (a.) oder in der Vermittlung eines Vertrages (b.) bestehen. Hier hat der Kl. dem Bekl. keine derartige Leistung erbracht.

a. Die dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in einer Mitteilung an seinen Kunden, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Für den Nachweis der Möglichkeit des Kaufs eines Grundstücks hat der Immobilienmakler seinem am Kauf interessierten Kunden im allgemeinen neben dem konkreten Grundstück den Namen und die Anschrift des Verkäufers zu benennen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1988 - IV a ZR 170/87 - und Urteil vom 22. Juni 1988 - IV a ZR 129/87 - jeweils mit weiteren Nachweisen).

Derart ist der Kl. hier für den Bekl. nicht tätig geworden. Seine Kaufabsicht hatte der Bekl. dem Zeugen Ho. mitgeteilt, der sich an die Zeugin Mo. wandte. Diese nahm Kontakt zu dem Verkäufer auf, der wegen der Verkaufsmodalitäten an den Kl. als seinen Makler verwies.

Die im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Juni 1991 erstmals aufgestellte Behauptung, der Kl. sei nicht von dem Voreigentümer als Makler beauftragt worden, ist verspätet (§ 527 ZPO) und daher unbeachtlich. Denn auf S. 1 der Klageschrift vom 12. Januar 1990 hat der Kl. hierzu bereits vorgetragen, der Verkäufer habe der Zeugin Mo. mitgeteilt, "daß er einen Makler, nämlich den Kl. beauftragt habe, mit dem alle Modalitäten geregelt werden" müßten. Entsprechend hat die Zeugin Mo. auch ausgesagt. Ihre Sachdarstellung hat der Kl. noch in der Berufungserwiderung als richtig bezeichnet. Würde man der nach Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellten neuen Behauptung nachgehen, erforderte dies eine Beweisaufnahme.

Deshalb ist von einem Auftrag des Verkäufers auszugehen. In Erfüllung dieses Auftrags machte der Kl. der Zeugin Mo. den Vorschlag, das Objekt gemeinsam mit dem Kaufinteressenten zu besichtigen. Schon mangels Handelns in fremdem Namen wurde die Zeugin dabei nicht als Vertreterin des Bekl. tätig. Sie handelte auch nicht als Vertreterin des Kl., als sie mit der Vereinbarung einer gemeinsamen Besichtigung die Information des Kl. an den Bekl. weitergab. Sodann verhandelten die späteren Kaufvertragsparteien bei und nach der Besichtigung unmittelbar miteinander. Damit hat jedoch der Kl. allenfalls den Verkäufer, nicht jedoch den Bekl. auf die konkrete Vertragsgelegenheit hingewiesen. Ein Nachweis im Sinne des § 652 BGB ist damit dem Bekl. nicht erbracht worden, so daß ein Provisionsanspruch für eine derartige Maklertätigkeit ausscheidet.

b. Der Kl. ist für den Bekl. auch nicht als Vermittlungsmakler tätig geworden.

In der Berufungserwiderung vom 8. Mai 1991 hat der Kl. unter anderem ausgeführt, zwischen den Parteien sei unstreitig, daß er dem Bekl. das Objekt nachgewiesen habe. Dies deutet darauf, daß der Anspruchsteller selbst nicht behaupten will, als Vermittlungsmakler für den Bekl. tätig geworden zu sein. Das war im übrigen auch tatsächlich nicht der Fall.

"Vermitteln" im Sinne des § 652 BGB verlangt Verhandeln mit beiden Parteien, also mit dem Auftraggeber und dem Dritten mit dem Ziel, einen Vertrag zustande zu bringen. Es ist weder notwendig noch ausreichend, daß der Makler seinem Auftraggeber mit Rat und Tat zur Seite steht. Erforderlich ist aber, daß er Verbindung zum Dritten aufnimmt und auf diesen ein-wirkt, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen (BGH LM Nr. 28 zu § 652 BGB). Demnach braucht er nicht mit beiden Seiten gleichzeitig zu verhandeln. Mit dem Auftraggeber ist vielmehr eine weitere Verhandlung, als sie in der Übertragung und Entgegennahme des Auftrags, also in dem Abschluß des Maklervertrages liegt, nicht erforderlich (BGH, NJW 1974, 258 m. w. N.). Entscheidend ist die Aufnahme des Kontaktes mit der Gegenseite. Auf sie muß der Makler einwirken mit dem Ziel, das Geschäft mit dem Auftraggeber zustande zu bringen (BGH LM Nr. 25 zu § 652 BGB).

Hier fehlt jeder Anhalt, daß der Kl. im Auftrag des Bekl. derart auf den damaligen Eigentümer und späteren Verkäufer eingewirkt hat. Vielmehr spricht alles dafür, daß der Kl. durch seine Einwirkung auf den Bekl. als Vermittlungsmakler des Verkäufers tätig geworden ist.

Mangels Maklerleistung des Kl. für den Bekl. scheidet ein Lohnanspruch nach § 652 BGB daher aus, so daß die vom Landgericht und den Parteien ausschließlich problematisierte Frage unerörtert blieben kann, ob zwischen dem Kl. und dem Bekl. ein Maklervertrag zustande gekommen ist.

2. Der Bekl. hat dem Kl. auch nicht eine von Maklertätigkeit unabhängige Provision versprochen.

Anerkannt ist, daß die Parteien eines Maklervertrages im Wege der Individualabrede eine Provision für solche Maklertätigkeiten vereinbaren können, die nach § 652 BGB keine Provisionspflicht begründen würden (vgl. BGH, NJW 1985, 1422 und WM 1990, 2088 unter 3. mit weiteren Nachweisen). Ein derartiges Zahlungsversprechen steht einmal bei Kenntnis des Auftraggebers (hier: des Bekl.) von einer zwischen der Maklerfirma und dem Geschäftsgegner bestehenden wirtschaftlichen Verflechtung zur Debatte. Darum geht es hier nicht. Ebenso ist es gegeben, wenn der Interessent vor die Alternative gestellt wird, entweder eine Provision zuzusagen oder vom Geschäft Abstand zu nehmen (BGH, WM 1977, 415; WM, 1978, 247; WM 1979, 1286, WM 1981, 42, 44). Dann kommt es dem Auftraggeber (hier: dem Bekl.) nicht darauf an, ob der Makler eine provisionswürdige, echte Maklerleistung überhaupt erbringen kann. Er nimmt das Provisionsverlangen hin, weil er nur so den Geschäftsabschluß zu erreichen glaubt. Die "Einstiegsfunktion" der geforderten Vergütung und nicht ihre rechtliche Qualifizierung geben für seinen Zahlungsentschluß den Ausschlag.

Ein derartiges, von Maklertätigkeit unabhängiges Provisionsversprechen ist hier jedoch nach dem eigenen Vorbringen des Kl. nicht abgegeben worden. (wird ausgeführt)

Vielen Käufern von Grundstücken liegt eine Maklerprovision schwer im Magen. Dies jedenfalls dann, wenn der Makler keinerlei sichtbare Leistungen erbracht hat und die Initiative zum Aufspüren des Verkäufers sogar vom Käufer ausging.

Mit einem in der Praxis gar nicht so seltenen Fall hatte es das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 19. September 1991 zu tun.

Dabei hatte sich folgendes abgespielt: Ein Makler war vom Eigentümer eines Geschäftshauses mit dem Verkauf des Anwesens beauftragt worden. Von der Verkaufsabsicht des Eigentümers hatte auch eine Dritte, eine Finanzmaklerin, erfahren.

Der spätere Käufer war Kunde einer Bank, und er hatte seinem zuständigen Filialleiter mitgeteilt, daß er "ein Geschäftshaus" erwerben wolle. Der Filialleiter wiederum wandte sich an die ihm bekannte Finanzmaklerin mit der Frage, ob die vielleicht von einem Angebot wisse. Die wußte (siehe oben), nahm Kontakt zum Eigentümer des Geschäftshauses auf, der die Finanzmaklerin wiederum an seinen Makler, der sich um den Verkauf kümmern sollte, verwies. Dieser, der Makler, schlug vor, mit dem Erwerbsinteressenten einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Dazu kam es auch. An diesem Besichtigungstermin nahmen der Eigentümer des Grundstücks, der Erwerbsinteressent, der Makler und die Finanzmaklerin teil. Während der Besichtigung und unmittelbar danach wurden bereits Vertragsverhandlungen geführt, der Erwerbsinteressent kaufte tatsächlich auch. Und nun stritt man sich um die Provision.

Der Makler klagte, bekam beim Landgericht auch recht, doch die Berufung beim Oberlandesgericht gewann der Grundstückserwerber.

Warum konnte sich der Erwerber erfolgreich um die Maklerprovision drücken?

Natürlich auch deshalb, weil der Makler etwas falsch gemacht hatte.

Dazu muß man grundsätzlich wissen, daß der Lohnanspruch des Maklers nach § 652 BGB unter anderem voraussetzt, daß er eine Maklertätigkeit für die auf Zahlung des Maklerlohns in Anspruch genommene Partei des vermittelten Vertrages entfaltet hat. Die Leistung des Maklers kann

- im bloßen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages oder

- in der Vermittlung eines Vertrages bestehen.

Bezogen auf den vorliegenden Fall hatte der Makler nach Ansicht des OLG nichts getan - jedenfalls nicht für den Erwerber.

Es argumentierte wie folgt:

Wird ein Kaufinteressent, der sich an den Verkäufer eines Hauses wendet, von diesem wegen der Verkaufsmodalitäten an seinen von ihm beauftragten Makler verwiesen, handelt der Makler für den Verkäufer jedenfalls nicht mehr als Nachweismakler (weil der Kaufinteressent sich nämlich schon direkt an den Verkäufer gewandt hatte).

Als Vermittlungsmakler für den Käufer wird der Makler aber nur tätig, wenn er auf den Verkäufer mit dem Ziel einwirkt, das Geschäft mit dem Käufer zustande zu bringen.

Beruft sich ein Makler darauf, daß er dem Käufer das Objekt nachgewiesen hatte, so spricht dies dafür, daß er versucht hat, für seinen ursprünglichen Auftraggeber (Verkäufer) auf den Käufer einzuwirken. Dann aber hat er nur für den Verkäufer als Vermittlungsmakler gehandelt, nicht aber für den Käufer - damit war der Käufer nicht zur Provisionszahlung verpflichtet.